AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 19/00768 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MFL2

Société NEOVIA

C/

[LC]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 10 Janvier 2019

RG : F17/00589

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 MAI 2022

APPELANTE :

Société NEOVIA

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par M^e Yves MERLE de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

[S] [LC]

née le 29 Décembre 1972 à [Localité 7]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentéepar M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Leslie KALFOUN, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Février 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseiller

Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Mai 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Neovia est une société de conseil et expertise retraite.

Suivant contrat à durée indéterminée, la société Neovia a engagé Mme [LC] en qualité de responsable commerciale régionale à compter du 1er février 2010.

Par avenant du 7 février 2012, Mme [LC] a été nommée à compter de cette date en qualité de directrice déléguée à l’action commerciale et au management.

Au dernier état de la relation de travail, la rémunération mensuelle brute s’établissait à la somme de 5 983,11 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 novembre 2016 la société Neovia a convoqué Mme [LC] le 28 novembre 2016 à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement .

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 décembre 2016, la société Neovia a notifié à Mme [LC] son licenciement pour insuffisance professionnelle en lui reprochant :

1°) un comportement managérial inadapté générant souffrance et situation de conflit

2°) un management insuffisamment rigoureux

3°) une position managériale inadaptée et contraire à l’intérêt de Neovia.

Par acte du 9 mars 2017, Mme [LC] a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon de la contestation de son licenciement et a demandé la condamnation de la société Neovia à lui payer la somme de 43 000 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité de 36 522,71 euros au titre du travail dissimulé, un rappel de salaire de 10 000 euros au titre de la rémunération variable et les congés payés afférents, outre une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 10 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Lyon :

— s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande au titre de l’exécution déloyale formulée par la Société Neovia

— a fixé la moyenne mensuelle des salaires de Mme [LC] à 5 983,1 euros

— a dit et jugé que le licenciement de Mme [LC] doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse

— a condamné la Société Neovia à verser à Mme [LC] la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— a dit et jugé que la convention collective SYNTEC ne s’applique pas à la Société Neovia et que Mme [LC] ne peut pas prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement

— a dit et jugé qu’il n’y a pas lieu à versement d’heures supplémentaires ni à contrepartie obligatoire en repos, qu’il n’y a pas d’existence de travail dissimulé et que Mme [LC] sera déboutée de ses demandes à ce titre

— a dit et jugé qu’il n’y a pas d’exécution déloyale du contrat de travail de la part de Mme [LC] et que la Société Neovia sera déboutée de sa demande à ce titre

Par ailleurs,

— a condamné la Société Neovia à verser à Mme [LC] la somme de 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— a débouté la Société Neovia de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société Neovia au remboursement des indemnités pôle emploi dans la limite de trois mois

— a débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires

— a condamné la Société Neovia aux dépens de l’instance.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 31 janvier 2019 par la société Neovia.

Par conclusions notifiées le 4 janvier 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Neovia demande à la cour de :

1/ Sur le licenciement

— juger que le licenciement de Mme [LC] repose sur une cause réelle et sérieuse

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Lyon ;

— débouter Mme [LC] de sa demande ;

2/ Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

— juger que Mme [LC] ne rapporte pas la preuve de la réalisation d’heures

supplémentaires ;

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes et

— débouter Mme [LC] de ses demandes ;

3/ Sur la demande de contrepartie en repos

— constater l’absence de réalisation d’heures supplémentaires ;

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes et

— débouter Mme [LC] de ses demandes ;

4/ Sur la demande de travail dissimulé

A titre principal,

— constater l’absence de réalisation d’heures supplémentaires non réglées ;

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes

— débouter Mme [LC] de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

— constater l’absence de volonté délibérée de la société de ne pas régler les heures supplémentaires et débouter en conséquence Mme [LC] de ses demandes ;

5/ Sur la non-application de la convention collective

— constater que la société Neovia n’entre pas dans le champ d’application de la convention collective Syntec ;

— débouter Mme [LC] de sa demande

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes ;

6/ Sur la demande reconventionnelle

— condamner Mme [LC] à la somme de 18 000 euros au titre de son manquement à l’obligation de loyauté;

— la condamner à 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées le 7 janvier 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, Mme [LC] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail formulée par la Société Neovia

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y a pas d’exécution déloyale du contrat de travail de la part de la salariée et en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande à ce titre

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a fixé la moyenne mensuelle de ses salaires à 5 983,11 euros

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a dit et jugé que son licenciement doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a dit et jugé que la convention collective SYNTEC ne s’applique pas à la Société Neovia et qu’elle ne peut pas prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y a pas lieu à versement d’heures supplémentaires, ni à contrepartie obligatoire en repos, qu’il n’y a pas d’existence de travail dissimulé et en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes à ce titre

EN CONSEQUENCE,

À titre principal,

— se déclarer incompétente sur la demande de dommages et intérêts de la Société Neovia au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

À titre subsidiaire,

— débouter la Société Neovia de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

En tout état de cause,

— dire et juger que son licenciement en date du 2 décembre 2016 est dépourvu de cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— condamner la société Neovia à lui verser :

o dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 55 000 euros

o indemnité conventionnelle de licenciement : 5 712,11 euros

o rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de janvier 2016 à novembre

2016 : 10 163,76 euros

outre congés payés afférents : 1 016,37 euros

o indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos : 6 065,82 euros

outre congés payés afférents : 606,58 euros

o indemnité pour travail dissimulé : 36 522,71 euros

— fixer la moyenne mensuelle des rémunérations à hauteur de 5 983,11 euros bruts

— condamner la société Neovia aux intérêts légaux et entiers dépens

— condamner la société Neovia au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 janvier 2022.

