N° RG 20/03109 N° Portalis DBVX – V – B7E – M73X Décisions :

— du Bâtonnier de l’ordre des avocats de CLERMONT-FERRAND en date du 22 mai 2018

— de la cour d’appel de RIOM (4^e chambre civile sociale) en date du 22 janvier 2019

RG : 18/1208

— de la Cour de cassation (2^e chambre civile) en date du 19 mars 2020

pourvoi n° P 19-11.450

arrêt 357 F-P+B-I

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile A

ARRET DU 24 Juin 2021

statuant sur renvoi après cassation

APPELANT :

M. D X

né le […] à LA GARENNES COLOMBES (HAUTS-DE-SEINE)

[…]

[…]

représenté par la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 1983

et pour avocat plaidant Maîre Bertrand LOUBEYRE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

[…]

siège social :

[…]

[…]

92982 PARIS-LA DEFENSE CEDEX

pris en son cabinet :

[…]

63000 Clermont-Ferrand

représentée par la SELARL ALYSTREE AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 361

et pour avocat plaidant Maître Olivier FONTIBUS, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 108

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 13 Janvier 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 20 Janvier 2021

Date de mise à disposition : 4 mars 2021 prorogée au 27 mai 2021 puis au 24 juin 2021, les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier alinéa du code de procédure civile

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— F G, président

— Françoise CLEMENT, conseiller

— Annick ISOLA, conseiller

assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier

A l’audience, F G a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par F G, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

M. X a été embauché au sein de la société Fidal à compter du 31 août 1987 en qualité d’assistant juridique ; il est devenu avocat associé en 1992, puis directeur associé.

Il a été licencié pour faute grave avec effet immédiat et sans indemnité par lettre notifiée le 31 juillet 2013.

M. X a saisi la juridiction du bâtonnier le 8 décembre 2014 pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre du contrat de travail et 950'000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le 12 juin 2015, la société Fidal a adressé à l’odre des avocats une plainte déontologique à son encontre.

Par ordonnance du 17 juillet 2015, le bâtonnier des avocats de Clermont-Ferrand a sursis à statuer en qui concerne les demandes relatives aux conséquences de la rupture du contrat dans l’attente du sort de la plainte déontologique et a condamné la société Fidal à payer à M. X la somme de 231'738,60 euros au titre de l’arrêté des comptes.

À la suite du recours formé par la société Fidal, la cour d’appel de Riom a porté à 234'307 euros la somme due à M. X, par arrêt du 18 octobre 2006.

Par lettre du 27 avril 2017, le bâtonnier a rendu son avis sur la plainte déontologique de la société Fidal et fixé l’affaire à l’audience du 18 septembre 2017. Par décision du 16 octobre 2017, le bâtonnier a sursis à statuer dans l’attente des suites de la plainte déontologique déposée par la société Fidal.

Par ordonnance du 22 mai 2018, le bâtonnier du barreau de Clermont-Ferrand a :

— dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’enquête déontologique et de la décision du conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la cour d’appel de Riom,

— déclaré l’action de M. X recevable,

— dit que les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits,

— dit que le licenciement de M. X repose sur une faute grave,

— débouté M. X de l’intégralité de ses demandes,

— débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires.

M. X a relevé appel de cette décision. par déclaration au greffe de la cour le 11 juin 2018 puis par RPVA le 12 juin.

Par arrêt du 22 janvier 2019, la cour d’appel de Riom a déclaré ces deux appels irrecevables.

Par arrêt du 19 mars 2020, la Cour de cassation, au visa des articles 16 et 152 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, ensemble les articles 748-1, 748-3 et 748-6 du code de procédure civile et 1^er de l’arrêté du 5 mai 2010 relatif à la communication électronique devant les cours d’appel a indiqué qu’en l’espèce, la déclaration d’appel pouvait être valablement adressée au greffe de la cour par voie électronique par le biais du RPVA et a cassé et annulé l’arrêt du 22 janvier 2019. Elle a renvoyé la procédure devant la cour d’appel de Lyon.

M. X a saisi la cour de renvoi par déclaration de saisine du 18 juin 2020.

Par conclusions déposées au greffe par voie électronique le 28 juillet 2020, il demande à la cour d’infirmer l’ordonnance du bâtonnier du 22 mai 2018 et de condamner la société Fidal à lui verser les sommes suivantes :

—  137'448 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  13'744,80 euros brut à titre de congés payés sur préavis

—  320'712 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  950'000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande à la cour d’ordonner la transmission des documents sociaux et des bulletins de paie conformes à l’arrêt à intervenir et de condamner la société Fidal aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe par voie dématérialisée le 22 septembre 2020, le cabinet Fidal conclut au rejet des demandes de M. X, à la confirmation de la décision du bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Clermont-Ferrand du 22 mai 2018 et à la condamnation de M. X à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens qui seront repris ci-dessous.

La clôture de la procédure a été fixée au 13 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

M. X rappelle que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur et fait valoir qu’en matière disciplinaire, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de 2 mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance, en application de l’article L 1332-4 du code du travail. Il soutient que les griefs formulés à son égard étaient connus de son employeur bien avant les deux mois qui ont précédé sa convocation à l’entretien préalable au licenciement et qu’ils sont prescrits.

Il convient d’examiner les faits reprochés à M. X dans la lettre de licenciement.

1- sur la violation des règles professionnelles d’incompatibilité de l’article 111 du décret du 27 novembre 1991

L’article 111 du décret énonce que la profession d’avocat est incompatible avec toutes les activités de caractère commercial, qu’elles soient exercées directement ou par personne interposée ainsi que les fonctions (…) de gérant d’une société civile, à moins que celles-ci n’aient pour objet la gestion d’intérêts familiaux ou l’exercice de la profession d’avocat.

' Il est reproché à M. X d’avoir accepté d’exercer les fonctions de gérant de la SCI des Crêtes et de la holding des Crêtes

La société Fidal produit :

— un procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire de la SCI des Crêtes daté du 2 novembre 2012 signé par MM H Y et D X dont il résulte que le gérant, M. A Y a démissionné et que l’assemblée générale a nommé pour le remplacer M. X.

— un procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la holding les Crêtes du 2 novembre 2012 relatant la démission des époux Y, cogérants et la désignation pour les remplacer de M. X, signée par les ex-cogérants, M. H Y et M. X.

— un mail de M^me Z, assistante de M. X, ayant pour objet 'holding les Crêtes’ adressant à M. A Y, le 3 mai 2013, le procès-verbal d’assemblée générale du 2 novembre 2012, la feuille de présence, deux lettres intitulées 'démission A’ et 'démission Michèle', et une note de signature. Ce dernier document expliquait quels documents devaient être signés, par qui et précisait le nombre d’exemplaires à retourner.

— un autre mail identique et relatif à la SCI des Crêtes, avec les pièces jointes nécessaires

— un mail adressé le 3 mai 2013 par M^me Z à M. X pour lui demander pourquoi il (M. Y) lui parle d’un changement de gérant en 2012 alors qu’il (M. X) lui faisait faire le changement début mai, de sorte qu’elle n’y comprenait plus rien.

Elle fait valoir que M. X a sollicité le bâtonnier après avoir accepté d’exercer les fonctions de gérant comme le prouve sa signature des procès-verbaux d’assemblée, le défaut de publication étant indifférent.

M. X soutient s’être entretenu de ce projet avec le directeur régional de la société Fidal et avoir sollicité le bâtonnier de Clermont-Ferrand qui lui a répondu le 28 juin 2013 que ces fonctions étaient incompatibles avec sa profession d’avocat.

Il verse aux débats une lettre du 27 mai 2013 de transmission au greffe du tribunal de commerce de Grasse des formalités accomplies, signée par M. B, directeur régional de la société Fidal et pour M. X, par M^me Z. Il indique qu’après analyse de la position du bâtonnier, il n’a pas envoyé cette lettre et a renoncé à ces fonctions.

Il se prévaut de l’attestation de son assistante M^me Z qui indique : « lorsque j’ai remis à la double signature le 28 mai 2013 les dits dossiers pour l’envoi des formalités de publication de la désignation de M. X en qualité de gérant des dites sociétés, M. B m’a convoquée dans son bureau afin de stopper ces dossiers du fait de l’implication d’D X. J’ai dû appeler le prestataire afin qu’il annule la publicité légale prévue pour une parution dans le journal 'La Tribune’ du 31 mai 2013 de la société SCI des Crêtes'.

Il soutient qu’en signant le courrier de transmission, le directeur régional avait conscience qu’il ne commettait aucun manquement et que la mention de la lettre de licenciement selon laquelle le directeur régional aurait refusé de double signer ces documents est erronée.

Il résulte pourtant des documents énumérés ci-dessus que :

— M. X a signé les deux procès-verbaux des assemblées générales et a ainsi accepté les fonctions de gérant des sociétés alors qu’elles étaient incompatibles avec sa profession, l’intéressé n’ayant aucun lien de famille avec M. Y, un client de la société Fidal qu’il suivait,

— il a poursuivi la procédure et a adressé les documents requis au tribunal de commerce le 28 mai 2013, il a saisi le prestataire chargé d’effectuer la publicité légale,

— la signature par M. B des deux courriers de transmission du 27 mai 2013 prouve qu’il a été informé de la situation à cette date mais ne signifie nullement qu’aucun manquement n’avait été commis dans la mesure où les courriers ont été ensuite retenus à l’initiative de M. B.

La société Fidal produit le courrier adressé par le bâtonnier à M. X le 28 juin 2013, dont il résulte que M. X l’a saisi après la découverte de la situation au sein du cabinet Fidal pour obtenir son accord à titre exceptionnel et a vu sa demande rejetée, ce qui confirme la volonté de l’intéressé d’exercer ces fonctions.

C’est donc à juste titre que le bâtonnier a considéré que cette violation des règles déontologiques des avocats constitue une faute professionnelle constituant un motif de licenciement, étant précisé que le grief ne se heurte pas à la prescription dans la mesure où la société FIDAL prouve avoir été informée de la situation le 27 mai 2013 et que M. X ne démontre nullement qu’elle l’ait été à une date antérieure.

'l’acquisition des parts de la SARL Raphaele

La lettre de licenciement vise l’acquisition par M. X des parts de la société Raphaele, cliente du cabinet qu’il suivait, dont l’activité est pour partie commerciale et dont il était alors l’associé unique, en violation de l’article 111 du décret qui proscrit l’exercice d’activités commerciales par personne interposée.

M. X répond que la société n’était pas cliente du cabinet au moment de l’acte d’acquisition, que celle-ci a une activité civile et non commerciale de loueur de meublés non professionnel et qu’il n’en est pas gérant, seule fonction prohibée par l’article 111 dans une société à responsabilité limitée. Il ajoute que ces faits sont prescrits dans la mesure où les actes rédigés en mai 2009 ont fait l’objet d’une publicité légale le 16 juillet suivant.

La société Fidal produit le procès-verbal d’assemblée générale du 30 juin 2009 démontrant que l’associé unique, M. X, a décidé de nommer M. X comme gérant de cette société. Elle justifie par un état de ses honoraires et frais du 30 septembre 2008 qu’elle a adressé à cette société que cette dernière était bien sa cliente,l’objet de la lettre précisant qu’il s’agissait des honoraires de M^e X.

Il résulte de l’avis du bâtonnier du 27 avril 2017 que selon un acte notarié du 14 mai 2009, cette société avait pour objet statutaire la location de 14 logements meublés.

L’attestation de M^me Z rapporte qu’à l’issue de son entretien avec M. B le 28 mai 2013 et sur interrogation de celui-ci, elle l’a informé que M. X était également concerné par les dossiers Raffaele, H2L, SARL Bienvenue et Immobilière du Taureau qu’elle lui a remis le 30 mai 2013.

Il en ressort que l’employeur de M. X n’a eu connaissance de cette situation que le 28 mai 2013, la publication du 16 juillet 2009 ne suffisant pas à démontrer que la société Fidal en a été informée à cette date. Le grief n’est donc pas prescrit.

C’est donc à juste titre que le bâtonnier a considéré que la faute dans l’exécution du contrat de travail visée à la lettre de licenciement est établie, le contrat interdisant de contracter des engagements ou des obligations de nature à porter atteinte à son indépendance professionnelle ou à celle de Fidal à l’égard des clients.

'la création en mai 2013 de procès-verbaux d’assemblées prétendument tenues le 2 novembre 2012

La lettre de licenciement retient à l’égard de M. X le fait d’avoir antidaté ces documents de la SCI et de la holding des Crêtes, qui contrevient aux principes de dignité, conscience, indépendance, probité et humanité visés par l’article 1^er du règlement intérieur national et aux principes d’honneur et de loyauté, qui rejoignent son obligation d’exécuter de bonne foi son contrat de travail.

M. X affirme que les pièces signées par M. Y n’étaient pas parvenues au cabinet Fidal et qu’il convenait de les établir à nouveau à la date du 2 novembre 2012, et il conteste les accusations de faux dont il fait l’objet.

La société Fidal verse aux débats la copie de l’agenda de M. X dont il ressort qu’il se trouvait à Riom et non à Grasse le 2 novembre 2012, contrairement à ce qui est indiqué sur les procès-verbaux d’assemblées générales.

Le bâtonnier a considéré avec pertinence que ce manquement aux règles déontologiques constitue une faute professionnelle, étant observé qu’il a été porté à la connaissance de l’employeur le 28 mai 2013 et n’est pas prescrit.

'l’association avec M. C dans la SARL Bienvenue et dans la SCI du Taureau

La lettre de licenciement relève que le 28 mai 2013, la société Fidal a découvert que M. X s’était associé avec un client, M. C dans deux sociétés dont une société commerciale, ce qui contrevient à l’interdiction contractuelle insérée dans son contrat de travail du 17 avril 1996 ainsi rédigée : au cours du présent contrat, l’avocat s’interdit

— de participer en qualité d’associé (…) aux entreprises des clients ou dans leurs intérêts

— plus généralement de contracter des engagements ou des obligations de nature à porter atteinte à son indépendance professionnelle ou à celle de Fidal à l’égard des clients.

M. X répond que M. C est son ami d’enfance, qu’il n’a jamais assuré la direction ou la gérance de ses sociétés Parembal et Pasdefrais pour lesquels la société Fidal a assuré une mission de suivi juridique, qu’il ne possédait pas de parts ou d’actions dans ces sociétés et que les faits, qui remontent à mars 2012, n’ont pas été dissimulés et sont prescrits.

La société Fidal fait observer que le document 'gestion des risques à Fidal', qui rappelle les règles professionnelles, a été remis contre émargement à M. X le 16 octobre 2001, que l’article 1.16 interdit d’acquérir des actions ou parts dans une société cliente, de faire partie d’un organe de gestion ou de contrôle d’un client et d’entretenir des relations avec des clients, des prescripteurs ou des prospects qui pourraient mettre le cabinet ou le réseau international dans une position de perte d’indépendance ou de conflit d’intérêts. Elle précise que M. C était un client du cabinet via quatre sociétés.

M. X conteste avoir dissimulé cette situation à son employeur et affirme que la seule attestation de M^me Z ne saurait suffire à contourner les règles de la prescription.

Toutefois, l’employeur rapporte la preuve par l’attestation de M^me Z qu’il a eu connaissance des faits le 28 mai 2013, et M. X qui se prévaut de la prescription ne produit aucun justificatif qu’il l’aurait appris antérieurement, la publication des actes ne suffisant pas à démontrer l’information de l’employeur.

Cette situation contrevenant au principe d’indépendance professionnelle dont le respect est exigé par l’employeur, la décision querellée sera confirmée en ce qu’elle a retenu le non-respect des dispositions du contrat de travail, constitutif d’une faute.

'sur les autres faits

La lettre de licenciement reproche à M. X de s’être rendu avec son assistante dans un autre cabinet d’avocats afin de la faire embaucherpar ses confrères et de s’être ainsi montré déloyal à l’égard de son employeur. Elle lui reproche également d’avoir effacé 17 dossiers de clients dans l’informatique de l’attention de lui nuire.

La société Fidal argue de la déloyauté de M. X.

Le bâtonnier a retenu que le premier grief n’a pas été abordé lors de l’entretien préalable qui s’est tenu avant la commission de ces faits et qu’il ne peut donc être retenu, et qu’il en va de même de l’effacement des dossiers qui n’est pas démontré.

La décision du bâtonnier est justifiée et mérite d’être confirmée sur ces points.

'sur la qualification de faute grave

La lettre de licenciement énonce qu’au vu de l’expérience professionnelle de M. X, de son ancienneté (26 ans), de son statut de directeur associé, les agissements reprochés ont fait perdre toute

confiance à l’employeur et caractérisent la faute grave rendant impossible la poursuite des relations contractuelles pendant le préavis.

M. X réplique que le nouveau président de Fidal a contesté sa rémunération et l’assiette d’intéressement qui lui avait été attribuée, et qu’il avait été incité à passer du statut de salarié à celui de travailleur non salarié, ce qu’il avait refusé en raison du lien de subordination existant au sein du cabinet et des conséquences désavantageuses pour lui au moment de son départ à la retraite, ceci expliquant son licenciement.

Il fait valoir qu’il a continué à travailler pour le cabinet jusqu’en novembre 2013 dans le cadre d’un dossier concernant le président de la société Micromania, ce qui contredit la réalité d’une faute grave.

Il se prévaut de l’article 14.4 du règlement intérieur national et d’une sentence arbitrale du 23 février 2006 aux termes de laquelle la dispense d’effectuer le préavis ne prive pas le collaborateur partant de la faculté de bénéficier d’un minimum de structures d’accueil, travail et éventuellement de réception, ce en vertu du respect du principe de délicatesse et de dignité.

Pour illustrer le travail qu’il dit avoir fourni après son éviction, M. X s’appuie sur des courriels relatifs à la cession de baux commerciaux dans le cadre du plan de cession de la société Micromania à la société Game France. Son courriel du 21 octobre 2013 à 8h15 destiné à M^me Z démontre qu’il a assisté à Paris à la signature de 40 ventes conclues le même jour et qu’il a rapporté les actes signés pour permettre à la société Fidal, conseil de la société Micromania, d’effectuer les formalités.

L’ensemble des courriels prouve que les transactions ont été organisées entre l’étude notariale, une SCP parisienne d’avocats et la société Fidal, M^e X étant en copie de tous les échanges relatifs à ces transactions à son adresse mail personnelle. M. X a représenté la société Fidal lors de la conclusion des actes de vente et a assuré le transport des actes, ce en octobre 2013 (sa pièce n°13-56).

Il ne peut qu’être considéré dans ces conditions qu’il a continué à travailler pour le compte de son ancien employeur après avoir reçu notification de son licenciement début août 2013.

Il en résulte que le nombre et la gravité des manquements imputables à M. X aux règles professionnelles et déontologiques prévues tant par le statut des avocats qu’au sein du cabinet Fidal telles que rappelées ci-dessus, et que M. X connaissait parfaitement, constituent une faute constitutive d’une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail. Toutefois, l’intéressé ayant poursuivi son activité professionnelle pour le compte de la société Fidal après son licenciement, celui-ci ne peut être considéré comme reposant sur des fautes graves dans la mesure où ces fautes n’ont pas justifié l’éviction immédiate et définitive de M. X.

C’est pourquoi la décision critiquée sera infirmée sur ce point, le licenciement de M. X

reposant sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave.

La demande de M. X tendant à ce qu’il lui soit versé une somme de 950'000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera rejetée dans la mseure où la cour juge son licenciement causé.

M. X sollicite la condamnation de la société FIDAL à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité due au titre des congés payés sur le préavis ainsi qu’une indemnité conventionnelle de licenciement. Dans ses écritures, la société FIDAL conteste le montant des sommes réclamées à ce titre mais dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour, elle ne forme aucune prétention de ce chef, de sorte qu’il sera fait droit aux demandes de M. X, ainsi

qu’en ce qui concerne la remise des bulletins de paie et documents sociaux.

M. X qui sucombe partiellement supportera les dépens. Les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile par les parties seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, sur renvoi en cassation, contradictoirement, en dernier ressort :

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 19 mars 2020 ;

Confirme l’ordonnance du bâtonnier de l’ordre des avocats de Clermont-Ferrand du 22 mai 2018 en ce qu’elle a jugé que le licenciement de M. X était justifié ;

La réformant sur le surplus,

Dit que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave :

Y ajoutant,

Condamne la société FIDAL à payer à M. X :

—  137'448 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  13'744,80 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur préavis

—  320'712 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

et à lui remettre les bulletins de paie et documents sociaux afférents ;

Déboute M. X de sa demande de dommages-intérêts ;

Rejette les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. X aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT