COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 18 NOVEMBRE 2021

N° 2021/613

N° RG 20/10628

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGO6B

S.C.I. LA ROSERIE

C/

SNC CARRIERES ET BETONS BRONZO-PERASSO

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Stéphanie ROCHE

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 23 Octobre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/05441.

APPELANTE

S.C.I. LA ROSERIE

dont le siège social est […]

représentée et assistée par M^e Stéphanie ROCHE de la SELARL IN SITU AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIMEE

SNC CARRIERES ET BETONS BRONZO-PERASSO

dont le siège social est […]

représentée et par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON substituée par M^e Sébastien BADIE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Sébastien VICQUENAULT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Juillet 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie PEREZ, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Sylvie PEREZ, Conseillère

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Anne-Marie MORETON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2021, délibéré prorogé au 28 Octobre 2021, prorogé à nouveau au 18 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2021,

Signé par M. Gilles PACAUD, président et M^me Caroline BURON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

Selon autorisation du 5 juin 1990, le préfet des Bouches-du-Rhône a autorisé la SA des Carrières de Sainte-Marthe à exploiter la carrière située à Marseille au lieu-dit Sainte-Marthe.

Cet acte prévoit que dans un délai de six mois après la notification de l’arrêté, l’exploitant devra avoir achevé les travaux déménagement du nouvel accès à la carrière entre le chemin des Bessons et le carreau actuel… Cette voie et le pont enjambant le canal de Marseille devront être conçus pour pouvoir supporter sans dommage le trafic des poids lourds induits par l’exploitation de la carrière.

Le 21 juin 1990,dans le cadre d’une vente aux enchères publiques d’un immeuble domanial, la SCI La Roserie a fait l’acquisition d’une propriété dénommée « La Roserie »située sur la commune de Marseille dans le 14^e arrondissement, quartier Sainte-Marthe, en bordure du chemin des Bessons et de la traverse La Fontaine, section A numéro 108, jugement publié à la conservation des hypothèques le 25 octobre 1990.

Suivant sous seing privé du 1^er juillet 1990, dénommé « bail à loyer commercial», la SCI La Roserie a donné à la SA des Carrières de Sainte-Marthe un droit de passage (route d’accès à la carrière) sur la propriété dite « La Roserie» pour une durée de trois ans moyennant un loyer annuel de 26'567 francs.

Par acte authentique des 6 et 7 avril 2000, la SA des Carrières de Sainte-Marthe, au bénéfice de laquelle a été ouverte une procédure de redressement judiciaire selon un jugement du tribunal de commerce de Salon-de-Provence en date du 3 avril 1998, confirmé par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 20 octobre 1998, va accepter l’offre de reprise de certains éléments d’actifs, présentée par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, à savoir un terrain à usage de carrière situé dans le […], quartier de Sainte-Marthe, chemins des Bessons, cadastré section A, n° 25, 26 et 17, et par ailleurs, le transfert au bénéfice de l’acquéreur de la convention conclue le 1^er juillet 1990 avec la SCI La Roserie relative au droit de passage permettant l’accès au site d’exploitation.

Le même acte mentionne que ce droit de passage fait également l’objet d’une convention consentie le 6 septembre 1991 par M. Z A ainsi que d’un droit de passage sur la parcelle cadastrée section A numéro 48 dont, par acte notarié du 16 avril 2010, la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perassoa a fait l’acquisition, parcelle de terre avec petit cabanon située dans le […], […].

Par acte du 15 mai 2008, SCI La Roserie a signifié à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso un congé pour le 29 septembre 2008 en vue de mettre fin à la convention du 1^er juillet 1990 qualifiée de 'bail commercial’ portant sur un droit de passage et qui s’est poursuivie par tacite reconduction.

Saisi le 29 juillet 2008 par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso aux fins de se voir reconnaître la propriété commerciale attachée à ce bail, et de nullité du congé, le tribunal de grande instance de Marseille a par jugement du 5 mai 2011, fait droit aux demandes.