MOTIFS

— Sur le licenciement :

Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

En vertu de l’article L.1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement que la société Neovia a licencié Mme [LC] pour cause réelle et sérieuse en invoquant :

— un comportement managérial inadapté générant souffrance et situations de conflit

— un management insuffisamment rigoureux

— une position managériale inadaptée contraire à l’intérêt de l’entreprise.

Mme [LC] conteste les griefs qui lui sont opposés.

1°) Sur le comportement managérial inadapté générant souffrance et situations de conflit, la société Neovia fait valoir qu’elle a été alertée par les membres de l’équipe de Mme [LC] au sujet de son comportement managérial caractérisé par des courriels agressifs, une attitude dévalorisante, des informations contradictoires, une attitude négative et malveillante, un climat de peur.

La société verse aux débats un courriel de Mme [BA] [O], chargée de clientèle, daté du 27 octobre 2016, laquelle indique avoir reçu de façon régulière des mails agressifs lui demandant de justifier de son travail, l’amenant à penser que Mme [LC] n’a aucune confiance en elle malgré une collaboration de plus de 5 ans. Mme [O] ajoute avoir demandé en vain, à plusieurs reprises, lors d’entretien annuels, de se voir confier des missions plus commerciales. Elle ajoute: ' Je trouve que mon manager n’a jamais cherché à me faire grandir professionnellement mais plutôt à me maintenir à un poste qui pouvait servir ses intérêts personnels et cela malgré mon mal être (…).'

La société produit également deux courriels de M. [N] [W], consultant ; un premier courriel daté du 25 juin 2016 adressé à M. [E] dans lequel il propose 'un bilan sans retouches’ de son activité au sein de l’entreprise depuis son recrutement, un an auparavant, et un second courriel daté du 15 novembre 2016 dans lequel il déplore un tournant très négatif du management commercial au sein de la société Neovia depuis le début de l’année 2016, indiquant ne pas comprendre l’attitude de sa directrice commerciale Mme [LC] qui ne cesserait de 'donner des informations contradictoires aux différents employés, de critiquer ou de freiner les projets dont l’ouverture parisienne, de rabaisser pour privilégier ses intérêts personnels, d’installer un climat de suspicion peu productif'. M. [W] ajoute:' Cela est très affectant et très usant moralement, plusieurs employés de qualité montrent des signes inquiétants. Il n’y a aucun management, uniquement de la supervision pour se servir d’éléments négatifs auprès de la direction générale(…)'.

Est également versée aux débats l’attestation établie le 16 janvier 2017 par Mme [M] [TN], assistante commerciale, qui déclare avoir eu Mme [LC] comme manager d’octobre 2014 à décembre 2016 et avoir subi durant ces deux années, un management caractérisé par une insécurité psychologique permanente et une soumission totale.

La société Neovia s’appuie par ailleurs sur un rapport de coaching individuel, et sur une note de synthèse du 7 décembre 2016 relative à l’ évaluation des compétences de la salariée réalisée par un cabinet extérieur, 'Performanse'.

Mme [LC] souligne qu’elle n’a jamais fait l’objet de la moindre alerte ou du moindre avertissement sur son comportement managérial et force est de constater que les seules doléances dont justifie la société Neovia, arrivent en fin de relation contractuelle, puisqu’elles précèdent de moins d’un mois la convocation de la salariée à l’ entretien individuel préalable à son licenciement.

La cour observe par ailleurs que les courriels agressifs, l’attitude dévalorisante, le climat de peur qui sont dénoncés dans les témoignages sus-visés ne sont objectivés par aucun élément, que ce soit des courriels, alertes ou encore aucun élément d’ordre médical, étant précisé que Mme [O] souligne une collaboration de plus de 5 ans avec Mme [LC] et que la société Neovia ne produit aucune doléance avant le 27 octobre 2016.

Au contraire, Mme [LC] verse aux débats un courriel de Mme [O] du 15 mars 2017 et une attestation rédigée par celle-ci le 24 juin 2019 dont il ressort que son courriel du 27 octobre 2016 n’était pas spontané mais répondait à la demande de sa direction de faire un email pour exprimer son ressenti; qu’elle avait compris cette démarche comme ayant pour objectifs de 's’exprimer de manière bienveillante’ et d’améliorer le management ; qu’elle avait en revanche refusé en 2017, de remplir une attestation à l’encontre de [S] [LC].

