R.G : 15/06186

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 31 AOUT 2017

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2015R00078

TRIBUNAL DE COMMERCE D’EVREUX du 14 Décembre 2015

APPELANTS :

Monsieur X-J I

né le […] à ALGER

[…]

[…]

SARL LA RESIDENCE DU LAC représentée par son gérant Monsieur X-H I, nommé à ce poste lors de l’assemblée générale du 11 décembre 2015.

[…]

[…]

représentés par M^e Frédéric CANTON de la SCP EMO HEBERT ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

assistés de M^e Hayoun avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

M^e B E (SELARL FHB) – Administrateur provisoire de Société LA RESIDENCE DU LAC

[…]

[…]

représenté par M^e Agnès HAVELETTE, avocat au barreau de ROUEN

assisté de M^e DE COULON, avocat au barreau de PARIS

Monsieur X-L Y

[…]

[…] assigné par voie d’huissier en date du 18 mai 2016, le 20 juin 2016

S.A.R.L. X ET F G

[…]

[…]

représentée par M^e Véronique GREFF BOULITREAU, avocat au barreau de ROUEN

assisté de M^e GARNIER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 07 Juin 2017 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, et Madame BERTOUX, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame BERTOUX, Conseiller

Madame MANTION,Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Juin 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 31 Août 2017

ARRÊT :

REPUTE CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 31 Août 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par M^me BERTOUX, Conseiller, en remplacement du Président empêche et par M^me BOUDIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon statuts du 12 avril 2002 la Sarl Résidence du Lac a été constituée entre :

— M X-J I ( 54 % des parts sociales ) gérant,

— la Sarl X et F G ( 45 % des parts sociales ),

— et M Y ( 1 % des parts sociales ) .

La Sarl Résidence du Lac exploite un Ehpad situé à […] ) qui accueille des

personnes âgées dépendantes .

Par jugements du 24 juin 2015, assortis de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a prononcé, dans le cadre de la liquidation judiciaire de deux sociétés dont M X-J I avait assuré la gestion: les sociétés Residea et Holihome, la faillite personnelle de celui-ci pour une durée de 12 ans .

Le 19 novembre 2015 la société X et F G en qualité d’associée de la société Résidence du Lac a convoqué M. X- J I en qualité d’associé à une assemblée générale extraordinaire du 25 novembre 2015 avec comme ordre du jour notamment :

—  la désignation d’un nouveau gérant, au visa du jugement du tribunal de commerce de Paris du 24 juin 2015 portant condamnation de M X-J I, gérant à une faillite personnelle,

- la nomination comme gérant de M. Z directeur de l’Epad exploité par la société Résidence du Lac .

Lors de l’assemblée générale du 25 novembre 2015 aucune décision n’a été prise quant à la désignation d’un nouveau gérant .

Le 25 novembre 2015 M X J- I, es qualités d’associé, a convoqué la société X et F G, en qualité d’associée, à l’assemblée générale extraordinaire prévue le 11 décembre 2015 avec comme ordre du jour notamment la désignation de M. X-H I, son père, en qualité de gérant .

L’assemblée générale extraordinaire prévue le 11 décembre 2015 qui s’est tenue en l’absence de la société X et F G a désigné M. X-H I en qualité de gérant .

Par acte d’huissier de justice du 7 décembre 2015 la société X et F G es qualités d’associée de la société Résidence du Lac a assigné, en référé à heure indiquée, M X-J I devant le président du tribunal de commerce d’Evreux en demandant la désignation d’un administrateur provisoire de cette société avec :

— un mandat général de gestion, de direction, d’administration et de

représentation de la société Résidence du Lac, avec les pouvoirs les plus étendus figurant aux lois, règlementations et statuts, à l’effet de préserver l’intérêt social, notamment auprès des salariés, organismes sociaux et fiscaux, banques et fournisseurs, et permettre d’assurer la continuité de l’activité.

— un mandat spécial :

— d’audit de la société Résidence du Lac, pour lequel elle pourra être assistée par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes de son choix inscrit sur la liste des experts judiciaires, à l’effet de vérifier que les engagements souscrits par M X-J I et tout mandataire qu’il a constitué pour le compte de la société Résidence du Lac, notamment au profit des sociétés du groupe Probono ou toute autre entreprise dont il s’avérerait qu’il y a un intérêt direct ou indirect, sont conformes à l’intérêt social, et à défaut les résilier à effet immédiat et sans indemnité,

— de conciliation des parties jusqu’au retrait de M X-J I qui a fait valoir sa volonté de céder ses parts, et jusqu’à la nomination d’un gérant par toute assemblée, que l’administrateur aura le pouvoir de convoquer, permettant de stabiliser et pérenniser l’activité de la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I et les fonctions sociales qui y seront exercées.

Par ordonnance réputée contradictoire du 14 décembre 2015 le Président du tribunal de commerce d’Evreux a nommé, pour une durée de trois mois, en qualité d’administrateur provisoire de la société Résidence Du Lac, la Selarl FHB représentée par M^e B, en lui confiant la mission susvisée, à l’exception du membre de phrase ' et à défaut les résilier à effet immédiat et sans indemnité' relatif au mandat spécial ; il a en outre par cette décision :

— rappelé que l’ordonnance est exécutoire de droit et que la désignation de

l’Administrateur provisoire emporte dès son prononcé le dessaisissement de tout gérant ou « délégataire du gérant », le cas échéant désigné.

— dit que la mission de l’administrateur provisoire pourra être renouvelée sur simple

requête adressée au Président de ce Tribunal par l’administrateur provisoire au

contradictoire des parties,

— mis les dépens à la charge de M X-J I .

M X-J I et la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I ont interjeté appel de cette décision .

Par conclusions du 20 juin 2016 M X-J I et la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I demandent à la cour de :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par M X -J I et la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I ,

— y faisant droit,

— infirmer l’ordonnance de référé rendue le 14 décembre 2015,

— statuant à nouveau,

— dire qu’il n’y a pas lieu à nomination d’un administrateur provisoire,

— en conséquence,

— à titre principal,

— débouter la société X et F G de ses demandes,

— à titre subsidiaire,

— limiter la mission de l’administrateur provisoire à la convocation d’une assemblée générale en vue de nommer un nouveau gérant, et ordonner d’y faire inscrire la candidature de M. X-H I à cette fonction, les autres missions ordonnées par le premier juge n’étant pas

nécessaires,

— en tout état de cause,

— condamner la société X et F G à régler à la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I et à M X -J I la somme de 200.000 € chacun à titre de dommages et intérêt pour procédure abusive,

— condamner la société X et F G aux dépens et à payer à la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I et à M X-J I la somme de 10.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Par conclusions du 2 novembre 2016 la société X et F G demande à la cour de :

— au visa des articles L.653-2 du Code de commerce, 872, 873, 486, 31 et 32, et 117 du code de procédure civile,

— dire nulle et de nul effet la déclaration d’appel de la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I agissant par son gérant M. X-H I ,

— subsidiairement déclarer irrecevable l’appel formé à l’encontre de l’ordonnance déférée,

— confirmer cette ordonnance en toutes ses dispositions.

— dire que le maintien de l’administrateur provisoire nommé et les mandats qui lui ont été confiés, général et spécial, demeurent nécessaires à ce jour.

— déclarer irrecevable et subsidiairement mal fondé M X -J I en ses

demandes,

— en conséquence les rejeter.

— y ajoutant

— condamner M X -J I aux dépens d’appel et à payer à la société X et F G la somme de 6 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure

civile .

Par conclusions du 7 novembre 2016 la SELARL FHB demande à la cour de :

— prendre acte de ce que la Selarl FHB, prise en la personne de Maître E B s’en

rapporte à la Cour quant :

— à la recevabilité de l’appel interjeté par M X-J I et par la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I,

— au bien-fondé de cet appel.

— condamner M X-J I aux dépens d’appel et à payer à la Selarl FHB, prise en la personne de Maître E B, la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile .

M Y régulièrement assigné n’a pas constitué avocat .

SUR CE

Sur les principaux faits et sur les procédures judiciaires en lien avec le présent litige

Attendu qu’il résulte des pièces produites que :

- La Sarl Résidence du Lac constituée entre :

— M X-J I ( 54 % des parts sociales ) gérant,

— la Sarl X et F G ( 45 % des parts sociales ),

— et M Y ( 1 % des parts sociales ),

exploite dans des locaux donnés à bail par la Sarl X et F G et la SCI Résidence Caravelle, un Ehpad situé à […] ) qui accueille des personnes âgées dépendantes,

— la sarl X et F G, agissant notamment en sa qualité de bailleur ( associée de la Sci Résidence Caravelle ) a conclu avec M X-J I notamment :

— une promesse de vente portant sur 25 % des parts sociales de M X-J I dans la société Résidence du Lac pour garantir le paiement des loyers du bail commercial,

— une convention de prestations d’assistance à la gestion de la société Résidence du Lac, a été conclue entre le groupe Pro-Bono comprenant des sociétés dirigées par M X -J I et la société Résidence du Lac,

— des litiges portant notamment sur la convention de prestations d’assistance à la gestion de la société Résidence du Lac ont opposé M X-J I et la société X et F G, ainsi :

— par actes des 7 et 8 février 2013 la société X et F G, invoquant des irrégularités concernant la convention d’assistance à la gestion de la société Résidence du Lac conclues entre celle-ci et le groupe Pro-Bono, a saisi en référé le président du tribunal de commerce d’Evreux en demandant sur le fondement de l’article L 222-37 du code de commerce la désignation d’un expert en gestion .

— par ordonnance en la forme des référés du 11 avril 2013, confirmée en appel, cette demande a été rejetée ;

— par décision du 17 octobre 2013 rendue en la forme des référés le tribunal de commerce a rejeté une demande de la société X et F G es qualités d’associée tendant à voir limiter les versements de la société Résidence du Lac au profit des sociétés du groupe Pro-Bono, au titre des prestations de la convention d’assistance à la gestion ;

— par ailleurs la présente instance s’inscrit dans le cadre de jugements du 24 juin 2015 rendus par le tribunal de commerce de Paris à l’encontre de M X-J I :

— les décisions susvisées prononçant une mesure de faillite personnelle de M X-J I pour une durée de 12 ans .

— le jugement condamnant, sur le fondement de l’article L.651-2 du Code de commerce, M X-J I à payer, au titre de l’insuffisance d’actif de la société Résidéa la somme de 1 598 844,19 euros,

étant précisé que par arrêt du 20 septembre 2016 la cour d’appel de Paris a confirmé la décision de faillite personnelle prononcée dans le cadre de l’instance concernant la société Résidéa et a fixé à la somme de 1 million d’euros le montant de la contribution de M X-J I , à l’insuffisance d’actif de cette société,

— les parts sociales de la société Résidence du Lac détenues par M X-J I font l’objet des deux instances suivantes :

— action en saisie-vente engagée par M^e A es qualités de mandataire-liquidateur de la société Résidéa,

— action en validation de nantissement provisoire des parts sociales engagée par la société X et F G par acte du 8 avril 2016, devant le tribunal de commerce de Paris,

— s’agissant du renouvellement de la mission de la société FHB, prévue par la décision du 14 décembre 2015 frappée d’appel :

— par ordonnance du Président du Tribunal de commerce d’Evreux en date du 14 mars 2016 la mission confiée à la société FHB par l’ordonnance frappée d’appel a été prorogée de trois mois dans les mêmes termes .

— par ordonnances successives du Président du Tribunal de commerce d’Evreux, cette mission a été reconduite pour le seul mandat général, étant précisé que, dans l’intervalle, le cabinet d’expertise missionné par la société FHB pour réaliser l’audit visé dans l’ordonnance déférée avait déposé son rapport ;

Sur l’exception de nullité de l’assignation à jour fixe soulevée par M X-J I

Attendu que M X-J I fait valoir essentiellement que :

— l’assignation du 7 décembre 2015 a été délivrée selon la procédure de l’article 656 du code de procédure civile,

— M X -J I n’en a pris connaissance que le 10 décembre 2015 soit après l’audience de plaidoiries fixée le même jour,

— en outre cette assignation a été retenue par le directeur d’exploitation M Z,

— le fait que le domicile personnel de M X-J I serve de siège social à plusieurs sociétés dans lesquelles il détient des participations a rendu mal aisé l’appréhension rapide des plis à caractère urgent,

— l’assignation contient des inexactitudes et des affirmations contraires à la réalité notamment en ce qui concerne l’existence d’une situation de blocage de la société Résidence du Lac,

Attendu qu’en réponse la société X et F G fait valoir essentiellement que :

— M. X J I a été régulièrement cité à comparaître à l’audience de référé dans les formes et délais requis,

— le fait que M. X J I reçoive de nombreux actes d’huissier en parallèle ne constitue pas une irrégularité de nature à remettre en cause la validité de la procédure ;

Attendu cela exposé, qu’il est constant que par ordonnance sur requête du 3 décembre 2015, imposant une notification avant le 8 décembre 2015 de l’assignation à jour fixe, la société X et F G a été autorisée à assigner à jour fixe pour le 10 décembre 2015 ;

Que l’acte du 7 décembre 2015 par lequel l’assignation a été signifiée énonce que :

— l’acte a été délivré selon les dispositions de l’article 656 du code de procédure civile,

— n’ayant pu rencontrer sur place M X -J I destinataire de l’acte, l’huissier de justice a vérifié l’adresse, déposé un avis de passage à cette adresse, et envoyé dans le délai légal, copie de l’acte de signification ;

Attendu que la procédure ainsi suivie étant conforme aux dispositions de l’article 656 du code de procédure civile la contestation portant sur la régularité des conditions de signification de l’assignation en référé n’est pas fondée ;

Attendu que s’agissant d’un référé à heure indiquée, aucune irrégularité ne peut être retenue à raison du délai séparant d’une part la date de l’ordonnance sur requête du 3 décembre 2015 portant autorisation d’assigner et d’autre part la date de l’audience, étant précisé que le délai imparti par cette ordonnance a été respecté ;

Attendu que le fait que le domicile personnel de M X -J I serve de siège social à plusieurs des sociétés dans lesquelles il a des participations relève d’une question d’organisation interne propre à ces sociétés ; qu’il est sans influence sur la régularité de la délivrance de l’acte ;

Attendu qu’il en résulte que M. X J I a été régulièrement assigné ;

Attendu que le moyen tiré d’une irrégularité dans la délivrance de l’assignation en référé n’est donc pas fondé ;

Sur la recevabilité de l’appel

A ) sur la recevabilité de l’appel formé par M X-J I

Attendu que la société X et F G, tout en concluant à l’irrecevabilité de l’appel formé par la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I ne conteste pas la recevabilité de l’appel formé par M X-J I ;

Attendu qu’en sa qualité d’associé de la société Résidence du Lac M. X-J I dispose d’un intérêt à agir , s’agissant de l’appel d’une décision portant sur l’organisation et le fonctionnement de cette société ;

Que son appel sera donc déclaré recevable ;

B ) sur la recevabilité de l’appel formé par la société Résidence du Lac représentée par

M. X-H I es qualités de gérant

Attendu que la société FHB es qualités expose que depuis l’ordonnance du 16 décembre 2015 déférée, exécutoire par provision, et postérieure à l’assemblée générale du 11 décembre 2015 ayant nommé M. X-H I en qualité de gérant, elle seule représente la société Résidence du Lac ;

Attendu que pour conclure à l’irrecevabilité de l’appel interjeté par la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I, la société X et F G fait valoir essentiellement que :

— l’ordonnance du 4 décembre 2015 exécutoire de droit par provision et opposable aux tiers pour avoir été publiée au kbis de la société Résidence du Lac, a dessaisi tout gérant ou délégataire de pouvoir, le cas échéant désigné,

