AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 17/02142 – N° Portalis DBVX-V-B7B-K5O4

SA […]

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 02 Mars 2017

RG : F15/03237

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 15 JANVIER 2020

APPELANTE :

SA […]

[…]

[…]

M^e Marion SIMONET de la SELAS CABINET DUFLOS SIMONET, avocat postulant au barreau de LYON,

M^e Rose-AU TOURDE, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉ :

J X

[…]

[…]

M^e Olivier VOLPE, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 13 Novembre 2019

Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de AW AX, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— AY AZ, présidente

— Evelyne ALLAIS, conseiller

— Nathalie ROCCI, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Janvier 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par AY AZ, Présidente et par AW AX, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

La société anonyme […] exerce l’activité de conseil en gestion aux entreprises et en particulier le recrutement de cadres dirigeants et spécialistes, par approche directe, en France et à l’étranger.

M. J X a été embauché en qualité de « chargé de recherche junior '', par la société

[…] à compter du 14 mai 2007 et jusqu’au 12 juillet 2008, date à laquelle il a démissionné.

Par un contrat à durée déterminée du 8 février 2010, M. X a de nouveau été engagé par la société […] , cette fois, au poste de 'chargé de recherche confirmé’ avec le statut de cadre, échelon 2.1, coefficient 115. Ce contrat a été transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 7 mai 2010, sans période d’essai et avec le bénéfice de l’ancienneté acquise sous le contrat initial.

La rémunération fixe mensuelle brute est de 2 300 euros outre, un bonus de 210 euros par mission réalisée, versé à la fin de chaque trimestre, dont 1/3 à la prise de la mission, 1/3 à la présentation des candidats dans le délai et 1/3 à l’engagement du candidat.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d’étude technique, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 dite Syntec.

Au dernier état de la relation de travail, la rémunération mensuelle brute s’établissait à la somme de 3 170 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 juillet 2015, la société […] a convoqué M. X le 13 juillet 2105 en vue d’un entretien préalable à son licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 juillet 2015, la société […] a notifié à M. X son licenciement dans les termes suivants:

« Le désintérêt croissant dont vous faites preuve pour vos fonctions de Chargé de recherche vous conduit à ne pas remplir les obligations qui y sont attachées. Notamment, votre lenteur dans le processus de recherche qui impacte directement notre facturation porte préjudice aux intérêts de l’entreprise car son résultat et sa rentabilité en dépendent.

C’est la raison pour laquelle nous sommes contraints de vous signifier, pas la présente, votre

licenciement pour insuffisance professionnelle qui se traduit, notamment, par les exemples suivants.

* En 2013

Sur 41 missions lancées par le Cabinet, vous avez pris en charge 13 nouvelles missions.

- S Distribution / Directeur Général Opérationnel : mission lancée en octobre 2013 et

clôturée en juin 2014.

La lenteur avec laquelle vous avez présenté les candidats à la Consultante, K A, a contraint celle-ci à effectuer sa sélection elle-même pour avancer et satisfaire le client.

- Cegid /Responsable Offre Finance: mission lancée en avril 2013 qui a difficilement abouti au bout de 10 mois.

En comparaison, les missions assurées par une autre Chargée de recherche, AS-AT Z BA, ont été terminées entre 1 et 4 mois (6 mois pour une mission au Canada).

* En 2014

Sur 42 missions lancées par le Cabinet, vous avez pris en charge 11 nouvelles missions dont

3seulement ont abouti dans l’année alors que dans le même temps, une autre Chargée de

recherche, AS-AT Z BA, a pris en charge 14 missions dont 10 ont abouti dans l’année.

- SEB /RRH Site Vernon: mission lancée en septembre 2014.

Vous avez présenté des candidats au Consultant hors délai et qui n’étaient pas au niveau attendu, ce qui a entraîné l’arrêt de la mission par le client mécontent.

- Eurosérum :

- Responsable Production PSS : mission lancée en mars 2014.