Le positionnement équivoque de Mme [O] ne peut, dans ces conditions, venir illustrer un management générant souffrance au travail et situations de conflit.

En ce qui concerne le témoignage de M. [W], la cour émet des réserves sur sa sincérité et sa fiabilité dés lors qu’il résulte des pièces versées aux débats que Mme [LC] :

— a informé le président de la société M. [H], courant septembre 2016, de ses doutes quant à l’honnêteté de ce consultant, dénonçant des anomalies et écarts de conduite que la société Neovia ne conteste nullement, dés lors qu’elle reproche à Mme [LC] de n’avoir 'eu comme seule réponse aux difficultés comportementales de M. [W] que de vouloir rompre son contrat de travail sans prendre en compte ses qualités commerciales et surtout sans procéder à un management adapté de ce dernier l’amenant à s’améliorer sur le point reproché’ ;

— indique, sans que la société Neovia ne commente, ni ne démente l’information, que M. [W] a fait l’objet d’un licenciement pour faute.

Outre le fait que le témoignage de M. [W] n’est pas davantage que le précédent illustré par le moindre élément objectif, les circonstances dans lesquelles il a été recueilli, quelques semaines après que Mme [LC] ait mis en doute son honnêteté auprès de la direction et quelques temps avant qu’il ne soit licencié pour faute, ne permettent d’accorder aucun crédit aux dires de M. [W].

Enfin, alors qu’elle se prévaut d’une étude réalisée par un cabinet extérieur 'Performanse’ sur le management de Mme [LC], la société Neovia ne produit que des éléments partiels, en l’espèce une note de synthèse de quelques lignes questionnant :

— la nécessité de prise de conscience de MV ( [S] [LC]) concernant les écarts entre sa perception de ses compétences relationnelles et les attendus de son équipe et de ses partenaires ;

— la mise en oeuvre des fondamentaux de management par MV dans le cadre de sa fonction de directrice commerciale ;

— l’application des pratiques d’animation transmises lors de sa formation management ;

— la perception générale des aptitudes relationnelles de MV dans la dimension commerciale, qui apparaît comme un réquisitoire implacable, sans restitution des observations, critiques et commentaires des seize collaborateurs auditionnés.

Cette note de synthèse non signée, datée du 7 décembre 2016, soit postérieurement à la notification de son licenciement à Mme [LC], ne présente aucune garantie d’objectivité et de rigueur permettant d’illustrer un comportement managérial inadapté générant souffrance et situations de conflit.

2°) Au titre d’un management insuffisamment rigoureux, la société Neovia cite :

— la remise avec plus de quinze jours de retards des entretiens de certains collaborateurs

— l’élaboration tardive des avenants de certains collaborateurs, relatifs aux objectifs, situation mettant la société juridiquement en danger avec le risque d’avoir à payer le maximum des primes d’objectifs,

— l’octroi de remises commerciales dépassant le plafond autorisé

— le défaut d’anticipation du départ en congé maternité d’une salariée.

La société Neovia conclut que l’incapacité pour Mme [LC] à créer une équipe commerciale stable est responsable d’un turn-over important, au détriment de son chiffre d’affaires.

Mme [LC] soutient qu’il était courant que la société Neovia réalise les entretiens tardivement et la cour observe que la société ne produit aucune pièce sur ce grief.

En ce qui concerne l’élaboration tardive des avenants relatifs aux objectifs, la lettre de licenciement cite :

— le cas de Mme [TN] dont les objectifs relatifs au 1er semestre 2016 n’ont été signés qu’à la fin du mois de février 2016 ;

— le cas de Mme [O] dont les objectifs du second semestre 2016 n’ont été élaborés qu’à la mi-septembre 2016.

Il résulte des pièces versées aux débats, soit :

— un courriel de Mme [LC] du 23 septembre 2016 indiquant au président de la société que Mme [O] a refusé de signer ses objectifs en l’état, dans l’attente de son évolution et a demandé que cette prime soit mensualisée ;

— un courriel de Mme [LC] du 2 décembre 2016 informant sa direction qu’elle décalait pour la deuxième fois le point avec Mme [O] au sujet de son objectif mensuel car elle se trouvait dans l’incapacité de lui répondre faute 'd’accès aux chiffres sous direction', que la signature tardive des objectifs assignés à Mme [O] n’est pas imputable à Mme [LC] mais au refus argumenté de Mme [O] dont la société Neovia a été alertée en septembre 2016 et auquel elle n’a cependant apporté aucune réponse.

Mme [LC] démontre par ailleurs, en produisant les avenants relatifs à sa rémunération variable, que pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2015, l’avenant n’a été signé par les parties que le 5 juin 2015, et pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 qu’à la date du 8 mars 2016, alors qu’il est expressément prévu que les critères pourront être révisés avant le 31 janvier de chaque année.

