ARRÊT DU

25 Mars 2022

N° 472/22

N° RG 19/00299 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SD6Z

GG/SST

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LILLE

en date du

11 Janvier 2019

(RG 17/00157 -section 4)

GROSSE :

aux avocats

le 25 Mars 2022

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud’Hommes-

APPELANT :

M. B X

[…]

[…]

représenté par M^e Yann LAUGIER, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

S.A.S. K PAR K

[…] représentée par M^e Catherine DAVICO-HOARAU, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 13 Octobre 2021

Tenue par C D

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annie LESIEUR

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Soleine N-O : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

F G : CONSEILLER

C D : CONSEILLER

Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 17 décembre 2021 au 25 mars 2022 pour plus ample délibéré.

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 25 Mars 2022,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine N-O, Président et par L M, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 22 septembre 2021

EXPOSE DU LITIGE

La SNC Distri K, qui exerce une activité de vente et de pose de produits pour l’équipement de la maison par démarchage à domicile pour le compte de la société K PAR K, a engagé M. B X, né en 1985, par contrat de professionnalisation du 30/11/2009, pour la période du du 02/11/2009 au 31/08/2011, en qualité de représentant exclusif et à temps plein.

Suivant « avenant à contrat de travail » du 31/08/2011, la relation de travail s’est poursuivie pour la société K PAR K à compter du 01/09/2011, avec reprise d’ancienneté au 02/11/2009, aux mêmes fonctions, régies par l’accord national interprofessionnel des VRP du 03/10/1975.

Après convocation par lettre du 07/04/2016 à un entretien préalable fixé au 18/04/2016, reporté au 25/04/2016, et lui notifiant une mise à pied conservatoire, M. X a été licencié pour faute grave, par lettre du 04/05/2016 aux motifs suivants :

«[…]Nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants:

Engagé le 2 novembre 2009, vous occupez fonction de Représentant exclusif à plein temps et vous êtes rattaché au secteur géographique de Lille de la Direction des Ventes Nord Pas De Calais.
Le contrat de travail que vous avez dûment signé, après avoir paraphé chaque page et après avoir apposé la mention manuscrite « bon pour accord », stipule à l’article 9:

« Le salarié s’engage à exercer ses fonctions à titre personnel et à leur consacrer la totalité de son activité professionnelle et en conséquence, tant actuellement que pour le futur, à ne pas prendre quelque autre activité professionnelle que ce soit sans l’accord préalable, exprès et écrit de la Société.

Le Salarié s’engage, en outre, à exercer son activité en conformité avec le statut professionnel de VRP et à ne faire aucune opération commerciale pour son compte personnel.

Tout manquement aux obligations définies par le présent article est considéré comme une faute grave et peut entraîner la résiliation sans préavis du présent Contrat. »

Or, en violation de cet article, il a été découvert que vous aviez créé deux sociétés juridiquement distinctes l’une dénommée « NW Consulting » immatriculée le 28 octobre 2015 au Tribunal de Commerce de Lille, dont l’objet social est le courtage en assurance et en prêts, la commercialisation de produits d’assurance et de prêts auprès de particuliers, d’entreprises, d’associations et de collectivités, la seconde « Nord Habitat Confort », immatriculée au Tribunal de Commerce de Lille le 22 mars 2013 dont l’objet social est le commerce de tous produits et de services liés à l’habitat.

Non seulement, vous avez, à l’insu de la Société K par K, créé deux sociétés, mais, de plus, la Société Nord Habitat Confort a une activité concurrentielle à celle de K par K et la seconde NW Consulting offre des prêts tant aux particuliers qu’aux entreprises.

Or, la vente des menuiseries K par K s’accompagne d’offre de prêt auprès de notre partenaire référencé, la société CETELEM.

Nonobstant la clause précitée de votre contrat de travail, votre qualité de Représentant exclusif à plein temps vous interdit d’avoir une autre activité commerciale en parallèle. Vous avez ainsi gravement contrevenu à vos obligations contractuelles et à votre obligation de loyauté.

En outre, vos résultats commerciaux du 1er trimestre 2016 sont quasi inexistants puisque le chiffre d’affaires cumulé réalisé à fin mars 2016 est de 1,55K€ au lieu de 46K€ minimums requis contractuellement, ce qui démontre votre absence de travail et un laxisme blâmable.

Votre désintérêt pour votre activité qui impacte les résultats de votre région et donc de la société s’est accompagné, également, d’un comportement inacceptable.

Ainsi, avons-nous reçu une réclamation d’un prospect, Monsieur Y qui s’est plaint de votre comportement et de votre manque d’engagement de sorte que ce client nous a indiqué qu’il s’était tourné vers la concurrence auprès de laquelle il avait trouvé un accompagnement commercial.

Vos agissements rendent impossible le maintien de votre contrat de travail.

Votre licenciement sera effectif dès la première présentation de cette lettre par les services postaux,

sans préavis ni indemnité de rupture ['].

Estimant le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. X a saisi par requête du 16/02/2017 le conseil de prud’hommes de Lille de diverses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement de départage du 11/01/2019, le conseil de prud’hommes a :
- dit que le licenciement repose sur une faute grave,

- débouté M. B X de l’ensemble de ses demandes,

- condamné M. B X à payer à la SAS K PAR K la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux éventuels dépens de première instance,

- débouté les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires au présent dispositif.

Par déclaration du 30/01/2019, M. X a interjeté appel de la décision précitée.

Selon ses conclusions reçues le 30/04/2019, M. X demande à la cour de :

« Dire et juger que la rupture du contrat de travail de Monsieur X s’analyse comme en

licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Condamner la société K par K à payer à Monsieur X les sommes suivantes suivant un

salarié de référence de 2 978,99€ :

- Indemnité de préavis: 8 936,97€

- Congés payés sur préavis: 893,70€

- Indemnité conventionnelle de licenciement: 2 532,15€

- Indemnité spéciale de rupture: 8 043,27€

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 40 000€

- Remise des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir

- Annuler la mise à pied à titre conservatoire notifiée à Monsieur X dans le cadre de la procédure de licenciement

- Condamner la société K par K au paiement de la somme de 990,97€ au titre du rappel de salaire dû à Monsieur X compte-tenu de l’annulation de la mise à pied conservatoire dans le cadre de la procédure de licenciement

- Condamner la société K par K à payer à Monsieur A 91,1€ au titre des congés payés sur le rappel de salaire dû compte-tenu de l’annulation de la mise à pied conservatoire dans le cadre de la procédure de licenciement,

- Condamner la société K par K au paiement de la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts pour la mise à pied conservatoire injustifiée notifiée dans le cadre de la procédure de licenciement

- Condamner la société K par K à payer à Monsieur X la somme de 4 000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ».

Selon ses conclusions signifiées le 22/07/2019, la SAS K PAR K demande à la cour de :

- débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,
- le condamner au paiement d’une indemnité de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

La clôture de la procédure résulte d’une ordonnance du 22/09/2021.

Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère en vertu de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions écrites transmises par RPVA dont un exemplaire a été déposé à l’audience de plaidoiries.

Par message RPVA du 17/12/2021, il a été demandé au conseil de M. X de déposer son dossier au greffe, un appel téléphonique ayant été diligenté le 10/02/2021, démarches restées sans suite malgré un ultime message le 04/03/2022.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Les moyens invoqués par M. X au soutien de son appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents que la Cour adopte sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation.

La cour ajoute les précisions suivantes.

Sur la prescription•

En vertu de l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

Dès lors que des faits reprochés à un salarié ont été commis plus de 2 mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, c’est à l’employeur d’apporter la preuve qu’il avait eu connaissance de ces faits dans le délai de prescription, ce qui suppose une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés au salarié.

L’appelant expose que la SARL Nord Habitat Confort et la SAS NW Consulting, ont respectivement été immatriculées au registre du commerce et des sociétés le 22/03/2013 et le 28/10/2015, le point de départ du délai de prescription étant fixé à la date de l’immatriculation respective de chacune des sociétés. C’est en effet à l’employeur de prouver qu’il a eu connaissance des faits dans le délai de deux mois comme le fait pertinemment observer l’appelant.

La lettre de licenciement n’apporte aucun élément relatif à la découverte des faits.

• La procédure disciplinaire fait suite à une lettre d’observations du 23/02/2016 par laquelle l’employeur indique n’avoir constaté aucune vente durant le mois de février 2016, de même qu’en janvier 2016. Il verse les extraits du registre du commerce et des sociétés du 17/02/2016 démontrant une consultation du registre à cette date et ayant permis la découverte de l’immatriculation des sociétés Nord Habitat Confort et NW Consulting dont M. X est respectivement gérant et président. Il ne peut toutefois être considéré que la date d’immatriculation des sociétés au registre du commerce, qui a pour effet de rendre opposables aux tiers leur existence, constitue le point de départ du délai de prescription, cette immatriculation ne rendant pas certaine la connaissance par l’employeur de la création des sociétés. En l’espèce, la production des extraits K-bis du 17/02/2016 démontre que le délai de deux mois n’était pas expiré à la date d’engagement des poursuites le 07/04/2016. Les faits ne sont donc pas prescrits. Surabondamment, M. X n’allègue nullement que l’employeur était informé de ses activités.
Sur la faute•

L’appelant indique que le premier juge ne pouvait se fonder sur l’article 9 du contrat du 02/11/2009 qui a fait l’objet de deux avenants successifs annulant et remplaçant les dispositions du premier contrat, le licenciement reposant sur une clause inexistante, que la clause invoquée est disproportionnée et porte atteinte à la liberté du travail, qu’aucune activité concurrente ne peut être retenue eu égard à leur création récente, leur capital social et leur chiffre d’affaires

L’intimée expose que les sociétés créées par le salarié ont une activité concurrentielle, que ce sont les articles 4 et 9 de l’avenant du 31/08/2011 qui trouvent à s’appliquer, que la société K par K se trouve dans un secteur très concurrentiel, que le salarié qui était VRP exclusif ne pouvait créer ces sociétés sans solliciter l’accord préalable de son employeur.

Sur ce, la faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l’entreprise. Aux termes de l’article L.1235-1 du code du travail, les juges forment leur conviction au vu des éléments de preuve fournis par les parties.

Afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis ; lorsque qu’une faute grave n’est pas caractérisée, les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il suit de la lettre de licenciement que l’employeur reproche au salarié d’avoir manqué à son obligation d’exclusivité en créant deux sociétés sans l’en aviser, ces sociétés ayant de surcroît une activité concurrentielle, un manquement à l’obligation de loyauté, ainsi qu’une absence de travail et un comportement inacceptable avec un client.

Le contrat de travail initial du 30/11/2009 a été établi entre la SNC Distri K et le M. X sans qu’aucune explication ne soit donnée sur ce point, nulle partie ne contestant toutefois que la SAS K PAR K soit l’employeur effectif depuis le 02/11/2009.

La lettre de licenciement se réfère à l’article 9 de l’avenant du 31/08/2011. La clause litigieuse est ainsi libellée : «[ '] Le Salarié s’engage à exercer ses fonctions à titre personnel et à leur consacrer la totalité de son activité professionnelle et en conséquence, tant actuellement que pour le futur, à ne pas prendre quelque autre activité professionnelle que ce soit sans l’accord préalable, après et écrit de la société.

• Le Salarié s’engage, en outre, à exercer son activité en conformité avec le statut professionnel de VRP et à ne faire aucune opération commerciale pour son compte personnel.

• Tout manquement aux obligations définies par le présent article est considéré comme une faute grave et peut entraîner la résiliation sans préavis du présent Contrat ».

En vertu de l’article L1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché pour être valable.

Il s’ensuit que la clause litigieuse pour être licite, doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Il est exact que la clause n’interdit pas l’exercice de toute activité, mais se borne à obliger le salarié à demander l’autorisation de son employeur, et que celle-ci peut apparaître justifiée compte-tenu du statut de VRP exclusif du salarié.

Toutefois, la clause est rédigée en termes généraux et imprécis (« quelque autre activité professionnelle que ce soit »), ce qui peut impliquer des activités pouvant n’avoir aucun lien avec l’objet social de la société K par K, ou pouvant être effectuée par le salarié sur son temps libre. Elle n’est pas limitée dans le temps (« tant actuellement que pour le futur »). Cette clause ne spécifie pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs. Elle ne permet donc pas dès lors de vérifier si la restriction à la liberté du travail est justifiée et proportionnée. Cette clause apparaît donc illicite comme contraire aux dispositions de l’article L1121-1 du code du travail.

Il est établi que le salarié a créé deux sociétés, la première le 01/03/2013 (Nord Habitat confort) ayant pour objet le commerce de tous produits et de services liés à l’habitat, l’extrait de page web produit par l’employeur faisant état de « travaux de menuiserie, fenêtres, volets portes… », c’est-à-dire un objet similaire à celui de la société K PAR K (« commercialisation de fenêtres, de portes et de tous produits de menuiseries industrielles »). La seconde société (NW Consulting), créée le 20/10/2015 a pour objet « toute activité de courtier en assurance, commercialisation de produits d’assurance auprès des particuliers, des entreprises, des associations des collectivités ; toutes activités de courtier en prêt immobilier, prêts à la consommation, rachats de crédits, commercialisation de produit des prêts auprès des particuliers, des entreprises, des associations et des collectivités[…] ». La société K PAR K indique avoir recours au service de la société CETELEM ce qui est corroboré par le contrat de travail du salarié dans ses son annexe 3 relatif aux offres de financement.

Le fait pour le salarié de créer deux sociétés ayant pour objet une activité concurrente, en dépit d’une surface financière moins importante, de celle de l’employeur caractérise, ainsi que l’a retenu le premier juge, un manquement à l’obligation de loyauté du salarié, qui exerçait de surcroît un emploi de VRP exclusif, et ainsi une faute grave empêchant la poursuite du contrat de travail même durant le temps du préavis, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner le surplus des griefs. Aucun élément ne permet d’établir comme l’allègue le salarié que le licenciement repose en réalité sur le refus de signer l’avenant « K-store » dans le cadre d’un nouveau projet de service.

Le jugement est donc confirmé.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Succombant, M. X supporte les dépens d’appel.

Il serait inéquitable de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

CONDAMNE M. B X aux dépens,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

• LE PRESIDENT• LE GREFFIER • Soleine

• L M N-O 1. H I J K

[…]