En raison de votre lenteur, le client a finalement trouvé son candidat lui-même sur une sélection de candidats présentés pour une autre mission. Le candidat n’ayant pas été confirmé après sa période d’essai, vous avez repris la mission en février 2015. Depuis lors, aucun candidat sérieux n’a été présenté au client.

- Responsable Pôle Développement Process : mission lancée en décembre 2013. Vous n’avez

présenté des candidats qu 'en août 2014.

- Responsable Process: mission lancée en février 2014, finalisée en janvier 2015 grâce à

l’intervention d’une autre Chargée de recherche, Denitsa Stancheva Hugonnet, qui a réussi à faire recruter son candidat.

- Ingénieur R&D Process: mission lancée en décembre 2013.

Vous avez rencontré et évalué deux candidats que vous avez présentés au client qui ne les a pas retenus parce qu 'ils ne correspondaientpas au profil recherché et étaient donc « hors scope ''.

- N O /Customer Business Manager; mission lancée en octobre 2014.

La mission est toujours en cours et aucun candidat valable n’a été trouvé à ce jour.

- Lexsi /Business Developer International: mission lancée en juillet 2014.

Vous avez présenté de nombreux candidats au Consultant. Or celui-ci n’en a validé aucun.

* Depuis le début de l’année 2015:

Sur 12 missions lancées par le Cabinet, vous n’avez pris en charge que 2 nouvelles missions, ce qui est notoirement insuffsant. L’une de nos jeunes Chargées de recherche, L M, arrivée il y a seulement trois mois, a déjà clôturé deux de ses missions.

- Spigraph / CFO (« Chief Financial Officer '' / Directeur Financier) : mission lancée en avril 2015.

Vous avez refusé de vous occuper de cette mission obligeant la Consultante, K A à la mener toute seule. La mission est terminée.

Vous comprendrez que nous ne pouvons pas laisser perdurer une telle situation.

Les explications que vous nous avez données lors de notre entretien ne nous ont pas convaincus.

C’est la raison pour laquelle nous vous signifions votre licenciement pour insuffisance

professionnelle. ''

Le 3 août 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon en lui demandant de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société […] à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif, outre un rappel d’heures supplémentaires et les congés payés afférents, une indemnité en contre-partie du repos compensateur, des dommages-intérêts pour travail dissimulé ainsi que des sommes au titre d’une prime de vacances et du bonus contractuel, outre une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Conseil de prud’hommes de Lyon, par jugement du 2 mars 2017, a jugé que le

licenciement de M. X était sans cause réelle et sérieuse et a condamné en conséquence la société […] à lui payer les sommes suivantes:

• 3.864,44 euros au titre des heures supplémentaires, outre 336,44 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente

• 630,22 au titre de la prime de vacances

• 21.000,00 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

• 1.600,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La société […] a interjeté appel partiel le 22 mars 2017 enregistré sous le numéro 17/02142 et M. X a interjeté appel total le 3 avril 2017, enregistré sous le numéro

17/02422.

Par ordonnance du 26 octobre 2017, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures enrôlées sous le seul numéro 17/02142 du répertoire général.

Par conclusions notifiées le 22 février 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, la société […] demande à la cour de:

— dire et juger le licenciement bien fondé, et en conséquence infirmer le jugement déféré en ce sens, sauf sur la demande au titre de la prime de vacances en la limitant à la somme de 630,22 euros

— déclarer illicites et irrecevables les attestations produites par M. X en pièces n°1 et 2

— ordonner à M. X de lui rembourser les sommes de 4 881,10 euros bruts et 10 500 euros nets qui lui ont été payées au titre de l’exécution provisoire du jugement du 2 mars 2017 ordonnée par le conseil de prud’hommes de Lyon

Subsidiairement,

— débouter M. X de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article L 1235-5 du code du travail, faute pour lui de démontrer l’existence d’un préjudice

— condamner M. X à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

— le condamner aux dépens.