Le manque de rigueur dans la fixation des objectifs permettant le calcul de la rémunération variable ne peut, dans ces conditions, résulter de cas particuliers au cours d’une période circonscrite, étant précisé que le manque de rigueur imputé à la salarié dans ce domaine était manifestement partagé au plus haut niveau de la direction de la société, ce qui démontre une tolérance particulière quant à l’élaboration tardive des avenants relatifs aux objectifs.

La lettre de licenciement fait par ailleurs état du dépassement par certains commerciaux, sans autorisation, de l’enveloppe destinée aux remises commerciales supplémentaires et reproche à Mme[LC], l’absence de tableau de bord de suivi, d’alerte en cas de dépassement, de cadre fixé pour l’usage de ces remises, ainsi que l’absence d’analyse des conditions d’usage de cette enveloppe de négociations.

Or, sur cette question, les seuls éléments produits par la salariée, révèlent qu’interrogée le

16 septembre 2016 par M. [H] sur le montant de l’enveloppe de négociation supplémentaire utilisée par les commerciaux d’Ile de France, Mme [LC] a été en mesure de lui apporter une réponse dans les termes suivants :

' [PC] = 11 600

[N] = 14 000

[JC] = 5 000

Ce compteur s’est arrêté en juillet avant les congés et suite à mon point semestriel avec eux. J’ai 3 missions bloquées car [PC] et [N] continuent.

J’ai transmis le détail à [V] si besoin'.

Faute de tout élément contraire, cet échange démontre que contrairement à ce qui est soutenu par la société Neovia, Mme [LC] a effectivement contrôlé l’usage, par les commerciaux, de l’enveloppe de négociations qui leur a été accordée, qu’elle a bloqué des missions en raison des dépassements imputés à deux d’entr’eux et aucun élément ne vient corroborer l’affirmation selon laquelle Mme [LC] aurait, par ses carences, été à l’origine de malentendus ou d’erreurs d’interprétation sur le cadre d’usage de cette enveloppe de négociations.

Enfin, concernant le défaut d’anticipation du congé de maternité de Mme [M] [TN], et l’absence de prise en compte d’un temps de trajet journalier de 3 à 4 heures pour une commerciale, Mme [P] [RV], la société Neovia ne produit aucun élément alors même qu’elle invoque, dans le premier cas, une pression sur la collaboratrice restante et une perte de chiffre d’affaires.

Quant à Mme [P] [RV], son rapport 'd’étonnement à deux mois d’entreprise', qui est un document destiné au manager et à la direction de l’entreprise, rédigé par un nouveau salarié et permettant de repérer d’éventuels dysfonctionnements et d’y remédier, ne soulève aucune difficulté relative à ses temps de trajet et retient notamment au titre des points forts :

' 1.Ma direction m’accompagne et m’encourage dans mes difficultés relatives à la création et l’organisation du ( manque un mot) qu’il faut ajuster ainsi que dans l’obligation d’aider [BA].

2. L’attention et la confiance que me porte [S] au quotidien.

3. L’attribution des départements 42-43 et 69 ( en partie) à mes opportunités (…)

4. J’apprécie mon métier de consultante (…)'

Dés lors, les griefs tirés d’un management insuffisamment rigoureux par le fait du non-respect des échéances relatives aux entretiens individuels, à la fixation des objectifs, au manque d’anticipation d’un congé maternité ou au manque de soutien d’une collaboratrice, ne sont pas établis.

3°) Le grief d’une position manageriale inadaptée et contraire à l’intérêt de Neovia repose sur un exemple unique, soit le traitement de M. [N] [W] embauché le 13 avril 2015 dont Mme [LC] a dénoncé les comportements fautifs, les indélicatesses ainsi que les manquements professionnels, proposant à sa direction, dans un premier temps de ne pas renouveler sa période d’essai, et dans un second temps, de le licencier.

La société Neovia met en avant les qualités commerciales, les résultats et le potentiel de ce commercial et reproche à Mme [LC] de s’être attachée à le dévaloriser, à remettre en cause son honnêteté et à l’écarter, alors qu’il lui incombait de l’accompagner afin de faire face à ses négligences et à sa désorganisation. La société Neovia invoque l’appréciation portée par le consultant du cabinet Mediacaza qui a considéré que M. [W] était un collaborateur de talent, avec du potentiel de développement pour la société, apprécié par un grand nombre de salariés de l’entreprise et disposant de qualités fédératrices.

Il résulte des éléments du débat qu’une telle analyse fait fi des nombreux courriels et courriers de mécontentement adressés par des clients à la suite de rendez-vous manqués ou annulés par M. [W] entre le 3 juin 2016 et le 2 décembre 2016, mais aussi de ce que Mme [LC] a signalé dés le mois de septembre 2015 une anomalie relative à l’utilisation par M. [W] de la carte de carburant, anomalies qui se sont répétées en septembre 2016. Il apparaît également que des amendes avec retrait de points ont été infligées à M. [W] courant août et septembre 2016 dont Mme [LC] a informé sa direction, laquelle n’a pas jugé utile de réagir.