— il en résulte que seule la société FHB es qualités désignée administrateur judiciaire provisoire dispose du pouvoir de représenter la société Résidence du Lac,

— le nombre de parts sociales détenues par la société X et F G dans le capital de la société Résidence du Lac, lui donnait qualité à solliciter en référé la désignation d’un administrateur provisoire,

— en conséquence M. X-H I, à supposer qu’il ait été valablement désigné comme gérant par l’assemblée générale du 11 décembre 2015, n’ était pas à la date de la désignation de M^e B recevable à relever appel le 24 décembre 2015 au nom et pour le compte de la société Résidence du Lac, dont il n’est pas le représentant légal,

— en outre ce défaut de pouvoir entache de nullité la déclaration d’appel,

Attendu qu’en réponse M X-J I fait valoir essentiellement que la décision de l’assemblée générale du 11 décembre 2015 est valable en l’absence de décisions de justice portant sur la régularité de cette délibération,

Attendu cela exposé, qu’il est constant que par courrier du 19 novembre 2015 la société X et F G en qualité d’associée de la société Résidence du Lac a convoqué M. X J I à l’assemblée générale extraordinaire des associés pour le 25 novembre 2015 avec comme ordre du jour notamment :

—  la désignation d’un nouveau gérant, au visa du jugement du tribunal de commerce de Paris du 24 juin 2015 portant condamnation deM X -J I gérant à une faillite personnelle,

- nomination comme gérant de M. C directeur de l’Ehpad exploité par la société Résidence du Lac ;

Qu’aucune décision n’a pu être prise par l’assemblée générale le 25 novembre 2015, les associés étant opposés notamment sur le nom du gérant a désigner ;

Attendu que par courrier du 25 novembre 1015 M. X J I a convoqué la société X et F G à l’assemblée générale extraordinaire prévue le 11 décembre 2015 avait comme ordre du jour notamment la désignation de M. X-H I en qualité de

gérant ;

Attendu que l’assemblée générale du 11 décembre 2015 qui s’est tenue en l’absence de la société X et F G a désigné M. X-H I en qualité de gérant ;

Attendu qu’indépendamment des questions de fond portant sur le contrôle indirect de la société Résidence du Lac et sur la validité de la délibération de l’assemblée générale du 11 décembre 2015, M. X-H I désigné en qualité de gérant par cette assemblée générale, est recevable à interjeter appel d’une décision intéressant l’organisation et le fonctionnement de cette société ;

Que l’exception d’irrecevabilité n’est donc pas fondée ;

Sur la demande de désignation d’un administrateur judiciaire provisoire avec mission de gestion, direction et administration de la société Résidence du Lac

Attendu qu’au soutien de sa demande, la société X et F G expose que :

— par jugements du 24 juin 2015, M. X J I a été condamné à une interdiction de gérer et à une faillite personnelle de 12 ans ;

— l’exécution de ces décisions emporte, en application de l’article L653 – 2 du code de commerce, interdiction de gérer, administrer les contrôler, directement ou indirectement toute entreprise,

— il en résulte que :

— M. X J I est dessaisi de la gérance de la société Résidence du Lac,

— il ne pouvait en conséquence convoquer l’assemblée générale du 11 décembre 2015,

ni ensuite utiliser le vote de contrôle majoritaire pour désigner son successeur,

— en désignant M. X-H I comme gérant, M. X J I a conservé le contrôle de fait de la société Résidence du Lac ;

— en cachant pendant plusieurs mois l’interdiction de gérer prononcée à son encontre et en continuant à agir comme gérant de droit, il a ouvert aux cocontractants de la société Résidence du Lac la possibilité de remettre en cause les engagements de celle-ci ;

— il existe un risque de rachat des activités de la société Résidence du Lac par des groupes de sociétés qui, disposant de la majorité de contrôle de cette société vont démanteler l’Éphad de Tony pour procéder à des transferts d’autorisation de transfert de lits d’autres régions de France,

— le devenir de l’établissement et celui de ses 90 salariés est donc menacé,

— M X-J I disposant ainsi du droit de contrôle majoritaire des votes, aucun gérant ne peut être nommé avec la certitude qu’il sera indépendant ou en cas de vente à des groupes de sociétés, qu’il sera étranger à la sphère d’influence des multiples sociétés dans lesquelles M X -J I est associé,

— M X -J I n’agit pas dans l’intérêt social mais :

— pour conserver le contrôle et la gérance de fait de la société par l’intermédiaire de son père,

— et pour maintenir la convention d’assistance à la direction de la société Résidence du Lac qu’il a conclue entre celle-ci et le groupe familial Pro-Bono,

— or la mesure de faillite personnelle prise par jugements du 24 juin 2015, assortis de l’exécution provisoire, lui interdit de contrôler directement ou indirectement la société Résidence du Lac,

— les salariés ont appris les premiers la situation, ce qui a généré des troubles sociaux,

— les banques l’apprenant ont notifié en septembre 2015 la résiliation des comptes de l’entreprise,

— la désignation de l’administrateur judiciaire a permis de prévenir un trouble manifestement illicite et un dommage imminent résultant pour la pérennité de l’entreprise et l’emploi des salariés, de l’usage contraire à son intérêt social de la majorité de contrôle par M X-J I,

— concernant la vente des parts sociales M X-J I n’a pas cédé la fraction de capital social qui mettrait un terme au risque lié à son usage persistant du contrôle majoritaire de la société : et en particulier le risque sur le devenir de la société Résidence du Lac et de ses 90 salariés menacés par des perspectives de vente,

— une instance portant sur la levée d’option d’achat de 25 % des parts de M X -J I dans la société Résidence du Lac est en cours devant le tribunal de commerce de Paris,

— par ailleurs le mandataire liquidateur de la société Résidence Résidéa a saisi les parts deM X -J I dans la société Résidence du Lac afin de règler la contribution de M X
-J I à l’insuffisance d’actif,

— des mesures de désignation d’un simple administrateur ad hoc ou d’un administrateur provisoire exclusivement chargé de convoquer une assemblée générale en vue de désigner un nouveau gérant seraient insuffisantes ;

— elles seraient contraires à l’intérêt social, car du fait de la désignation de M. X-H I par son fils, la société Résidence du Lac se trouve dans une situation juridiquement instable et illicite au regard des interdictions prononcées ;

Attendu que la société FHB es qualités fait valoir essentiellement que :

— M X-J I détient 50 % des parts sociales de la société Résidence du Lac, et possède en conséquence la majorité des droits de vote en assemblée générale, ce qui de fait lui donne le contrôle de cette société,

— s’il venait à faire usage de ses droits de vote il se trouverait en infraction avec la mesure de faillite personnelle prise à son encontre,

— tant les décisions de justice rendues par le tribunal de commerce de Paris, assorties de l’exécution provisoire, prononçant la faillite personnelle que le comportement de M X-J I qui a caché la situation pendant plusieurs mois et n’a pas déféré aux interdictions prononcées, justifient la désignation d’un administrateur judiciaire,

— M X -J I continue sa gestion et son contrôle indirectement par son père au mépris des interdictions confirmées en appel,

— pour ces raisons, et tant que le sort des parts sociales n’est pas réglé, aucune assemblée générale ne peut être convoquée en vue de la désignation d’un nouveau gérant,

— dés le début de sa mission, la société FHB par M^e B a fait face à des difficultés rencontrées avec la société Pro-Bono dont M X -J I est également actionnaire,

— cette société était en charge de la gestion de la société Résidence du Lac, et à ce titre elle percevait une redevance mensuelle de 30 000 euros ,

— après l’ audit réalisé par le cabinet Mazars, M^e B es qualités a mis fin au contrat avec la société Pro-Bono ; une procédure judiciaire portant sur cette question est en cours devant le tribunal de commerce de Paris ;

Attendu que pour s’opposer à la demande M X-J I et la société Résidence du Lac représentée par M. X-H I font valoir essentiellement que :

— les décisions de justice prononçant la liquidation judiciaire des sociétés Résidéa et Holihome, assorties d’une interdiction de gérance de 12 ans frappant M X -J I, font l’objet d’une demande d’arrêt d’exécution provisoire,

— elles ne justifient pas la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire dès lors qu’en l’absence de menace de péril imminent pour la société et de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de celle-ci les conditions requises pour recourir à cette mesure ne sont pas réunies,

— la mésentente entre associés n’affecte pas la société Résidence du Lac, laquelle est in bonis, et fonctionne normalement, M Z, directeur de l’Ehpad disposant d’une délégation de pouvoir pour la représenter au quotidien,

— à cet égard par assemblée générale du 11 décembre 2015 il a été pourvu normalement au remplacement deM X -J I en qualité de gérant,

— jusqu’à ce qu’une décision de justice intervienne sur ce point, la délibération de l’assemblée générale du 11 décembre 2015 reste valable,

— par courriel du 14 décembre 2015 le commissaire aux comptes évoque la volonté des associés de régulariser les statuts et confirme l’absence de situation de blocage,

— la demande de désignation d’un administrateur judiciaire n’est pas conforme à l’intérêt social car :

— elle est de nature à remettre en cause l’existence même de l’autorisation administrative d’exploitation de la maison de retraite Éhpad,

— un administrateur judiciaire provisoire n’a pas les compétences techniques pour diriger et gérer un Éhpad contrairement à M. X-H I qui a dirigé plusieurs maisons de retraite ;

— les conditions de la désignation de M. X-H I montrent que celle-ci ne procède pas de la volonté de M X-J I ;

— l’assemblée générale extraordinaire qui s’est tenue le 25 novembre 2015 pour désigner le gérant proposé par la société X et F G, M Z, n’a abouti à aucune désignation,

— sur ce point, c’est en raison d’une collusion entre la société X et F G et M. Z, que M X-J I s’est opposé au projet de son associée, tendant à désigner M. Z comme gérant de la société Résidence du Lac ;

— cette situation a nécessité la convocation d’une nouvelle assemblée générale qui le 11 décembre 2015 a approuvé la désignation de M. X-H I en qualité de gérant,

— en conséquence, les conditions de désignation d’un administrateur judiciaire provisoire ne sont pas remplies dans la mesure où :

— la société Résidence du Lac ne rencontre aucune difficulté financière, ni aucun dysfonctionnement,

— le preuve de l’existence d’un péril imminent pour la société ou les circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de celle-ci n’est pas rapportée,

— le directeur de l’Éhpad dispose des pouvoirs les plus étendus pour représenter la société au quotidien, en sorte que celle-ci continue à fonctionner normalement et qu’il n’existe pas de situation de blocage ;

— la désignation d’un mandataire ad’hoc ou celle d’un administrateur judiciaire chargé exclusivement de convoquer une assemblée générale pour désigner un nouveau gérant sont suffisantes ;

Attendu cela exposé que la société X et F G sollicite, sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile, la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire avec mandat général de « gestion, direction, administration et représentation de l’entreprise à l’effet de préserver l’intérêt social de la société Résidence du Lac » ;

Que selon les dispositions de l’article 873 du code de procédure civile : « le président, en présence de contestation sérieuse, peut prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 653 – 2 du code de commerce la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toutes exploitations agricoles ou toute entreprise ayant une activité indépendante et toute personne » ;

Attendu en l’espèce que par jugement du 24 juin 2015, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a prononcé, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Résidéa dont M X-J I avait assuré la gestion, la faillite personnelle de celui-ci pour une durée de 12 ans ; que ce jugement a été confirmé par arrêt du 20 septembre 2016 ;

Attendu que par jugement du 24 juin 2015, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a prononcé, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Holihome, dont M X-J I avait assuré la gestion, la faillite personnelle de celui-ci pour une durée de 12 ans ;

Attendu qu’en exécution de ces décisions de justice M. X J I ne peut ni gérer la société Résidence du Lac ni la contrôler que ce soit directement ou indirectement ;

Qu’il est constant qu’au cours de l’assemblée générale qui s’est tenue le 11 décembre 2015 en l’absence de la société X et F G, titulaire de 46 % des parts sociales, M. X J I, associé majoritaire, a voté pour la désignation de son père M. X-H I, en qualité de gérant ;

Attendu que de fait, la décision du 11 décembre 2015 aboutit à permettre M X-J I d’exercer indirectement le contrôle de la société Résidence du Lac ;

Attendu que la pièce numéro 6 produite par la société X et F G montre en effet que M. X J I et M. X-H I sont les co-dirigeants de plusieurs sociétés et notamment des sociétés :

— Pro-Ehpad,

— Pro-Bono management,

— Paris Saint-Gervais,

— UC 42,

— SAS fonds de commerce,

— Produrable,

— SCI du Domaine de Saint-Pry,

— Anime-Activ ;

Attendu que la pièce numéro 25 (analyse des flux financiers entre la résidence du lac et les sociétés dont M. X J I les parties prenantes pour la période du 1^er juillet 2012 au 30 septembre 2015 ) fait ressortir que :

— la société holding Pro-Bono, détenue à 44 % par Monsieur X J I et à 46 % par la société Pro-Bono management, codirigée par M. X J I et M. X-H I,

est une « holding familiale de M. X J I ;

Attendu que ces éléments établissent l’ existence de liens d’ordre personnel et patrimonial entre M. X-H I et M. X J I ;

Qu’il convient en outre de relever s’agissant de la proposition de nommer M Z ( directeur de l’Ehpad ) aux fonctions de gérant qu’après avoir, dans son courrier de convocation du 25 novembre 2015, indiqué que cette proposition n’avait 'pas été adoptée en raison d’un désaccord sur les titres et compétence requise pour exercer ces fonctions', M X-J I explique désormais, dans ses conclusions, s’être opposé à la proposition en raison d’une collusion entre M Z et la société X et F G ;

Attendu que de ce qui précède il résulte qu’ en exerçant ses pouvoirs d’associé majoritaire au sein de l’assemblée générale du 11 décembre 2015, M. X J I est parvenu à continuer à exercer, cette fois indirectement, le contrôle de la société Résidence du Lac ;

Que cette situation contrevient aux interdictions attachées à la faillite personnelle ;

Attendu que l’exercice, par la voie indirecte ci-dessus caractérisée, du contrôle de la société Résidence du Lac présente un caractère illicite ;

Qu’il crée une situation de mésentente entre associés de nature à compromettre les intérêts de la société Résidence du Lac et à conduire au blocage de son fonctionnement ;

Attendu en outre que s’agissant de l’exercice d’un contrôle indirect interdit, la gestion par M. X-H I est susceptible d’entraîner la remise en cause de la régularité d’actes de gestion qu’il serait amené à accomplir en qualité de gérant ;

Attendu que les conditions d’application de l’article 873 du code de procédure civile, étant remplies la désignation d’un administrateur provisoire avec mandat général de gestion de la société Résidence du Lac s’impose pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Sur la désignation d’un administrateur judiciaire provisoire pour l’exécution d’un mandat spécial

Attendu que, concernant le mandat spécial la société X et F G fait valoir essentiellement que :

— le mandat spécial de concilier les parties en vue de la cession des parts permet de respecter les interdictions de gérer ;

— en raison de la détention par M X -J I de la majorité des parts sociales de la société Résidence du Lac et de l’usage qu’il en fait, tout gérant désigné par lui se verrait de fait refuser la confiance de l’autre associé, du directeur, des salariés de la société voire des partenaires de l’entreprise,

— la mission de conciliation est destinée, dans le respect de l’interdiction de gérer et de contrôler la société, à éviter le démantèlement de l’activité de la société Résidence du Lac qui concerne de nombreuses personnes dépendantes et 90 salariés,

— pour éviter ce démantèlement la société X et F G a notifié la levée de l’option d’achat dont elle dispose,

— en outre en cas de cession forcée consécutive à la saisie de parts sociales réalisée par le mandataire à la liquidation judiciaire des sociétés Résidéa et Holihome, la mission de conciliation conservera son intérêt pour assurer la période transitoire avec le nouvel associé en vue de la désignation d’un nouveau gérant,

— le mandat spécial de concilier doit donc être maintenu en raison de ce contexte procédural ;

— s’agissant du mandat spécial relatif à la réalisation d’un audit, la société Résidence du Lac, liée à d’autres sociétés gérées par M X -J I par des conventions d’association à la gestion et qui rencontre des difficultés de règlement des loyers, est dans une situation particulière qui justifie cette mesure,

— il est nécessaire en effet dans ce contexte de disposer grâce à un audit comptable et financier des éléments techniques et de fait nécessaires à la prise de décisions ;

— en raison de l’exécution provisoire attachée à la décision déférée l’audit a été réalisé ; il révèle la nécessité de mettre fin aux conventions d’assistance avec le groupe Pro-Bono ;

— M X-J I soutient que la désignation d’un administrateur judiciaire porte atteinte à l’autorité de chose jugée attachée à deux décisions de justice ayant rejeté la demande de la société X et F G tendant à voir ordonner une expertise de gestion

— or en raison de faits nouveaux révélés postérieurement aux décisions de justice invoquées par M X-J I, et au nombre desquels figurent les interdictions de gérer et de contrôler prononcées le 24 juin 2015 contre M. X J I, il n’y a pas d’atteinte à l’autorité de chose jugée,

Attendu que pour conclure au rejet de la demande portant sur le mandat spécial M X-J I fait valoir essentiellement que :

— la demande de désignation d’un administrateur judiciaire en ce qu’elle tend à confier un mandat spécial contrevient au principe de l’autorité de la chose jugée,

— en visant en effet par ces demandes à parvenir à la vente forcée de parts sociales et à la réalisation d’un audit la société X et F G tente d’obtenir le même résultat que celui des demandes d’expertise de gestion qu’elle avait formées dans le cadre de précédentes instances et dont elle a été déboutée par décision de justice d’une part du 11 avril 2013, confirmée en appel, et d’autre part du 17 octobre 2013,

— à cet égard, si l’article 1351 du code civil permet de déroger au principe de l’autorité de la chose jugée, les jugements du 24 juin 2015 portant interdiction de gérer ne peuvent constituer des faits nouveaux au sens de ce texte,

— ces jugements sont en effet étrangers aux conventions du groupe Pro-Bono au titre de prestations habituelles qu’elle assure et n’ont aucun rapport avec la société Résidence du Lac,

— en outre, s’agissant du mandat spécial de concilier les parties en vue de la cession de parts sociales, le protocole conclu en décembre 1999 et lié au respect des obligations du bail est caduc en sorte qu’il ne peut y avoir de mise en oeuvre de la promesse de cession de 25 % des parts sociales, faite par M X-J I et contenue dans ce protocole,

Attendu cela exposé que concernant l’audit que la demande de la société X et F G es qualités tend à voir confier à l’administrateur provisoire le mandat spécial : ' – d’audit de la société Résidence du Lac, pour lequel elle pourra être assistée par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes de son choix inscrit sur la liste des experts judiciaires, à l’effet de vérifier que les engagements souscrits par M X-J I et tout mandataire qu’il a constitué pour le compte de la société Résidence du Lac, notamment au profit des sociétés du groupe Probono ou tout autre entreprise dont il s’avérerait qu’il y a un intérêt direct ou indirect, sont conformes à l’intérêt social,

Que la demande ainsi présentée tend à permettre ' de vérifier que les engagements souscrits parM X -J I en qualité de gérant sont conformes à l’intérêt social 'ce qui vise en particulier les conventions d’assistance à la gestion' ;

Qu’il a été rappelé ci-dessus que par assignations des 7 et 8 février 2013 la société X et F G, contestant la régularité de ces conventions, avait engagé une action en justice aux fins de désignation d’un expert en gestion ; que par ordonnance en la forme des référés du 11 avril 2013, confirmée en appel par arrêt du 21 octobre 2013 rendue en la forme des référés, cette demande a été rejetée ;

Qu’il en résulte que s’agissant ( dans la présente instance, comme dans les précédentes instances invoquées par M X-J I ), de la contestation de la validité des mêmes conventions, la chose aujourd’hui demandée par la société X et F G sous la forme d’un mandat spécial, est la même qui a donné lieu aux précédentes décisions ; que celles-ci opposaient également M X-J I et la société X et F G ;

Que dans ce contexte la demande relative au mandat spécial demandé constitue un moyen d’obtenir en justice ce qui avait été refusé par les décisions susvisées ;

Attendu que la société X et F G es qualités fait valoir que les mesures de faillite personnelle constituent des faits nouveaux permettant de déroger au principe de l’autorité de la chose jugée ;

Mais attendu s’agissant de la société Holidom, mise en liquidation judiciaire le 14 juin 2011, que les faits reprochés à M. X J I, visés par le jugement du 24 juin 2015 concernent la période du 6 décembre 2007 au 15 novembre 2010 au cours de laquelleM X
-J I était le gérant de cette société ;

Qu’il ne ressort pas des énonciations de ce jugement que les faits reprochés concerneraient une convention de prestation de services de gestion avec le groupe Pro-Bono ;

Attendu s’agissant de la société Résidéa que les faits visés par le jugement du 24 juin 2015 concernent la période de mars 1999 au 14 juin 2011 date de la mise en liquidation judiciaire de cette société ;

Qu’aucune des énonciations de ce jugement ne permet d’affirmer que les faits reprochés, qui concernent essentiellement l’utilisation par la société Résidea de la trésorerie de sa filiale, la société Holidom, aient trait à une convention de prestations de services de gestion conclue avec le groupe Pro-Bono ;

Attendu qu’il en résulte que les mesures de faillite personnelle prononcées à raison de fautes de gestion concernant les sociétés Holidom et Résidéa gérées par M X -J I ne sauraient constituer, en elles mêmes, des faits nouveaux de nature à justifier une nouvelle demande de mesure d’investigations portant sur la régularité de la convention de prestations d’assistance susvisées ;

Attendu que la demande de mandat spécial relatif à la réalisation d’un audit n’est donc pas justifiée ; que le fait que celui-ci, en vertu de l’exécution provisoire attachée à la décision déférée, ait été réalisé, n’empêche pas la réformation de ce chef de l’ordonnance déférée ;

Attendu sur le mandat de concilier les parties en vue de la cession des parts sociales de M. X J I ou du moins de la fraction de ses parts lui assurant la majorité de contrôle, qu’il a été retenu ci-dessus que selon l’article L. 653 – 2 du code de commerce emporte, pour M X -J I, l’interdiction de contrôler directement ou indirectement, pendant une durée de 12 années, la société Résidence du Lac ;

Qu’en considération de l’objet et de la durée de la mesure d’interdiction, ainsi que de la qualité d’associé majoritaire de M X -J I, il est de l’intérêt de la société Résidence du Lac de voir cesser, notamment par la recherche d’une conciliation, le trouble manifestement illicite résultant du contrôle indirect caractérisé ci-dessus ;

Que ce chef de demande est donc justifié ;

SUR LES AUTRES DEMANDES

Attendu, sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, que la demande de désignation d’un administrateur judiciaire provisoire est en partie justifiée ;

Qu’en l’absence de preuve d’une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit de la société X et F G d’agir en justice, la demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive n’est pas justifiée ;

Attendu que l’équité commande d’allouer à la société X et F G une indemnité de procédure d’appel de 2 000 euros et à la société FHB es qualités une indemnité de procédure d’appel de 1 000 euros, les dispositions de la décision déférée relatives aux frais hors dépens étant par ailleurs confirmées ;

Attendu qu’en application de l’article 696 du code de procédure civile les dépens d’appel seront mis à la charge de M X-J I, les dispositions de la décision déférée relatives aux dépens étant confirmées ;

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant par décision réputée contradictoire, mise à disposition au greffe,

Déclare recevables les appels de M. X-J I et de la Résidence du Lac représentée par M. X-H I,

Confirme que la décision déférée en ce qu’elle a :

— nommé, pour une durée de trois mois, en qualité d’administrateur provisoire de la société Residence Du Lac, la Selarl FHB représentée par M^e B, en lui confiant comme mission :

— un mandat général de gestion, de direction, d’administration et de

représentation de la société Résidence Du Lac, avec les pouvoirs les plus étendus figurant aux lois, règlementations et statuts, à l’effet de préserver l’intérêt social, notamment auprèsdes salariés, organismes sociaux et fiscaux, banques et fournisseurs, et permettre d’assurer la continuité de l’activité.

— un mandat spécial :

— de conciliation des parties jusqu’au retrait de M X-J I qui a fait valoir sa volonté de céder ses parts, et jusqu’à la nomination d’un gérant par toute assemblée, que l’administrateur aura le pouvoir de convoquer, permettant de stabiliser et pérenniser l’activité de la société Résidence du Lac représentée par M X-H I et les fonctions sociales qui y seront exercées.

— dit que la mission de l’administrateur provisoire pourra être renouvelée sur simple requête adressée au Président de ce Tribunal par l’administrateur provisoire au contradictoire des parties,

— mis les dépens à la charge de M X-J I .

L’infirme en ce qu’elle a donné à la Selarl FHB représentée par M^e B, en qualité d’administrateur provisoire de la société Residence Du Lac, un mandat spécial ' d’audit de la société Résidence du Lac, pour lequel elle pourra être assistée par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes de son choix inscrit sur la liste des experts judiciaires, à l’effet de vérifier que les engagements souscrits par M X-J I et tout mandataire qu’il a constitué pour le compte de la société Résidence du Lac, notamment au profit des sociétés du groupe Probono ou tout autre entreprise dont il s’avérerait qu’il y a un intérêt direct ou indirect, sont conformes à l’intérêt social,

Statuant à nouveau du chef infirmé

Déboute la société X et F G de ce chef de demande,

Ajoutant à la décision déférée

Condamne M X -J I à payer à la société X et F G une indemnité de procédure d’appel de 2000 euros et à la société FHB es qualités une indemnité de procédure d’appel de 1 000 euros ,

Déboute les appelants de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive et d’indemnité de procédure d’appel

Les condamne aux dépens d’appel et autorise la distraction des dépens dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile au profit des avocats des intimées

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT SUPPLÉANT