Par conclusions notifiées le 26 juin 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, M. J X demande à la cour de:

— joindre les deux actes d’appel

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a dit le licenciement injustifié et reconnu l’existence d’heures supplémentaires

— infirmer le jugement déféré pour le surplus et condamner la société […] à lui payer les sommes suivantes :

• 1/ dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10 mois de salaire) 34 650,00 euros

• 2/ rappel d’heures supplémentaires: 19 931,65 euros

• 3/congés payés afférents: 1 993, 16 euros

• 4/ dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos: 909,04 euros

outre les congés payés afférents: 90,90 euros

• 5/ prime de vacances prévus par l’artcile 31 de la convention collective Syntec: 4 173,31 euros bruts, outre les congés payés afférents, soit 417,33 euros

• 6/ dommages-intérêts pour travail dissimulé: 17 325,00 euros

• 7/ bonus: 266,67 euros

• 8/ article 700 du code de procédure civile: 2 000,00 euros ,

outre les intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant la cour, avec capitalisation des intérêts, conformément à l’article 1154 du code civil, sur les demandes 2, 3, 4, 5 et

7 et à compter du jugement sur les autres demandes.

— condamner la société […] à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été clôturée par une ordonnance du 10 octobre 2019.

SUR CE:

—  sur le licenciement:

Il résulte des articles L.1232-1 et L 1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

En vertu de l’article 1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société […] a licencié M. X pour insuffisance professionnelle faisant grief à son salarié de n’avoir pas été suffisamment diligent dans l’exercice de sa mission de présentation de candidats, lui reprochant notamment sa lenteur dans le processus de présentation, en soutenant que M. X était tenu de présenter un candidat dans un délai raisonnable de quatre semaines à compter de la prise en charge de la mission confiée par le client à la société […], pour un délai de traitement d’un recrutement de trois mois, en général.

La société […] soutient que M. X n’a présenté que 3 candidats de janvier à octobre 2015, tandis que l’une de ses collégues, M^me AS-AT Z a présenté de janvier à décembre 2016, 20 candidats.

Elle critique le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le nombre de missions confiées à M. X dépendrait du nombre total de missions reçues par la société […] et de la répartition faite par sa hiérarchie, alors que le débat ne porte pas sur la baisse du nombre de missions, mais sur la lenteur de traitement des missions par M. X et de son impact sur la facturation et le chiffre d’affaires de l’employeur.

M. X conteste le reproche qui lui est fait relatif à son excessive lenteur en arguant d’une part, de l’absence à la fois d’objectifs chiffrés et de délais fixés par l’employeur, et en réfutant d’autre part, la comparaison en sa défaveur, avec M^me Z, soulignant que la durée du processus de recrutement par cette collègue est de 11 mois au regard du tableau fourni en pièce 14 par la société […].

M. X fait valoir par ailleurs qu’il a obtenu tout au long de la relation contractuelle, des bonus et primes exceptionnelles ainsi que des augmentations de salaires et notamment pour la période de janvier 2014 à juillet 2015, la somme totale de 5 243 euros de bonus soit 95% de la prime maximale à laquelle il pouvait prétendre, l’employeur traduisant ainsi sa satisfaction à son égard.

Il entend rétablir la réalité du processus de recrutement pour chacun des exemples objet de la lettre de licenciement.

****

La société […] procède, dans l’exercice de son activité par voie de contrats signés avec des entreprises clientes qui lui confient la mission d’analyse de la situation et de l’organisation de l’entreprise, une mission de conseil dans l’élaboration du profil de poste et du profil de la personne recherchée, l’évaluation, la préselection et la présentation des meilleurs candidats.

Concernant les 13 missions prises en charge en 2013 par M. X, la lettre de licenciement fait état de la nécessité dans laquelle s’est trouvée M^me K A, consultante, d’effectuer sa sélection elle-même pour satisfaire le client.

M. X verse cependant au débat une attestation de M^me A du 10 juin 2018 par laquelle cette consultante au sein du cabinet […] de septembre 2013 à octobre 2015, indique que J X a travaillé avec elle sur deux missions en tant que chargé de recherche et 'qu’elle a pu constater son sérieux, sa forte implication, son engagement dans la conduite des missions'. Elle précise: 'dans une des missions, nous avons 2 candidats qui ont décliné au dernier moment, J X a continué à se mobiliser pour relancer les recherches. En termes d’horaire, il ne ménageait pas ses efforts en faisant de longues journées ( 9h 19H).'

Cette attestation infirme l’argument de la société […] tiré de l’intervention de M^me A sur la sélection effectuée.

En ce qui concerne l’excessive lenteur dans les dossiers Cegid et S distribution, il ne résulte pas des contrats signés avec ces clients de délai contractuel arrêté entre les parties pour la présentation des candidats, et le délai moyen invoqué par la société […] ne repose que sur des tableaux internes à la société dont il ressort pour l’année 2013, que M. X a traité quatre missions, dont celle terminée par M^me A, que trois ont abouti dans un délai moyen de 9,6 mois, tandis que M^me Z, prise comme élément de comparaison, s’est vu attribuer trois missions dont deux ont abouti dans un délai moyen de 5,5 mois.

Ces différences ne sont pas significatives compte tenu des explications données par M. X selon lesquelles M^me A a validé la sélection de quatre candidats utiles dans le dossier S Distribution et de quatre candidats dans le dossier Cegid.

En ce qui concerne les missions prises en charge en 2014, la société […] fait état de candidats présentés hors délai et d’un arrêt de mission en raison du mécontement du client dans les dossiers SEB/RRH site de Vernon et N O, alors que M. X indique avoir présenté quatre candidats, et verse au débat le récapitulatif des dits candidats à la date du 12 décembre 2014, étant précisé que la mission SEB a débuté le 5 septembre 2014.

Dans ces deux cas, les délais de traitement de la mission entre la signature du contrat avec le client et la présentation effective des candidats n’apparaît pas excessivement longue à défaut de tout autre élément d’appréciation de la durée moyenne habituelle de traitement. La société […] qui évoque le mécontement des clients, ne justifie cependant d’aucune observation ou réclamation en ce sens de la part des clients en question.

Concernant le contrat signé avec N O, la société […] fait valoir que la mission lancée en octobre 2014 était toujours en cours en juillet 2015, tandis que M. X justifie par un échange de courriels entre M. P B, consultant du cabinet et M^me Q R, consultante de la société N O, qu’à la date du 28 novembre 2014, deux candidats étaient selectionnés ( M. S T et M. U V) et qu’à la date du 3 juillet 2015, cinq candidats avaient été rencontrés par M. P B et un seul préselectionné ( M. W AA).

Il résulte de l’analyse des éléments relatifs au dossier N O que M. X ne peut, compte tenu du nombre de candidats effectivement préselectionnés, du défaut de justification de tout motif d’insatisfaction par le client, et du fait que la mission en question a été conduite de concert avec M. B, se voir imputer une quelconque responsabilité dans la mauvaise conduite supposée du processus de sélection des candidats.

En ce qui concerne le dossier Lexsi/Business Developper International, la lettre de licenciement mentionne que le consultant n’a validé aucun des nombreux candidats présentés par M. X, ce qui est manifestement démenti au terme des échanges de courriels entre M. B, M. X et M. AB AC, consultant chez Lexsi, entre le 29 octobre 2014 et le 30 décembre 2014, M. X ayant présenté cinq candidats ( M. C, M. D, M. E, M. F et M. G), et la société Lexsi ayant fait une promesse d’embauche à l’un d’entre eux, en l’espèce, M. AD C.