Il apparaît en conséquence que contrairement au reproche qui lui est fait d’avoir rendu la situation insoluble par la rigidité de sa position, Mme [LC] a parfaitement rempli son rôle de manager en alertant la société Neovia sur les différents manquements de M. [W], et que la démotivation de ce dernier et la baisse systématique de ses résultats depuis le mois de mai 2016 est injustement imputée à Mme [LC].

Le licenciement pour faute grave de ce salarié évoquée par Mme [LC] et sur lequel la société Neovia s’abstient de tout commentaire, tend à démontrer que l’analyse de la salariée était manifestement la bonne lorsqu’elle suggérait de ne pas conserver ce collaborateur dans l’entreprise, de sorte qu’il ne peut en aucun cas être reproché à Mme [LC] d’avoir adopté une position managériale inadaptée et contraire à l’intérêt de Neovia à l’égard de M. [W].

Au terme des débats, l’insuffisance professionnelle imputée à Mme [LC] n’est pas établie et le jugement du conseil des prud’hommes qui a fait une juste appréciation des pièces produites par les parties doit être confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement de Mme [LC] sans cause réelle et sérieuse.

— sur la demande d’indemnité conventionnelle de licenciement par application de la convention collective Syntec :

Mme [LC] expose :

— qu’il résulte des dispositions des articles L. 2262-1 et L. 2262-2, L. 2261-5 et L. 2261-17 du code du travail que l’application d’une convention collective est obligatoire si le secteur d’activité de l’employeur relève d’une convention collective étendue, rendant obligatoires les dispositions de la convention pour tous les employeurs et les salariés compris dans son champ d’application professionnel et territorial ;

— que l’article 1er de la Convention collective des bureaux d’études, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite SYNTEC définit le champ d’application professionnel de la convention collective et que l’activité de conseil et d’expertise en matière de retraite de la société Neovia entre dans le champ d’application de la convention collective Syntec. Elle souligne que le code APE de la société, soit le 7022Z est expressément visé par l’article 1 de la convention collective Syntec ;

— la société Neovia ne démontre pas qu’aucune autre convention collective n’était applicable à l’entreprise, qu’au surplus, la société appliquait initialement la convention collective SYNTEC laquelle n’a jamais été régulièrement dénoncée.

Mme [LC] ayant perçu la somme de 8 417, 68 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, demande le bénéfice d’une indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 14 126,79 euros ( 1/3 x 5 983, 11 euros x 7 ans et un mois), soit un reliquat de

5 712,11 euros.

La société Neovia s’oppose à cette demande et fait valoir que :

— l’attribution d’un code APE ne constitue qu’une présomption simple d’appartenance au champ d’application d’une convention collective et qu’en l’espèce, le code APE 7022Z lui a été attribué par erreur dés lors que son activité de conseil s’adresse à des particuliers et non à des entreprises ou autres organisations ;

— Mme [LC] n’a jamais contesté l’absence d’application d’une convention collective pendant la durée de la relation contractuelle et aucune loi n’impose à une société d’être soumise à une convention collective ;

— elle a dénoncé, conformément aux dispositions légales, l’engagement unilatéral selon lequel elle appliquait jusqu’en 2010, les dispositions de la convention collective Syntec, ce que la salariée n’a pas contesté à réception du courrier l’informant de cette dénonciation.

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Il est constant que la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils dite Syntec a été étendue par arrêté du 13 avril 1988, de sorte qu’elle s’impose à tous les employeurs et salariés compris dans son champ d’application.

L’article 1er de la dite convention collective définit le champ professionnel d’application par référence à des activités économiques et aux codes d’activité principale exercée, nommés codes APE ou codes NAF.

Le code 7022Z correspond à une activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion.

S’il est constant que ce code ne constitue qu’une présomption simple d’appartenance au champ professionnel de la convention collective et que c’est l’activité qui détermine l’assujettissement de l’entreprise aux textes conventionnels, la société Neovia qui soutient que le code 7022Z lui aurait été attribué par erreur au motif qu’elle exerce une activité de conseil aux particuliers et non à des entreprises et autres organisations, introduit ce faisant, dans la nomenclature des activités définie par l’INSEE, une distinction qui n’y figure pas.

Mme [LC] soutient que la dénonciation de l’application de la convention collective Syntec invoquée par la société Neovia n’est pas régulière, la société ayant informé ses salariés de cette dénonciation par note de service à compter du 1er novembre 2010 sans appliquer une autre convention collective et sans justifier des engagements unilatéraux annoncés dans ladite note de service ' pour pallier à la disparition’ de la convention collective.

Il résulte cependant de la pièce n°42 versée aux débats par la société Neovia que Mme [LC] a été destinataire d’un courrier daté du 15 juin 2010 qu’elle a signé, l’informant que la dénonciation de la convention collective Syntec prendrait effet au terme d’un délai de prévenance de plus de deux mois, soit au 1er septembre 2010.

Il en résulte que la convention collective Syntec a été régulièrement dénoncée par la société Neovia et que Mme [LC] n’est pas fondée en sa demande de paiement d’un reliquat au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

— sur la demande au titre des heures supplémentaires, de la contre partie obligatoire en repos et du travail dissimulé :

Mme [LC] demande le paiement de la somme de 10 163,76 euros outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées sans être payée au cours de l’année 2016, soit un volume de plus de 313 heures.

Elle s’appuie sur :

— un planning + décompte de l’année 2016 ( pièce n°76)

— un tableau récapitulatif pour l’année 2016 ( pièce n°77)

— un planning du 5 septembre 2016 au 4 décembre 2016 ( pièce n°78)

— des billets de train correspondant à ses déplacements professionnels ( pièce n°79)

La société Neovia s’oppose à cette demande aux motifs :

— qu’elle n’a jamais demandé l’exécution d’heures supplémentaires à Mme [LC]

— que la salariée n’en a jamais sollicité le règlement avant la rupture de son contrat de travail

— que l’agenda produit au soutien de la demande a été réalisé pour les besoins de la cause, et comporte un certain nombre d’incohérences telles que des rendez-vous pendant des périodes de congés,

— que les activités mentionnées dans l’agenda ne précisent aucune référence horaire permettant de procéder à un décompte du temps de travail.

La société Neovia soutient en outre qu’elle a régulièrement payé des heures supplémentaires à Mme [LC] et que cette dernière a signé, chaque semaine, un décompte de son temps de travail retraçant les heures effectivement réalisées.

****

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce Mme [LC] produit des plannings et un décompte récapitulatif qui constituent des éléments suffisamment précis dés lors qu’ils mentionnent pour chaque jour, un nombre d’heures réalisés ainsi que la nature précise des tâches ou rendez-vous qui y sont indiqués et que la société Neovia a pu, notamment y déceler un certain nombre d’incohérences.

En outre, le fait que ces plannings et décompte aient été établis a posteriori ne présume pas qu’ils seraient contraires à la réalité.

L’absence de directives de l’employeur pour justifier l’accomplissement des heures ne constitue pas un moyen pertinent dés lors qu’il appartient au juge de prendre en compte les heures réellement effectuées.

De même, l’employeur ne peut opposer à la salariée l’absence de revendication des heures supplémentaires au cours de la relation contractuelle dés lors que le silence du salarié sur cette question n’implique pas qu’il a renoncé à faire valoir ses droits.

Cependant, Mme [LC] produit également des feuilles de présence hebdomadaires de janvier à décembre 2016 inclus, signées par elle, déclarant la réalisation d’un total ne dépassant jamais 39 heures de travail.

Mme [LC] soutient que ces relevés d’heures ne sont pas conformes à la réalité des heures accomplies, qu’il s’agit de documents pré-remplis par l’employeur avec l’impossibilité de les modifier et produit les témoignages en ce sens de M. [L], directeur de la production et de Mme [T], ainsi que les feuilles de présence de ces deux salariés.

Mais la cour observe que la signature de la salariée sur ces documents garantit la sincérité des informations horaires qui y figurent et que la remise en cause de leur fiabilité implique de faire la démonstration qu’ils ont été signés sous la contrainte.

Or, la contrainte ne peut résulter du seul lien de subordination et Mme [LC] ne justifie d’aucune contrainte de quelque nature qu’elle soit. La cour observe que la salariée a, au demeurant, également signé ses feuilles de présence relatives aux mois de novembre et décembre 2016, alors même qu’à supposer qu’elle ait été privée de son libre arbitre au cours de la relation contractuelle, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement par convocation du 18 novembre 2016, lui redonnait l’entière liberté de refuser de cautionner une pratique destinée à dissimuler les heures supplémentaires réalisées.

Mme [LC] sera en conséquence déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes au titre de la contre-partie obligatoire en repos et du travail dissimulé, et le jugement déféré sera confirmé en ce sens.

— Sur la demande reconventionnelle de l’employeur au titre de l’exécution déloyale :

La société Neovia soutient que Mme [LC] a créé une société identique, dans le même secteur d’activité qu’elle, à savoir le conseil et l’expertise en matière de retraite.

L’employeur indique que si la création de la société ORIGAMI & CO a effectivement eu lieu 2 mois après la fin du préavis de la salariée, soit en mars 2017 , il apparaît que Mme [LC] s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale alors même qu’elle était encore en poste au sein de la société.

La société Neovia soutient qu’elle a obtenu des ordonnances du tribunal de commerce permettant la saisie de pièces et notamment d’échanges de SMS entre Mme [LC] et d’anciens salariés ou mandataires de la société Neovia.

La société Neovia s’appuie sur les SMS échangés par Mme [LC] avec M. [A] et M. [U], mandataires de la société Neovia, aux fins d’obtenir les codes du logiciel de gestion clients de la société, appelé SVP.

