N° RG 18/01349 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LRNP

Décisions :

— Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE

Au fond du 27 septembre 2013

RG : 2011/006153

— Cour d’Appel de LYON

du 12 mai 2016

RG : 13/08110

1ère chambre civile A

— Cour de Cassation COMM.

du 17 janvier 2018

Pourvoi n°C 16-20.421

Arrêt n°32 F-D

SASU PHENIX INTERIM 69

C/

SAS MCTI

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile B

ARRET DU 30 Octobre 2018

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTE :

La SASU PHENIX INTERIM 69 agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON

Assistée de la SELARL FIDACT, avocats au barreau de CHALON-SUR-SAONE

INTIMÉE :

La société MCTI, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domilicié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par la SELARL BISMUTH AVOCATS, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SCP ADIDA & ASSOCIES, avocats au barreau de CHALON-SUR-SAONE

******

Date de clôture de l’instruction : 25 Septembre 2018

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 01 Octobre 2018

Date de mise à disposition : 30 Octobre 2018

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Françoise CARRIER, président

— Michel FICAGNA, conseiller

— Florence PAPIN, conseiller

assistés pendant les débats de Myriam MEUNIER, greffier

A l’audience, Françoise CARRIER a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Françoise CARRIER, président, et par Myriam MEUNIER, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

EXPOSÉ DE L’AFFAIRE

M. [N] [H] était salarié de la société PHENIX INTERIM 69, spécialisée dans le domaine du travail temporaire. Son contrat de travail comprenait une clause de non-concurrence pendant un an pour les départements 21, 69 et 71 moyennant une contrepartie financière.

Il était convenu que toute infraction à la clause de non concurrence était sanctionnée d’une astreinte journalière égale au 10ème de la rémunération globale perçue au cours des douze derniers mois par simple sommation de la société PHENIX INTERIM sans préjudice de dommages et intérêts.

M. [N] [H] a démissionné le 24 avril 2006 et a terminé son préavis le 24 juillet 2006. Le 26 juillet 2006, il a immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés de BOURG-EN-BRESSE la société de travail temporaire MCTI et en assure la présidence.

Par arrêt confirmatif en date du 16 mars 2010, la cour d’appel de LYON a condamné M. [N] [H] à verser la somme de 150 000 € à la société PHENIX INTERIM 69 sur le fondement de la violation de la clause de non-concurrence.

Le 25 mars 2011, la société PHENIX INTERIM 69 a assigné la société MCTI devant le tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE aux fins de la voir condamnée sur le fondement de la complicité de la violation de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de M. [N] [H] et pour actes de concurrence déloyale.

Par jugement du 27 septembre 2013, le tribunal a :

— dit que la société MCTI n’était pas complice de la violation de la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de M. [N] [H],

— dit qu’elle n’avait commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme envers la société PHENIX INTERIM 69 ni commis aucune faute au sens de l’article 1382 du code civil.

— débouté la société PHENIX INTERIM 69 de l’intégralité de ses demandes,

— condamné la société PHENIX INTERIM 69 à payer à la société MCTI la somme de 5 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Sur appel de la société PHENIX INTERIM 69, la cour d’appel de LYON a, par arrêt du 12 mai 2016, confirmé en toutes ses dispositions le jugement, débouté la société PHENIX INTERIM 69 de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à la société MCTI la somme de 8 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Sur pourvoi de la société PHENIX INTERIM 69, par arrêt du 17 janvier 2018, la chambre commerciale de la cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il a dit que la société MCTI n’était pas complice de la violation, par M. [H], de la clause de non-concurrence qui était insérée dans le contrat de travail liant ce dernier à la société PHENIX INTERIM 69, et en ce qu’il a statué sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, aux motifs que :

— pour rejeter les demandes du chef de complicité de la violation de la clause de non-concurrence, l’arrêt retenait que la société MCTI n’avait pu commettre de faute en recourant aux services de M. [H] puisqu’elle n’avait pas eu de rôle positif en ce sens et qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société PHENIX qui faisait valoir que la société MCTI avait exercé ses activités sous la direction de M. [H], lequel exécutait des contrats conclus avec des sociétés installées en Saône et Loire en violation de la clause de non-concurrence stipulée dans son contrat de travail, la cour d’appel n’avait pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile,

— que pour statuer comme il fait, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que la société MCTI ne saurait être condamnée à réparer le préjudice subi par la société PHENIX du fait de la violation de la clause de non-concurrence par M.[H], ce dernier ayant déjà été condamné pour ce motif du fait de son activité au sein de la société qu’il a créée et qu’il n’était pas possible qu’un même fait puisse entraîner deux conséquences juridiques cumulatives et qu’en statuant ainsi, alors que la condamnation de l’auteur principal des agissements ne dispensait pas la société MCTI, complice de ces agissements, de réparer les préjudices en résultant, au besoin in solidum, la cour d’appel a violé l’article 1382 devenu 1240 du code civil.

Par déclaration du 26 février 2018, la société PHENIX INTERIM a saisi la cour de LYON autrement composée désignée comme cour de renvoi.

Au terme de conclusions notifiées le 19 avril 2018, elle demande à la cour de réformer le jugement dans la limite de la cassation et de :

— déclarer la société MCTI complice de la violation par M. [N] [H],

— condamner la société MCTI à lui payer la somme de 65 428 € en réparation de son préjudice,

— pour le surplus, désigner un expert à l’effet de réunir tous éléments techniques, de fait et comptables de nature à permettre à la juridiction de déterminer les préjudices financiers et comerciaux qu’elle a subis,

— ordonner trois publications consécutives de la décision à intervenir chacune dans trois journaux locaux distribués sur les départements 01, 69 et 71, le tout aux frais exclusifs de la société MCTI,

— condamner la société MCTI à lui payer la somme de 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec faculté de distraction au profit de M^e ROSE.

Elle fait valoir :

— que la complicité de la société MCTI résulte du fait qu’elle s’est associée à la violation du contrat en recourant aux services de M. [H] alors qu’elle le savait engagé dans les termes d’une clause de non concurrence,

— que la société MCTI ne saurait prétendre sérieusement qu’elle n’aurait pas été informée de la clause de non concurrence,

— que les 19 février, 1er mars, 2 avril, 16 avril et 28 avril 2007, la société MCTI a conclu des contrats de mise à disposition des intérimaires [J] et [H] avec une société MSBI qui avait été sa cliente à plusieurs reprises en 2003 et 2004,

— que trois clients de la société MCTI, installés sur le territoire couvert par la clause de non concurrence et avec lesquels 217 contrats d’intérim ont été conclus entre août 2006 et juillet 2007, ont représenté un chiffre d’affaires de 384 862 €,

— que sur le seul client STIM, 43 intérimaires différents ont été placés, parmi lesquels 28 avaient été en mission pour elle, que ces derniers n’avaient pu être recrutés qu’à partir de ses fichiers,

— qu’une condamnation de la société MCTI ne conduirait pas à une double indemnisation, dès lors qu’elle a subi un préjudice distinct, économique et moral, de celui provoqué par la faute de M. [H],

— que la cour d’appel de LYON a fortement modéré l’astreinte convenue et que celle-ci n’avait pas pour objet de réparer le préjudice économique occasionné par la violation de la clause de non concurrence, s’agissant d’une sanction avant tout dissuasive,

— que la société MCTI l’a privée d’un chiffre d’affaires de 384 862 € représentant une marge brute de 65 428 €,

— qu’elle a subi un manque à gagner sur de nombreuses années, qu’entre le 1er septembre 2007 et le 31 août 2010, la société MCTI a réalisé entre 66,56% et 75,29% de son chiffre d’affaires avec des clients de PHENIX, qu’au 31 août 2010, elle a encore réalisé plus de 66% de son chiffre d’affaires avec des clients détournés de la société PHENIX INTERIM,

— que son préjudice est constitué de la perte subie et de la perte de chance de gain dont elle a été privée par la perte de chance de conquérir une part plus importante de marché, que son préjudice ne se limite pas à la seule durée de la clause de non concurrence,

— qu’elle n’est pas en mesure de prouver la facturation dont elle a été privée, que le chiffre d’affaires correspond tant aux factures générées par MCTI pendant la période couverte par la clause de non concurrence que celles générées postérieurement dès lors qu’elles concernent des salariés intérimaires et des clients détournés en violation de la clause de non concurrence,

— que son préjudice ne peut être établi que par des recherches de pièces auxquelles elle ne peut elle-même procéder de sorte que sa demande d’expertise est fondée.

Au terme de conclusions notifiées le 15 juin 2018, la société MCTI demande à la cour de :

— débouter la société PHENIX INTERIM 69 de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— subsidiairement, dire que la société PHENIX INTERIM 69 ne justifie d’aucun préjudice économique distinct de celui qui a d’ores et déjà été indemnisé par la chambre sociale de la Cour d’Appel de LYON en 2010 et la débouter de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société PHENIX INTERIM 69 à payer à la société la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elle fait valoir :

— qu’elle n’a commis aucun acte de complicité,

— qu’il n’est pas établi qu’elle ait été informée de l’existence d’une clause de non concurrence ni reçu d’avertissement de l’ancien employeur, les courriers de mise en garde ayant été adressés au seul M. [H],

— que la responsabilité délictuelle du tiers complice ne peut être engagée que si le créancier de la clause de non concurrence justifie d’un préjudice,

— que les sommes déjà versées doivent venir en déduction du montant des condamnations prononcées à l’encontre du tiers complice de la violation de l’obligation de non concurrence,

— qu’en l’espèce, l’appelante a d’ores et déjà été entièrement indemnisée et que le préjudice a été définitivement arrêté par la chambre sociale, celle-ci s’étant référée à l’aspiration de la clientèle potentielle,

— qu’en outre, elle n’a pas réalisé 65% du chiffre d’affaires réalisé par les six agences du groupe PHENIX INTERIM mais seulement 11% pour la période du 1er août 2006 au 24 juillet 2007,

— que la société PHENIX INTERIM avait confirmé que son préjudice pour la période du 24 juillet 2006 au 27 juillet 2007 représentait en réalité 58 800 € de marge perdue, et qu’elle a obtenu une indemnité trois fois supérieure réparant l’intégralité de son préjudice économique,

— que la convention litigieuse constituait une clause pénale prévoyant l’indemnisation par des dommages et intérêts moratoires fixés forfaitairement du préjudice indépendant de celui résultant de l’inexécution du contrat,

— que l’arrêt de 2016 a dit que le montant de la clause pénale était supérieur au préjudice,

— que la société PHENIX INTERIM ne justifie d’aucun préjudice économique distinct de celui déjà indemnisé,

— que la demande de complément d’expertise est infondée, que la preuve d’un détournement de clients et d’intérimaires n’est pas rapportée,[pas invoqué mais l’arrêt du 12 mai 2016 est définitif sur ce point (a rejeté tout acte de concurrence déloyale)].

— qu’il n’est pas sérieux de soutenir que le préjudice découlant d’une complicité de violation de clause de non concurrence perdure à l’issue de la durée de la clause de non concurrence.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la complicité de la violation de la clause de non concurrence

Selon l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, le débiteur d’une obligation est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l’inexécution de l’obligation toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Selon l’article 1382, devenu 1240, du code civil, celui qui par sa faute cause à autrui un dommage s’oblige à le réparer.

Les tiers à un contrat peuvent invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement est directement à l’origine de leur préjudice, un tel manquement constituant en soi une faute délictuelle.

Toute personne qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre ses obligations contractuelles, commet une faute délictuelle à l’égard de la victime de l’infraction.

Pour que la responsabilité du tiers soit engagée, il n’est pas nécessaire que le tiers ait incité le débiteur à violer l’engagement de non-concurrence qui le liait. La seule connaissance de l’existence de la clause suffit.

La responsabilité civile d’une société est engagée pour complicité de violation d’une clause de non-concurrence du seul fait qu’elle a été constituée par le débiteur de la clause insérée dans le contrat de travail avec son précédent employeur et qu’elle tire profit de cette violation.

La société MCTI, dont il était acquis qu’elle a été créée et dirigée par M. [H], connaissait nécessairement la clause de non-concurrence qui liait ce dernier de sorte que sa responsabilité est engagée à raison de la violation de la clause de non concurrence sans qu’il soit nécessaire de rechercher un détournement effectif de la clientèle de la société PHENIX INTERIM 69, créancière de l’engagement.

Sur le préjudice

Le préjudice causé par le tiers complice de la violation d’une clause de non-concurrence est distinct de celui né de cette violation.

Le créancier peut, sans obtenir deux fois la réparation d’un même préjudice, bénéficier tant de la condamnation du tiers complice que de celle de son débiteur et par conséquent cumuler une action délictuelle à l’encontre du tiers complice avec une action en responsabilité contractuelle exercée à l’encontre du débiteur de la clause s’agissant d’actions qui tendent à la réparation d’un préjudice différent.

Il en résulte que la société PHENIX est recevable à se prévaloir à l’encontre de la société MCTI d’un préjudice né de la complicité de violation de la clause de non-concurrence distinct de celui réparé par l’indemnité mise à la charge de M.[H] au titre de cette violation.

La clause pénale convenue au contrat de travail de M. [H] avait pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation de ne pas faire. Si elle revêtait un caractère comminatoire destiné à dissuader le débiteur de manquer à son obligation, l’importance de son montant journalier, à savoir 1/10ème de la rémunération globale perçue au cours des 12 derniers mois soit 4 000 €, constituait également une évaluation forfaitaire et anticipée des conséquences de l’inexécution de sorte qu’elle avait également un caractère indemnitaire.

La chambre sociale dans son arrêt du 16 mars 2010 a d’ailleurs majoré l’indemnité due en vertu de la clause pénale, fixée par le conseil de prudhommes à 60 000 €, pour la porter à 150 000 € en considération du fait que M. [H] avait aspiré la clientèle potentielle de la société PHENIX, réparant ainsi pour partie un préjudice économique.

Il y a en conséquence lieu de retenir que le préjudice économique de la société PHENIX a été réparé à hauteur de 90 000 € par la pénalité mise à la charge de M. [H] personnellement.

Il est acquis que la société MCTI a réalisé entre juillet 2006 à juillet 2007, date d’expiration de la clause de non concurrence, un chiffre d’affaires de 384 862,04 € avec trois entreprises clientes de la société PHENIX, privant cette dernière de ce chiffre d’affaires et de la marge brute correspondante. Cette perte de marge brute s’établit sur la base d’un taux de 15,28% à 58 800 €, montant déclaré par la société PHENIX dans le cadre du premier appel et admis par la société MCTI.

Les éléments du dossier permettent à la cour, sans qu’il y ait lieu à expertise, de fixer le préjudice résultant des répercussions, après l’expiration de la clause de non concurrence, de l’aspiration fautive de cette clientèle sur la marge brute de la société PHENIX à 30 000 € de sorte que la société PHENIX a été intégralement dédommagée par l’indemnité qui lui a été allouée par l’arrêt du 16 mars 2010.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société PHENIX de sa demande en paiement d’une indemnité complémentaire.

Au regard du temps écoulé, la mesure de publication sollicitée ne saurait être ordonnée comme dépourvue d’effet réparatoire.

Sur les demandes accessoires

La société PHENIX INTERIM 69 qui succombe supporte les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant dans les limites de la cassation,

Réforme le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit que la société MCTI n’était pas complice de la violation de la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail de M. [N] [H],

— débouté la société PHENIX INTERIM 69 de ses demandes de ce chef,

— condamné la société PHENIX INTERIM 69 à payer à la société MCTI la somme de 5 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Statuant à nouveau,

Déclare la société MCTI complice de la violation de la clause de non concurrence prévue au contrat de travail de M. [N] [H] ;

La déclare solidaire de la condamnation prononcée à l’encontre de ce dernier par l’arrêt de la chambre sociale de la présente cour en date du 16 mars 2010, ce à concurrence de la somme de 90 000 € ;

Déboute la société PHENIX INTERIM 69 du surplus de ses demandes ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société PHENIX INTERIM aux dépens comprenant ceux exposés en première instance et ceux exposés dans le cadre des deux instances d’appel.

LE GREFFIERLA PRÉSIDENTE