Par arrêt définitif du 19 février 2013, définitif en l’état du rejet du pourvoi en cassation par arrêt du 4 novembre 2014, la cour d’appel de céans a :

— infirmé le jugement du 5 mai 2011 rendu par le tribunal de grande instance de Marseille, sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’expulsion présentée par la SCI La Roserie,

— dit que la convention en date du 1^er juillet 1990 conclue entre la SCI La Roserie et la SA des Carrières de Sainte-Marthe, aux droits de laquelle se trouve la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, ne constitue pas un bail commercial soumis au statut des baux commerciaux mais s’analyse en une convention accordant un droit de passage dans le cadre d’une simple tolérance,

— dit que le congé délivré le 15 avril 2008 pour le 29 septembre 2008 par la SCI La Roserie à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso a mis fin a cette tolérance à compter du 29 septembre 2008,

— condamné la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso à payer à la SCI La Roserie une indemnité de 4 050,11 euros par an à compter du 29 septembre 2008 en contrepartie de l’utilisation du droit de passage,

— déclaré la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso irrecevable en ses demandes tendant à se voir accorder une servitude de passage, et à défaut, un droit passage sur un chemin d’exploitation.

En exécution de cette décision, la SCI La Roserie a fait délivrer à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso une sommation le 24 juillet 2013, d’avoir à cesser d’emprunter sa voie privée à compter du 26 juillet 2013 à 16h, à quoi la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, par acte du même jour, lui a demandé de renoncer aux termes de cette injonction à défaut de saisine du juge des référés.

Soutenant que la SCI La Roserie a placé des blocs de pierre pour empêcher l’accès au chemin passant sur sa propriété, la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille qui, par ordonnance du 11 octobre 2013, a interdit à la SCI La Roserie

de limiter ou d’interdire, par quelque moyen que ce soit, l’accès à la carrière utilisée par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso au moyen de la route privée située sur sa propriété dite « La Roserie » cadastrée A 108, sous astreinte de 800 euros par infraction constatée.

Par acte en date du 9 août 2019, la SCI La Roserie a fait délivrer à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso une sommation d’avoir à se prononcer sur ses intentions sous quinzaine et si elle entendait, en exécution de la décision précitée, cesser d’emprunter sa voie étant précisé que passé le délai d’un mois, toute mesure d’exécution sera entreprise en vue de voir cesser son utilisation sans droit ni titre, et ce sous astreinte de 100 ' par jour de retard, sauf à régulariser dans le même délai un bail adossé à l’autorisation préfectorale d’activité.

En l’absence de réponse, la SCI La Roserie a fait délivrer à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, un commandement par acte en date du 17 octobre 2019 de cesser, à compter du 1^er novembre 2019, d’utiliser sa voie.

Soutenant le caractère infructueux de ce commandement, la SCI La Roserie a, par acte d’huissier du 25 novembre 2019 et au visa des articles 544 du Code civil et 809'et 811 du code de procédure civile, fait assigner la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso afin de la voir condamnée à :

— cesser sous astreinte de 100 euros par jour de retard d’utiliser sa voie,

— lui remettre dans les 8 jours de la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard au-delà de ce délai, l’intégralité des bips qu’elle a mis en circulation et le nom de leurs détenteurs,

— lui régler à titre de provision sur dommages et intérêts pour résistance dolosive la somme de 50 000 euros,

— lui payer au titre de l’article 700 du Code de procédure civile la somme de 15 000 euros.

Par ordonnance en date du 23 octobre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a ordonné une expertise afin de déterminer l’état d’enclave des parcelles de la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso et dit n’y avoir lieu à référé sur les autres demandes des parties.

Le premier juge a relevé que :

—  la cour d’appel du 19 février 2013 ne prononçait par l’expulsion de la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso mais se contentait de valider un congé et de définir les conditions de la continuité de l’utilisation de ce que la cour qualifie dans son dispositif, aujourd’hui définitif, de « droit de passage », signe à tout le moins de la reconnaissance d’un droit à défaut d’un titre résilié,

- comme relevé par le juge des référés dans sa décision en date du 11 octobre 2013, si le juge des référés n’est pas compétent pour reconnaître l’existence d’une servitude, l’usage par la société défenderesse et son auteur du passage querellé depuis 1990 est acquis, et s’y opposer serait constitutif d’un dommage imminent.