La société Neovia soutient que les mandataires ont ainsi adressé à Madame [LC], à sa demande, le lien et la liste des clients susceptibles d’acheter avant le 31 décembre 2017 une mission supplémentaire (suite de mission), et que, grâce à cette liste, en se connectant sur le progiciel de gestion de clientèle (anciennement SVP) de la société Neovia, Mme [LC] programmait pour le compte des mandataires, alors toujours en exercice pour Neovia, des rendez-vous de présentation des études de Neovia afin de pouvoir vendre elle-même, mais pour son propre compte, des « suites de mission » (les demandes de liquidation des droits à la retraite) à l’issue de ces RDV.

La société Neovia soutient que la déloyauté de Mme [LC] est également démontrée par sa volonté de cacher à son employeur ses activités, en prenant des pseudos, notamment celui de [XN] [I], se présentant comme assistante de direction des mandataires de la société Neovia comme Monsieur [D], et utilisant l’adresse mail « [Courriel 6] »

La société Neovia soutient par ailleurs que les prospects transmis légitimement pas la société Neovia à ses mandataires étaient immédiatement détournés par Mme [LC] et ses complices, puisque ceux-ci, dès réception des fiches prospects, les transmettaient immédiatement à Mme [LC] sur son adresse mail « [Courriel 5] » afin de les détourner à leur profit.

La société Neovia conclut que Mme [LC] a utilisé son préavis pour créer une société concurrente dont le site internet présente des similitudes flagrantes avec le sien, en pillant les ressources commerciales de son employeur et en la désorganisant par le débauchage de ses salariés.

La salariée soulève, à titre principal, l’incompétence du conseil de prud’hommes et de la cour, en soutenant que la cour n’est éventuellement compétente que lorsque les actes de concurrence déloyale ont eu lieu avant l’expiration du contrat de travail.

Elle soutient que les sms invoqués ne sont que des bribes de conversations sorties de leur contexte; qu’elle a assisté commercialement quatre mandataires de la société Neovia pour des projets de la société Neovia et en aucun cas pour des projets concurrents, et ce parce qu’elle était désoeuvrée par la dispense d’exécution de son préavis.

A titre subsidiaire, la salariée conteste tout acte de concurrence déloyale pendant l’exécution du préavis.

Concernant la création de sa société deux mois après la fin de son préavis, Mme [LC] invoque le principe du libre établissement et de la libre entreprise dés lors qu’aucune clause de non concurrence n’a été formalisée avec la société Neovia.

Enfin Mme [LC] :

— conteste l’existence de similitudes entre le site internet de la société Neovia et celui de la société Origami,

— conteste tout détournement de clientèle,

— souligne que la désorganisation consécutive au débauchage de salariés ne repose sur aucun élément objectif et que la plupart des salariés cités ont soit créé leur propre société, soit intégré une société concurrente,

— oppose à la société Neovia l’absence de justification d’un préjudice.

****

La société Neovia invoque des actes de concurrence déloyale avant l’expiration du contrat de vente. Il s’agit donc plus exactement d’examiner des manquements au devoir de fidélité et de loyauté imputés à Mme [LC], la concurrence déloyale étant nécessairement postérieure à la rupture du contrat de travail, de sorte que l’exception d’incompétence soulevée par la salariée n’est pas fondée.

Il résulte des éléments du débat que la société Neovia était en relation contractuelle avec différents mandataires, dont :

— la société [DJ] et [D] Associés Sarl, mandataire exclusif de Neovia pour les régions Nord et Est, représentée par M. [DJ] [D],

— la société DEFIA représentée par M. [X] [B],

— la société ERODEV représentée par M. [J] [U],

— la société JFC Consulting représentée par M. [G] [A].

Mme [LC] ne conteste pas avoir, après son licenciement, apporté une assistance commerciale à ces quatre mandataires avec lesquels elle déclare avoir entretenu des relations d’amitié.

Il résulte des débats que des courriels expédiés à partir de l’adresse assistante@of-associés.fr sous la signature de [XN] [I], assistante de direction de la société [DJ] et [D] Associés sont attribués à Mme [LC], mais cela ne démontre nullement l’utilisation d’un pseudonyme. En tout état de cause, les courriels sous cette signature, datés des 19 décembre 2016 ou 25 janvier 2017, versés aux débats ont pour objet : ' votre rdv Neovia’ ou 'RDV Neovia retraite', de sorte qu’ils ne peuvent en aucun cas illustrer une activité concurrente à celle de la société Neovia pendant la durée du préavis.

En ce qui concerne les messages :

— du 30 janvier 2017 : ' Demande à Neovia de faire fonctionner lien planif prétextant que tu travailles avec 2 ordi… Il doit te donner un lien. Merci. Bien rentré''

— de M. [J] [U] du 22 janvier 2017 adressé à Mme [LC] :

' Salut [S],

Comme vu ensemble concernant mes 'suites de mission', ci-joint le fichier que j’ai extrait de SVP.

Dis-moi si ce 'tri’ te semble OK et si tu peux faire quelque chose.

Si besoin de mon mot de passe pour Neovia, normalement c’est : Cha123bo!'

— échangés avec M. [A] entre le 16 et le 22 février 2017:

'Ne rien laisser passer ou oublier avec ces connards!