Les mêmes observations peuvent être faites à propos du dossier EUROSERUM/ responsable de production, la société […] reprochant à M. X de n’avoir présenté aucun candidat sérieux pour cette mission lancée en mars 2014, alors que M. X produit un courriel de remerciement de M. U-AU AV adressé à M^me H et en copie à M. X, le 22 juin 2014, lequel indique qu’il commencera ses nouvelles fonctions chez Eurosérum le 15 septembre 2014 et remercie les destinataires du courriel pour leur aide et l’aboutissement de cette opportunité.

Enfin, la société […] reproche à M. X de n’avoir pris en charge que deux missions en 2015 et d’avoir refusé la mission Spigraph/Chief Financial Officer lancée en avril 2015. L’employeur se fonde une fois encore sur un tableau qui est un document interne à la société, lequel indique que M^me A a mené seule la mission Spigraph, mais cette allégation ne repose sur aucun élément objectif et n’est pas confirmée par M^me A, elle-même, dans son attestation sus-visée où elle ne mentionne pas de défaillance de la part de M. X.

Il apparait en conséquence que les exemples donnés par la société […] dans sa lettre de licenciement ne reposent pas sur des faits objectifs, précis et vérifiables imputables au salarié.

Il résulte en outre des pièces versées au débat que la société […] n’a jamais adressé la moindre observation à M. X sur la qualité de son travail avant sa convocation à l’entretien préalable. En effet, si l’employeur se prévaut de l’attestation de M^me AE H, assistante de direction selon laquelle: 'lors des réunions hebdomadaires, il était très régulièrement rappelé aux chargés de recherche et en l’occurrence à J X, l’importance de présenter des candidats aux clients rapidement, afin de pouvoir facturer le 2^e tiers des honoraires, capital pour la rentabilité du cabinet', il ne résulte de cette attestation, au demeurant non recueillie dans les formes légales de l’article 202 du code de procédure civile compte tenu de l’absence de justification de l’identité de l’attestante, qu’un rappel d’ordre général, ne permettant pas de caractériser une insuffisance professionnelle.

Enfin, les augmentations régulières de salaire dont M. X a bénéficié depuis son embauche jusqu’au 1^er janvier 2015 pour la dernière augmentation, ainsi que les primes exceptionnelles et bonus contractuels perçus jusqu’en juillet 2015, date de son licenciement, primes dont la société […] rappelle qu’elles correspondent à la partie variable de la rémunération afférente aux missions que les chargés de recherche ont réalisées sur la période écoulée, témoignent de la satisfaction de l’employeur à l’égard de son salarié et de l’effectivité des missions réalisées.

Ainsi, pour le premier semestre 2015 précédant son licenciement, M X a perçu la somme de 1 396 euros à titre de prime, ce qui correspond, sur la base d’une prime de 210 euros par mission réalisée, à une moyenne de 6,6 missions remplies dans le semestre.

La société […] n’est donc pas fondée à invoquer le caractère automatique de ces primes.

Il s’ensuit que le licenciement de M. J X est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et que le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.

—  sur les dommages et intérêts

La société […] expose qu’elle compte moins de onze salariés, mais elle verse au débat sa déclaration unifiée de cotisatons sociales à la date du 29 juin 2015, laquelle fait apparaître 16 salariés.

Dés lors, en application des articles L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail, M. J X ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise tel qu’il résulte de la déclaration unifiée sus-visée, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. J X âgé de 34 ans lors de la rupture, de son ancienneté de cinq années et cinq mois, de ce qu’il a créé son auto entreprise à compter du mois de novembre 2015 avant de rejoindre le cabinet MacAnders comme consultant, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture a été justement indemnisé par les premiers juges qui lui ont alloué la somme de

21 000 euros; le jugement déféré sera en conséquence confirmé et M. J X sera débouté de sa demande pour le surplus.

- Sur les heures supplémentaires:

M. J X réclame une somme de 19 931,65 euros à titre de rappel d’heures

supplémentaires et de 1 993,16 euros de congés payés afférents.

M. X soutient qu’il a effectué un nombre important d’heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées et fonde sa demande, d’une part sur deux attestations de l’employeur relatives à l’amplitude horaire et d’autre part, sur les attestations de trois collègues, M^mes AF AG d’I, L M et K A qui confirment une amplitude horaire de travail de 9 H à 18H 30 ou 19 H pour M. X.

M. X expose qu’il a demandé des attestations à son employeur en raison du non-respect par ce dernier de l’obligation d’affichage de l’horaire collectif.

La société […] conclut au rejet des attestations des 7 septembre 2012 et 12 juin 2014 au motif qu’il s’agirait de faux. Elle expose que ces attestations ont été rédigées par M^me AH H à la demande de M. X qui souhaitait bénéficier ainsi de la garderie pour son fils, pour lui rendre service. Elle indique qu’il ne s’agit nullement d’un aveu de sa part.

La société […] demande en conséquence à la cour de dire que les pièces produites par M. X sont irrecevables car illicites, et de les rejeter des débats.

Sur le fond, elle expose que les horaires mentionnés dans les deux attestations litigieuses ne reflètent pas la réalité du temps de travail de Monsieur J X.

Elle fait valoir que ni les attestations de collègues, ni les courriels tardifs ne sont suffisants à établir

l’effectivité des heures supplémentaires alléguées. Elle précise d’une part que compte tenu de l’ampleur des heures supplémentaires revendiquéees, représentant 1h30 supplémentaire par jour pendant plusieurs années, il est inconcevable que M. X ait pu attendre son licenciement pour réclamer le paiement desdites heures.

Elle souligne en tout état de cause que M. X disposait d’une grande liberté dans l’organisation de son temps de travail, car il est d’usage au cabinet de faire confiance aux collaborateurs, et de les laisser organiser leurs horaires en leur permettant de rattraper leurs absences, notamment en restant travailler plus tard le soir. Ainsi rien ne prouve selon l’employeur qu’en restant travailler tard le soir, M. X ne rattrapait pas le temps perdu par ailleurs.

Elle produit deux bulletins de salaire de M^me AI AJ afin de démontrer qu’elle payait des heures supplémentaires à sa secrétaire.

****

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.

Les attestations litigieuses des 7 septembre 2012 et 12 juin 2014 par lesquelles M^me AD-AR confirme, en sa qualité de président directeur général de la société […] que M. J X travaille à temps complet selon les horaires suivants: 9H-12H30; 14H-19H, ne sauraient être qualifiés de faux dés lors que l’employeur reconnait les avoir rédigées pour rendre service à son salarié. Nul ne pouvant arguer de sa propre turpitude, la société […] n’est pas fondée à en demander le rejet. Il lui appartient en revanche de démontrer, le cas échéant, que l’amplitude horaire qui est indiquée ne correspond pas à la réalité.

La société […] produit, pour ce faire, les attestations de M^me AH H, office manager, de M^me AK AL, chargée de recherches, et de M^me AS-AT Z-BA, consultante et chargée de recherches lesquelles indiquent que leur présence au bureau ne répond pas à des horaires réguliers et que les heures de bureau fluctuent en fonction de l’intensité de l’activité du cabinet.

Or, ces témoignages, ne valent que pour les salariés concernés qui relatent leur propre amplitude horaire qui n’est pas nécessairement celle de M. X, et ce d’autant plus que deux des trois signataires de ces attestations, soit consultante, soit office manager, ont un grade supérieur à celui de M. X et que la comparaison relative à l’organisation du travail entre elles et M. X n’est donc pas pertinente.

La société […] qui ne se prévaut par ailleurs ni de l’affichage de l’horaire collectif sur le lieu de travail, ni d’un décompte individuel de la durée du travail, ne justifie pas pour M. X d’une amplitude horaire distincte de celle qui résulte de ses propres attestations, corroborées par le témoignage de M^me A sus-visé, laquelle a été plusieurs fois citée par l’employeur dans le présent dossier comme ayant terminé des missions confiées à M. X et avait manifestement la confiance de la société ALEXANDRE HUGHES LYON, circonstance qui la place au dessus de tout soupçon de complaisance à l’égard de M. X.

Enfin, si les horaires mentionnés sur les courriels pris isolément, n’ont pas de force probante, ils constituent en l’espèce un élément d’appréciation non négligeable dés lors qu’ils confortent les attestations et le témoignage sus-visés. M. X verse en effet au débat une importante série de courriels qu’il a envoyés, de septembre 2014 à juillet 2015, dans le créneau horaire de 8H45 à 9H30, laissant présumer une prise de service effective dans cet intervalle, et l’employeur n’apporte aucun élément contraire, alors même qu’il soutient qu’il n’est pas prouvé que M. X AM à 9heures au

bureau tous les matins.

Il en résulte que la demande de M. X au titre des heures supplémentaires est suffisamment étayée et que l’employeur n’apporte pas la preuve contraire en dépit des obligations qui pèsent sur lui quant à la justification de l’organisation du travail et de l’amplitude horaire.

Dans ces conditions, le calcul à minima, proposé par l’employeur à titre infiniment subsidiaire, à partir des courriels produits par le salarié, sur la base de 69 heures supplémentaires en 2014 et de 81 heures supplémentaires en 2015, n’est pas satisfaisant et sera écarté.

Le jugement déféré qui a validé la proposition ainsi faite par la société […] et condamné cette dernière à payer à M. X la somme de 3 864,44 euros outre les congés payés afférents, sera infirmé.

La société […] sera en conséquence condamnée à payer à M. X la somme de 19 931,65 euros outre la somme de 1 993,16 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur les dommages-intérêts au titre du repos compensateur:

L’article L. 3121-11 du Code du travail, dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016, applicable en l’espèce, prévoyait les modalités d’application de la contrepartie

obligatoire en repos, comme suit:

« Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectifd’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectifpeut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. ''

Faute de contingent annuel d’heures supplémentaires prévu par la convention SYNTEC pour les cadres, c’est le contingent prévu par l’article D. 3121-14-1 qui s’applique, soit deux cent vingt heures par salarié.

****

M. X soutenant qu’il a réalisé 274.5 heures supplémentaires au cours de l’année 2013, soit 54,5 heures au-dessus du contingent, et 256,5 heures supplémentaires au cours de l’année 2014, soit 36,5 heures au-delà du contingent, demande en conséquence, la contrepartie obligatoire en repos, à

hauteur de :

— pour 2013 : 54,5/2 = 27,25 heures au taux horaire de 19,78 euros,

— pour 2014 : 36,5/2 = 18,25 heures au taux horaire de 20,27 euros.

M. X demande la somme totale de 909,04 euros outre, les congés payés afférents, soit 90,90 euros, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos.

La société […] conclut d’une part, que le calcul de Monsieur J X est basé sur des preuves illicites, irrecevables et d’autre part, à titre infiniment subsidiaire, que leur nombre (69 H en 2014 et 81 H en 2015) ne dépasse pas les 220 H du contingent annuel légal.

Il a été jugé ci-dessus que faute pour l’employeur d’établir que le calcul par M. X de ses heures supplémentaires ne correspondrait pas à la réalité des heures accomplies en 2013 et en 2014, ce calcul, suffisamment étayé par le salarié, est validé, de sorte que M. X est fondé à se prévaloir d’un dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires de 54,5 heures en 2013 et de 36,5 heures en 2014.

Sachant que toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit

à une contrepartie obligatoire en repos fixée à :

—  50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus ;

—  100 % pour celles de plus de 20 salariés, le salarié qui, du fait de l’employeur, n’a pas été

en mesure de demander la contrepartie en repos, a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

Cette indemnité comporte à la fois le montant d’une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, ainsi que le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Il sera par conséquent fait droit à la demande de M. X à hauteur de 908,93 euros ( 27,25 x 19,78 + 18,25 x 20, 27) qu’il convient d’arrondir à la somme de 909 euros, à titre de d’indemnité pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, outre les congés payés afférents, soit 90,90 euros.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens.

- Sur le travail dissimulé:

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué et le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

M. X qui ne caractèrise pas l’élément intentionnel, n’est pas fondé à solliciter des dommages-intérêts pour travail dissimulé et sera débouté de sa demande de ce chef. Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré sur ce point;

- Sur la prime de vacances:

M. J X invoque l’application de l’article 31 de la convention collective Syntec, qui dispose que :

« l 'ensemble des salariés bénéficie d 'une prime de vacances d 'un montant égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l’ensemble des salariés.

Toutes primes ou gratifications versées en cours d 'année à divers titres et quelle qu 'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu 'elles soient au moins égales aux 10% prévus à l’alinéa précédent et qu 'une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre. ''.

La société […] lui oppose les termes du second alinéa de cet article, permettant de déduire les bonus contractuels de la prime de vacances.

Mais seules les primes à caractère exceptionnel et non garanti peuvent se substituer à la prime de vacances, ce qui exclut les rémunérations variables, les commissions et autres primes annuelles forfaitaires et garanties qui font partie intégrante du salaire.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail que la rémunération de M. X comporte un bonus de 210 euros par mission réalisée, versée trimestriellement, qui constitue la part variable de sa rémunération en fonction des missions réalisées, ainsi que le confirme M. AN AO, expert-comptable dans son attestation du 28 septembre 2016.

Ces bonus ne dépendent pas, par conséquent, du pouvoir discrétionnaire de l’employeur, mais d’un mode de calcul préalablement et objectivement défini, de sorte qu’il ne s’agit pas de primes ou de gratifications au sens de l’article 31 de la convention collective Syntec.

Ainsi, la société […] n’est pas fondée à déduire de la prime de vacances, le montant des bonus versés entre le 1^er mai et le 31 octobre. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens et il sera alloué à M. X, la somme de 4 173,31 euros bruts, les bases de calcul de cette somme n’étant pas discutées par les parties. En revanche, M. X sera débouté de sa demande de congés payés afférents, cette prime n’étant pas affectée dans son montant ou son mode de calcul par la prise de congés.

- Sur les bonus:

M. X soutient qu’il n’a pas perçu les bonus qui lui étaient dus dans les dossiers Gerflor, et A. AQ alors qu’il a intégralement réalisé la mission en endossant même le rôle de consultant. Il demande la somme de 266,67 euros à ce titre.

La société […] fait valoir que le dossier Gerflor a été clôturé après son départ et que le dossier A. AQ s’est terminé par une candidature interne de la société et a, en tout état de cause, été mené par M^me AD-AR.

Faute pour M. X de justifier que les conditions d’application d’un bonus en sa faveur sont réunies pour les dossiers en question, il sera débouté de sa demande et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

- Sur les demandes accessoires:

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société […] les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à M. J X une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société […] sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

CONFIRME le jugement déféré, sauf sur les demandes au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie en repos et de la prime de vacances

STATUANT à nouveau sur ces chefs:

CONDAMNE la société […] à payer à M. J X la somme de 19 931,65 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 1 993,16 euros au titre des congés payés afférents.

CONDAMNE la société […] à payer à M. J X la somme de 909 euros, à titre d’indemnité pour non-respect de la contrepartie en repos, outre la somme de 90,90 euros au titre des congés payés afférents

CONDAMNE la société […] à payer à M. J X la somme de 4 173,31 euros au titre de la prime de vacances

RAPPELLE que ces sommes de nature salariale, porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, avec capitalisation des intérêts, conformément à l’article 1154 ancien du code civil

CONDAMNE la société […] à payer à M. J X la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société […] aux dépens d’appel.

Le Greffier La Présidente

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