Selon déclaration reçue au greffe le 2 novembre 2020, la SCI La Roserie a interjeté appel de la décision, tant sur l’expertise ordonnée que sur le rejet de ses demandes.

Par conclusions déposées et signifiées le 8 juin 2021, la SCI La Roserie a conclu comme suit :

— réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

Vu le congé du 15 avril 2008

Vu l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence 2013/75,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 4 novembre 2014,

Vu les dispositions des articles 544 du Code civil et 809 et 811 du Code de procédure civile,

— condamner la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso à cesser sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, d’utiliser la voie privée de la SCI La Roserie,

— remettre à la SCI La Roserie dans les 8 jours de la décision a intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard au-delà de ce délai, I’intégralité des bips qu’elle a mis en circulation et le nom de leurs détenteurs,

— condamner la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso pour résistance dolosive et au titre de l’indemnisation des préjudices consécutifs à l’utilisation de la voie privée de la SCI La Roserie au paiement d’une somme de 50 000 euros de provision à valoir sur les dommages et intérêts à fixer,

— la condamner au titre de l’article 700 au paiement d’une somme de 15 000 euros outre aux dépens en ceux compris le coût de la sommation du 9 août 2019 et du commandement du 17 octobre 2019.

Par conclusions déposées et notifiées le 17 juin 2021, la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso a conclu comme suit

— débouter la SCI La Roserie de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé du 23 octobre 2020,

— condamner la SCI La Roserie à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Par ordonnance du 21 juin 2021, l’affaire a été clôturée.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre liminaire, la cour relève que la demande d’expulsion sollicitée par la SCI La Roserie dans le corps de ses conclusions et largement argumentée, ne figure pas dispositif de celles-ci, auquel seul la cour est tenue de répondre, observation faite, à titre surabondant, que par son arrêt au fond du 19 février 2013, la cour de céans a statué sur cette demande en confirmant le jugement 5 mai 2011 qui a rejeté la demande d’expulsion.

La SCI La Roserie soutient, au visa des articles 544 du Code civil et 835 du code de procédure civile subir un trouble manifestement illicite caractérisé par l’utilisation sans droit ni titre de sa voie privée, constitutive d’une voie de fait, nonobstant l’arrêt de la cour d’appel de céans rendu le 19 février 2013 qui a mis fin à la servitude conventionnelle de passage, l’échec de tout accord postérieur en dépit des discussions qu’elle a engagées et par la sommation du 9 août 2019 et le commandement du 17 octobre 2019 restés sans réponse.

L’appelante explique que la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, ayant succédé à la SA des Carrières de Sainte-Marthe, exploite depuis avril 1998 la carrière de Sainte-Marthe et qu’elle utilise pour accéder à son fonds depuis la voie publique, un chemin privé se situant sur le fonds de la SCI La Roserie, auquel on accède par le chemin des Bessons.

Elle indique que ce chemin se prolonge par un pont enjambant le canal de Marseille et coupe avant d’arriver au fond de l’intimée, un autre chemin qui longe ledit canal, faisant valoir que ce chemin a

été clôturé en ses deux extrémités par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso qui y a installé des portails à l’entrée du chemin de la SCI La Roserie d’une part et avant le pont enjambant le canal de Marseille d’autre part, ajoutant que l’intimée a installé le portail d’accès à partir du chemin, le 31 juillet 2001.

La SCI La Roserie fait valoir que, du fait de la configuration des lieux et de cette fermeture, la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso s’est arrogé la disposition et la jouissance exclusive du chemin objet de la présente procédure.

Les articles 834 et 835 du code de procédure civile prévoient que le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il est constant que nonobstant l’arrêt rendu par la cour de céans le 19 février 2013, la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso a continué d’utiliser le passage litigieux objet d’une convention signée entre les parties le 1^er juillet 1990, analysée la cour comme une simple tolérance à laquelle il a été mis fin par le congé délivré par la SCI La Roserie pour le 29 septembre 2008. Il résulte de cet arrêt qu’il n’a pas été fait droit à la demande d’expulsion de la SCI La Roserie au motif que la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso n’occupait pas le chemin et se limitait à y passer pour accéder aux carrières.

Pour conclure à l’absence de trouble manifestement illicite et à l’absence de voie de fait, l’intimée fait valoir qu’elle a réglé à la SCI Roserie l’ensemble des redevances dues en contrepartie du passage sur sa propriété, antérieurement et postérieurement à l’arrêt de la cour d’appel du 19 février 2013, et que le versement de cette redevance, systématiquement accepté par l’appelante, s’oppose à la caractérisation d’une quelconque voie de fait.

Il est constant que dans cet arrêt, la cour, constatant que le congé a mis fin le 29 septembre 2008 à la tolérance d’un droit de passage sur la propriété de la SCI La Roserie a condamné la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso au paiement d’une indemnité annuelle à compter de cette date en contrepartie de l’utilisation de ce droit de passage encore exercée à la date de l’arrêt.

L’appelante conteste avoir accepté cette situation de fait et avoir renoncé au bénéfice de la décision du 19 février 2013. Elle produit plusieurs lettres émises en 2013 et 2014 adressées à l’intimée, en restitution de chèques de banque établis par celle-ci et rappelant que les règlements ne sauraient constituer une quelconque acceptation de sa part concernant la persistance d’un droit de passage, ces lettres exprimant de toute évidence l’intention de la SCI La Roserie de ne pas renoncer au bénéfice de son congé.

La SCI La Roserie fait grief au premier juge d’avoir porté une appréciation de fond erronée en considérant que la résiliation de la convention de passage ne porterait que sur le titre et n’empêcherait pas le droit de passage, qui serait exercé et acquis depuis 1990, de perdurer, considérant à bon droit que celui-ci a excédé ses pouvoirs de juge de l’évidence par l’interprétation faite du dispositif de l’arrêt du 19 février 2013.

Elle rappelle qu’avec la mise en place de la convention du 1^er juillet 1990, qui ne deviendra effective qu’en 1992 après l’exécution de l’association COVEREN et la réalisation d’importants travaux, la SCI La Roserie et la SA des Carrières de Sainte-Marthe ont entendu mettre en place une servitude purement conventionnelle, sans égard à une situation de servitude légale naturelle liée à un état d’enclave, l’accès à la carrière se réalisant par un autre passage.

L’appelante fait également grief au premier juge d’avoir méconnu la portée de l’arrêt du 19 février

2013 qui n’a pas estimé devoir répondre sur l’existence d’une servitude légale alors que pourtant l’intimée avait formé une demande en ce sens dès la première instance, en estimant que le droit de passage pourrait subsister au titre.

Elle rappelle l’autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt de fond qui a reconnu la validité du congé mettant fin la convention de passage et avait estimé ne pas avoir à répondre sur l’existence d’une servitude légale comme sollicité par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso.

La SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso fait valoir que sa demande reconventionnelle de reconnaissance d’une servitude de passage pour cause d’enclave a été déclarée irrecevable par la cour d’appel de céans dans son arrêt du 19 février 2013, sur le fondement de l’article 70 du code de procédure civile, au motif qu’elle ne se rattachait pas, par un lien suffisant, aux prétentions originaires et par conséquent, que cet arrêt ne fait pas obstacle à ce qu’une servitude de passage pour cause de désenclavement soit constituée sur le fonds de la SCI La Roserie.

Il n’est pas sérieusement contestable qu’aucune autorité de chose jugée ne s’attache à la demande reconventionnelle formée par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, contestation non tranchée par l’arrêt qui a déclaré la demande irrecevable.

La SCI La Roserie fait valoir également que le principe de concentration des moyens obligeait la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, pour s’opposer à la résiliation de la convention de passage, à soulever tous moyens, ce qu’elle a fait indique t-elle en invoquant tant en première instance et en appel, une situation d’enclavement, ce qui, selon l’appelante, empêche cette société de reprendre ses moyens dans le cadre de la présente procédure et également d’affirmer que le droit de passage serait acquis depuis 1990 alors qu’il n’a été mis en place qu’en 1992 et se trouve contesté depuis 2008.

La SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso rappelle à bon droit que ni l’autorité de la chose jugée ni le principe de la concentration des moyens ne peuvent lui être opposés en l’absence d’identité d’objet de sa demande reconventionnelle formée devant la cour d’appel de céans qui dans son arrêt du 19 février 2013 a considéré que sa demande tendant à se voir accorder une servitude de passage pour cause d’enclave, à défaut d’un droit d’usage sur un chemin d’exploitation, en ce qu’elle poursuit un objectif totalement distinct de la demande de la SCI La Roserie et portant sur des droits réels, a été déclarée irrecevable au visa de l’article 70 du code de procédure civile.

La SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso fait valoir qu’aucun trouble manifestement illicite n’est caractérisé par le passage sur la voie d’accès située sur le fond de la SCI La Roserie dans la mesure où sa propriété est manifestement enclavée et que le tracé le moins impactant pour faire cesser l’état d’enclave est la voie existante située sur la propriété de l’appelante.

Elle rappelle les dispositions contenues dans l’arrêté préfectoral du 5 juin 1990 imposant la réalisation de travaux d’aménagement du nouvel accès à la carrière, eu égard au fait que la voie dénommée […] ou Traverse des Carrières, bordée de maisons individuelles, est particulièrement étroite et ne permet pas le croisement de deux véhicules ou encore la circulation de camions de fort tonnage, ce qui selon elle démontre l’état d’enclave du terrain de la carrière de Sainte-Marthe et la nécessité d’utiliser la voie d’accès située sur la propriété de SCI La Roserie.

Le procès-verbal de constat établi le 18 mars 2013 enseigne que le […], qui dessert des maisons individuelles, est relativement étroit, le mesurage entre deux murs de clôture s’élevant au maximum à 4,04 m.

Il est rappelé que l’article 682 du Code civil donne à l’enclave un champ d’application très large puisqu’il est visé aussi bien les fonds n’ayant aucune issue que ceux dont l’issue est insuffisante pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de la propriété.

Par une ordonnance sur requête du 25 juin 2013 rendue au visa de l’article 145 du code de procédure civile, Monsieur X, géomètre expert, a été désigné aux fins de décrire les accès susceptibles de desservir la propriété de la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso dans le cadre des activités industrielles de la carrière Sainte-Marthe, ce en évitant de pénétrer sur la propriété de la SCI La Roserie.

Cet expert a relevé que, mis à part le chemin appartenant à la SCI La Roserie, il existait un seul passage, dénommé Traverse des Carrières, de 250 mètres de long et de 2 m de large, cadastré section A parcelle 17 appartenant à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso, relevant que la largeur de ce passage et la solidité du pont sur le canal sont insuffisants pour permettre son utilisation par les actuels camions.

Monsieur X a indiqué que la voie susceptible de désenclaver la propriété de la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso dans le cadre de ses activités industrielles est celle, unique, que M. Y, propriétaire de la carrière et de la SCI La Roserie a eu tout loisir de réaliser lorsqu’il était propriétaire des deux entités et dont il refuse actuellement l’usage à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso.

La SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso considère dès lors que cet état d’enclave lui confère un titre légal qui exclut l’allégation d’un trouble manifestement illicite.

Elle considère également que même en l’absence de servitude pour cause de désenclavement, elle serait fondée à se prévaloir d’un titre conventionnel faisant obstacle à la caractérisation d’un trouble manifestement illicite, rappelant que dans son arrêt du 19 février 2013, la cour a fixé une indemnité à compter du 29 septembre 2008 en contrepartie de l’utilisation du droit de passage et que dans son ordonnance du 11 octobre 2013, devenu définitive et ayant l’autorité de la chose jugée provisoire, le juge des référés a considéré qu’il n’est pas sérieusement contestable que depuis le 1^er juillet 1990, les sociétés qui exploitent la carrière bénéficient d’une possibilité de passage accordée par la SCI sur son terrain privé.

Elle rappelle que suite à cette décision et jusqu’au mois d’août 2019, soit durant plus de six ans, la SCI La Roserie ne s’est pas opposée à l’utilisation du chemin d’accès passant par son fonds et que celle-ci a jusqu’à ce jour, perçu l’indemnité d’occupation fixée par cette décision.

C’est à la juridiction du fond qu’il appartient de statuer sur l’existence d’une servitude légale ou conventionnelle, cette appréciation ne relevant pas des pouvoirs du juge des référés comme celui-ci l’a relevé dans une ordonnance rendue le 11 octobre 2013 dont il n’a pas été relevé appel et qui bénéficie effectivement de l’autorité de la chose jugée provisoire en application de l’article 488 du code de procédure civile.

Mais cependant, il est établi tant par le constat huissier que par le rapport de M. X que le […] présente une issue insuffisante à la carrière Sainte-Marthe exploitée par la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasen, constatations qui rendent vraisemblable la servitude.

Il est constant que, postérieurement à l’arrêt rendu le 19 février 2013, la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso a continué pendant plusieurs années d’utiliser le chemin passant par la propriété de la SCI La Roserie, sans voie de fait ni violence, et sans réaction de la SCI, hormis au cours des années 2013 et 2014, jusqu’au 9 août 2019, date de la délivrance d’une sommation enjoignant à l’intimée d’avoir à se prononcer sur l’exécution de l’arrêt de cour d’appel de céans du 19 février 2013.

Au regard de ces éléments, il doit être considéré que l’existence d’un trouble subi par la SCI La Roserie n’est pas caractérisée, de sorte que la décision déférée à la cour sera confirmée de ce chef.

La SCI La Roserie fait grief à l’intimée d’avoir installé deux portails, l’un à l’entrée du chemin de la SCI La Roserie, l’autre avant le pont enjambant le canal de Provence, sans jamais lui en donner de

bips. Elle indique que la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso a installé le portail d’accès à partir du chemin des Bessons le 31 juillet 2001.

La SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso expose que les portails existent depuis de nombreuses années, et que la SCI La Roserie peut librement accéder à sa propriété, rappelant que le premier portail évoqué par l’appelante n’est pas implanté sur sa propriété mais sur le domaine public communal (parcelle cadastrée section 896 A numéro 109). Elle indique avoir remis trois télécommandes d’accès permettant d’ouvrir le portail en litige, ce que reconnaît la SCI La Roserie qui indique que ces bips lui ont été remis le 22 février 2021.

En conséquence de quoi, il n’y a pas lieu à référé sur la demande de remise de bips, devenue sans objet.

Concernant la provision sollicitée par la SCI La Roserie à valoir sur les dommages intérêts, en ce que le passage par la voie lui est indiscutablement préjudiciable et ne s’est pas trouvée compensée par l’indemnité fixée par la cour, il convient d’approuver le premier juge en ce qu’il a relevé que, dans son arrêt rendu le 19 février 2013, la cour a fixé l’indemnité d’occupation en contrepartie de l’utilisation du droit de passage.

Enfin, concernant l’expertise, c’est par une juste appréciation des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile que le premier juge a considéré que la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso justifiait d’un motif légitime à voir établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, sans que puisse lui être opposée l’autorité de la chose jugée tirée de l’arrêt du 19 février 2013 et le principe de concentration des moyens en ce que la demande de l’intimée a été déclarée irrecevable, en application de l’article 70 du code de procédure civile, l’expertise s’avérant nécessaire pour établir l’existence d’autres solutions de passage, notamment par d’autres vallons comme proposé par la SCI La Roserie.

L’ordonnance est également confirmée de ce chef.

Il y a lieu enfin de condamner la SCI La Roserie au paiement de la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme l’ordonnance du 23 octobre 2020 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille ;

Y ajoutant :

Condamne la SCI La Roserie à payer à la SNC Carrières et Bétons Bronzo-Perasso la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SCI La Roserie aux dépens d’appel.

Le greffier, Le président,