T’as balancé à SG les dossiers qui te restent à remettre pour qu’elle enlève les autres du planif''(…)

SVP ne me dit pas que tu as remis étude de [C]! Je ne peux donc pas le rappeler pour évoquer sa SM Merci de me dire (…)',

il s’agit, ainsi qu’il est souligné par Mme [LC], de bribes de conversations qui ne permettent pas, en l’état des pièces du débat, d’en connaître les tenants et aboutissants.

Concernant le courriel suivant :

' Pour l’instant je préfère le nom et coord du prospect par SMS

AUCUN email par précaution

on verra s’il y en a des tonnes

Merci [G]', il est daté du 7 juin 2017, soit une date largement postérieure à l’expiration du préavis de M^me Vilardebo et immédiatement suivi par un courriel du 8 juin 2017 informant '[G]' que le site d’Origami and Co est en ligne et visible par tous, de sorte que la volonté de dissimuler une activité concurrente ne peut reposer sur ces seules pièces.

En tout état de cause, la cour observe que selon les explications de la société Neovia, Mme [LC] programmait pour le compte des mandataires de la société, des rendez-vous de présentation des études de Neovia afin de pouvoir vendre elle-même, mais pour son propre compte des 'suites de mission', désignées par le terme 'SM’ dans les messages sus-visés.

Il en résulte que les rendez-vous dont il est question entre les mandataires et Mme [LC] sont bien relatifs à des projets Neovia ainsi que le soutient la salariée, et en ce qui concerne la vente de 'suites de mission’ pour son propre compte pendant le délai de préavis, la société Neovia n’apporte aucune élément objectif permettant de savoir quel est était le contenu des 'suites de mission', ni à qui elles étaient destinées, de sorte qu’elle ne démontre pas que Mme [LC] aurait développé pendant son préavis, une activité concurrente à celle de Neovia, ni que cette activité lui aurait porté préjudice.

Concernant le débauchage de salariés reproché à Mme [LC], la société Neovia produit en pièce n°38 un extrait du registre du personnel où figurent les quatre mandataires sus-visés, avec l’année de résiliation de leur contrat avec Neovia, soit 2017. Le grief relatif au débauchage ne saurait cependant concerner des sociétés indépendantes de la société Neovia.

En ce qui concerne les 8 autres salariés figurant dans cette liste :

— Mme [LC] expose que deux d’entr’eux ont intégré une société concurrente: il s’agit de M. [K], ancien directeur technique et M. [HJ], directeur qualité et formation qui ont quitté la société Neovia par rupture conventionnelle,

— M. [L] , ex directeur de la production, a démissionné le 31 juillet 2017 et a constitué le 26 septembre 2017, sa société sous le nom de 'Trajectoire',

— M. [VV] [R], ancien consultant de Neovia, a démissionné le 31 janvier 2018 pour rejoindre la société Origami and Co de Mme [LC],

— Mme [T], directrice de la marque, a été licenciée le 17 février 2017.

Quant aux trois autres, Mme [F], Mme [Z], M. [Y], démissionnaires entre le 10 septembre 2017 et le 26 décembre 2017, leur situation professionnelle postérieurement à leur démission n’est pas connue.

Au regard de ces éléments, l’affirmation selon laquelle Mme [LC] aurait complètement désorganisé la société Neovia en réalisant une mission de débauchage visant douze salariés, ne repose sur aucun élément sérieux , de même que l’affirmation non démontrée d’un lien entre la chute de son chiffre d’affaires et une concurrence déloyale de Mme [LC].

La cour observe à toutes fins utiles que la société Neovia connaît un turn-over important de longue date et de façon récurrente, sans que cela n’affecte son organisation, dés lors qu’elle évoquait déjà cette difficulté au cours des années 2011 à 2015 ( cf liste des départs p.14 des conclusions), que ce turn-over s’est poursuivi au cours des années 2017, 2018 et 2019 ainsi qu’il résulte du compte-rendu des délégués du personnel du 2 juillet 2019 , et que la société Neovia a massivement embauché au cours des années 2017, 2018 et 2019, recrutant un nombre de collaborateurs supérieur au nombre des départs au cours de la même période.

La société Neovia qui ne démontre pas la déloyauté de Mme [LC] dans l’exécution de son contrat de travail, sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

— Sur les dommages-intérêts :

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, Mme [LC] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [LC] âgée de 43 ans lors de la rupture, de son ancienneté de six années et dix mois, de ce qu’elle a créé une société ORIGAMI & CO courant mars 2017, la cour estime que le préjudice résultant pour cette dernière de la rupture a été justement évalué par le conseil de prud’hommes. Le jugement qui a alloué à Mme [LC] la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère injustifié du licenciement doit être confirmé et Mme [LC] sera déboutée de sa demande pour le surplus.

— Sur le remboursement des indemnités de chômage :

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation; le jugement déféré sera confirmé en ce sens.

— Sur les demandes accessoires :

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Neovia les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à Mme [LC] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Neovia qui succombe en son recours sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

CONDAMNE la société Neovia à payer à Mme [LC] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société Neovia aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE