N° RG 20/03787 -N°Portalis DBVX-V-B7E-NBRW

Décision du Tribunal de Commerce de LYON au fond

du 12 février 2020

RG : 2018j967

S.A. BNP PARIBAS

C/

S.A. AUBONNET

S.A.R.L. DENJEAN

S.A.S. BOSGIRAUD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 01 Février 2023

APPELANTE :

La BNP PARIBAS, Société Anonyme au capital de 2 499 597 122 €, immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 662 042 449, dont le siège social est sis [Adresse 1], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité

audit siège

Représentée par M^e Frédéric ALLEAUME de la SCP GRAFMEYER BAUDRIER ALLEAUME JOUSSEMET, avocat au barreau de LYON, toque : 673

INTIMÉES :

1- La société AUBONNET, SA au capital de 1 000 000 €, immatriculée au RCS de VILLEFRANCHE sous le numéro 726 580 053, dont le siège social est [Adresse 2], représentée par son dirigeant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

2- La société DENJEAN, SARL inscrite au RCS sous le numéro 308 820 354, dont le siège est [Adresse 5], représentée par son dirigeant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

3- La société BOSGIRAUD, SAS inscrite au RCS sous le 673 780 375 dont le siège est [Adresse 3], représentée par son dirigeant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

Représentés par M^e Antoine ROUSSEAU de la SELARL B2R & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON, toque : 781

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Novembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 14 Décembre 2022

Date de mise à disposition : 01 Février 2023

Audience tenue par Bénédicte BOISSELET, président, et Karen STELLA, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la Cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La SCI Etang Carret, maître d’ouvrage des travaux de construction d’un foyer d’accueil médicalisé à [Localité 4] a confié à la SA Ares Santé l’exécution des travaux dans le cadre d’un marché de contractant général.

Par contrat du 4 janvier 2016, la société Ares Santé a sous-traité à la société Bosgiraud la réalisation du lot maçonnerie pour un montant de 1 286 726,36 euros.

Le 31 mars 2016, la SA BNP Paribas a signé un engagement de caution solidaire à concurrence d’un montant maximum de 150'000 euros aux fins de garantir au sous-traitant le paiement des sommes dues par la société Ares. L’engagement de l’établissement bancaire expirait le 31 août 2017.

Par contrat du 2 février 2016, la société Ares Santé a sous-traité à la société Denjean la réalisation du lot n°7 pour un montant de 80'000 euros.

Le 5 janvier 2017, la SA BNP Paribas a signé un engagement de caution solidaire à concurrence d’un montant maximum de 35 000 euros aux fins de garantir au sous-traitant le paiement des sommes dues par la société Ares, laquelle a transmis l’acte de caution à la société Denjean par courrier du 9 janvier 2017. L’engagement de l’établissement bancaire expirait le 31 mai 2017.

Par contrat du 23 mai 2016, la société Ares Santéna sous-traité à la société Aubonnet la réalisation des lots 9 (133'129,04 euros), 10 (33'919,52 euros),13 (184'615,50 euros),14 (80'652,44 euros).

Le 5 janvier 2017, la SA BNP Paribas a signé un engagement de caution solidaire à concurrence d’un montant maximum de 100 000 euros aux fins de garantir au sous-traitant le paiement des sommes dues par la société Ares, laquelle a transmis l’acte de caution à la société Aubonnet par courrier du 9 janvier 2017. L’engagement de l’établissement bancaire expirait le 31 juillet 2017.

La société Ares a été placée sous redressement judiciaire le 21 novembre 2017.

Non payée de la totalité des sommes dues, la SA Aubonnet s’est adressée à la SCI Etang Carret, laquelle lui a indiqué par lettre du 10 janvier 2018 avoir réglé l’intégralité des sommes dues à Ares Santé.

La société Aubonnet a sollicité la société BNP Paribas par lettres du 21 décembre 2017 et 18 janvier 2018. La BNP a répondu ne pas régler en raison de l’expiration de l’engagement de caution.

La société Aubonnet a déclaré une créance d’un montant de 64'011,57 euros, créance admise le 19 septembre 2018.

La société Denjean non réglée de l’ensemble de ses factures a déclaré une créance de 17'740,99 euros (dont 17'128,49 euros au titre du chantier de [Localité 4]), créance admise le 19 septembre 2018.

La société Bosgiraud non réglée de l’ensemble de ses factures a déclaré une créance de 11 109,07 euros, créance admise le 19 septembre 2018.

Par assignation du 14 juin 2018, la SA Aubonnet a fait assigner la BNP en paiement à titre principal de la somme réclamée. Les sociétés Denjean et Bosgiraud sont intervenues volontairement à l’instance.

Par jugement du 12 février 2020, le tribunal de commerce de Lyon, a :

Condamné la société BNP Paribas à payer :

64'011,57 euros à la société Aubonnet et fils,

17'440,99 euros à la société Danjean,

11'109,07 euros à la société Bosgiraud,

outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 21 décembre 2017.

Débouté la société Aubonnet et Fils, la société Deanjean et la société Bosgiraud de leur demande indemnitaire pour résistance abusive,

Condamné la société BNP Paribas à payer à chacune des trois sociétés la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamné la société BNP Paribas aux entiers dépens.

En son jugement, le tribunal de commerce a retenu l’application des dispositions d’ordre public de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance. Compte tenu de son expérience, la société BNP Paribas ne pouvait ignorer que les travaux de génie civil ou de construction ont une durée réelle dépassant pratiquement toujours la date de prévision initiale.

Préalablement aux cautionnements donnés, la banque a pris connaissance du descriptif des travaux pour fixer l’échéance. La demande de caution avait été établie à partir d’une matrice fournie par la banque et portait une date d’échéance égale à la date de fin des travaux initialement prévue. La banque n’avait pas vérifié si le délai entre les deux dates était suffisamment raisonnable. Il lui appartenait de s’assurer que les documents qu’elle signait ne contenaient pas des clauses contraires à l’ordre public.

La même procédure avait été appliquée pour les cautions protégeant les trois sociétés.

Par déclaration régularisée le 17 juillet 2020, la Sa BNP Paribas a interjeté appel tendant à la nullité, l’annulation et la réformation du jugement en ce qu’il a :

Condamné la société BNP Paribas à payer :

64'011,57 euros à la société Aubonnet et fils,

17'440,99 euros à la société Danjean,

11'109,07 euros à la société Bosgiraud,

outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 21 décembre 2017.

Condamné la société BNP Paribas à payer à chacune des trois sociétés la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions récapitulatives régularisées le 12 avril 2021, la Sa BNP Paribas sollicite voir :

Vu les pièces énumérées selon bordereau récapitulatif annexé aux présentes,

Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lyon le 12 février 2020 (RG N° 2018RJ00967) en ce qu’il a condamné la société BNP Paribas à payer les sommes de 64'011,57 euros à la société Aubonnet et fils, 17'440,99 euros à la société Danjean, 11'109,07 euros à la société Bosgiraud, outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 21 décembre 2017, condamné la société BNP Paribas à payer à chacune des trois sociétés la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Rejeter l’ensemble des contestations, demandes et prétentions de la société Aubonnet et fils, de la société Danjean, de la société Bosgiraud ;

Condamner solidairement la société Aubonnet et fils, la société Danjean, la société Bosgiraud à payer à la BNP Paribas la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner solidairement la société Aubonnet et fils, la société Danjean, la société Bosgiraud aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante invoque :

le-non respect des termes du contrat de cautionnement par les sociétés Aubonnet Denjean et Bosgiraud alors que le cautionnement prévoyait une mise en demeure de la société Ares et l’envoi simultané d’une copie à la BNP ;

l’expiration des cautionnements et l’application de l’article 2292 du Code civil, l’absence de nullité des clauses fixant la date d’expiration des engagements de caution.

Subsidiairement, l’appelante conteste toute responsabilité à l’égard des sociétés intimées et sollicite la justification par celles-ci du quantum de leur créance et des paiements reçus.

Par conclusions numéro 1 régularisées le 14 janvier 2021, la société Aubonnet et fils, la société Danjean, la société Bosgiraud sollicitent voir :

Confirmer le jugement dont appel sauf à spécifier que les condamnations sont prononcées en deniers ou quittance pour tenir compte des paiements reçus du fait de l’exécution du plan de continuation.

Et y ajoutant :

Condamner la BNP à payer à la société Aubonnet à la société Denjean, et à la société Bosgiraud la somme de 3 000 euros, chacune, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance d’appel.

En tant que de besoin,

Au titre de la créance de la société Aubonnet :

A titre principal, en application de l’article 15 du la Loi du 31 décembre 1975,

Dire nulle la clause de l’engagement de caution de la BNP du 5 janvier 2017, selon laquelle le cautionnement octroyé cessait de produire ses effets le 31 juillet 2017, puisque la clause a pour effet de faire échec aux dispositions de la loi comme ne permettant pas au sous traitant de bénéficier d’une garantie pour la totalité des sommes dues au titre du marché.

En conséquence,

Condamner la BNP à payer à la société Aubonnet la somme de 64 011,57 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 21 décembre 2017.

A titre subsidiaire, en application de l’article 1241 du code civil :

Dire qu’en remettant une caution bancaire qui ne pouvait remplir pleinement son office, la BNP a commis une faute délictuelle ;

La condamner à payer à la société Aubonnet la somme de 64 011,57 euros.

Au titre de la créance de la société Denjean :

A titre principal, en application de l’article 15 du la Loi du 31 décembre 1975,

Dire nulle la clause de l’engagement de caution de la BNP du 5 janvier 2017, selon laquelle le cautionnement octroyé cessait de produire ses effets le 31 mai 2017, puisque la clause a pour effet de faire échec aux dispositions de la loi comme ne permettant pas au sous-traitant de bénéficier d’une garantie pour la totalité des sommes dues au titre du marché.

En conséquence,

Condamner la BNP à payer à la société Denjean la somme de 17 440,99 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 21 décembre 2017.

A titre subsidiaire, en application de l’article 1241 du code civil :

Dire qu’en remettant une caution bancaire qui ne pouvait remplir pleinement son office, la BNP a commis une faute délictuelle ;

La condamner à payer à la société Denjean la somme de 17 440,99 euros.

Au titre de la créance de la société Bosgiraud :

A titre principal, en application de l’article 15 du la Loi du 31 décembre 1975,

Dire nulle la clause de l’engagement de caution de la BNP du 31 mars 2016, selon laquelle le cautionnement octroyé cessait de produire ses effets le 31 août 2017, puisque la clause a pour effet de faire échec aux dispositions de la loi comme ne permettant pas au sous-traitant de bénéficier d’une garantie pour la totalité des sommes dues au titre du marché.

En conséquence,

Condamner la BNP à payer à la société Bosgiraud la somme de 11 109,07 euros,

outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 21 décembre 2017.

A titre subsidiaire, en application de l’article 1241 du Code civil :

Dire qu’en remettant une caution bancaire qui ne pouvait remplir pleinement son office, la BNP a commis une faute délictuelle ;

La condamner à payer à la société Bosgiraud la somme de 11 109,07 euros.

À l’appui de leurs prétentions, la société Aubonnet et fils, la société Danjean, et la société Bosgiraud invoquent notamment :

la nullité de toute clause d’un engagement de caution octroyée en application de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 qui aurait pour effet de faire échec aux dispositions de la loi et la non application des dispositions de l’article 2292 du Code civil ;

En l’espèce, la clause de restriction temporelle est trop restrictive et les garanties remises ne permettaient pas de garantir le paiement des sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance.

À titre subsidiaire, les intimées invoquent la responsabilité délictuelle de la banque qui à défaut de remise d’un cautionnement efficace, contribue à créer une apparence de garantie.

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, il sera fait référence à leurs écritures déposées et/ou débattues par observations à l’audience du 14 décembre 2022 à 9 heures.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 1er février 2023.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la cour « constater » ou « dire et juger » ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du Code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Selon les articles 1103 et 1193 du Code civil invoqués par l’appelante, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties pour les causes que la loi autorise'.

L’article 1241 prévoit que chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Aux termes de l’article 2292 ' le cautionnement ne se présume point ; il doit être express et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.'

L’article 14 de la loi du n°75-1334 du 31 décembre 1975, loi d’ordre public, relative à la sous-traitance prévoit : 'à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret.(…)'

Par ailleurs l’article 15 de la loi du 31 décembre 1975 indique : 'Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi'.

Il appartient au juge de déterminer dans l’exercice de son pouvoir souverain l’étendue de l’engagement de la caution.Les dispositions de l’article 14 précédemment cité visent à protéger le sous-traitant de la défaillance financière de l’entreprise principale.

Le cautionnement doit donc permettre cette protection et constitue une condition de validité du contrat de sous-traitance.

La Cour de Cassation a rappelé que l’entrepreneur principal doit fournir la caution avant la conclusion du sous-traité et si le commencement d’exécution des travaux lui est antérieur, avant celui-ci.

Sur la mise en jeu des cautionnements :

La BNP invoque le non-respect par les intimées des clauses des trois actes de caution qui ont prévu : 'le sous-traitant ne pourra demander à la banque le paiement de ces sommes qu’après défaillance de l’entrepreneur principal résultant du non paiement d’une dette à l’échéance prévue au contrat. À cette fin, et afin d’obtenir ce paiement, le sous-traitant devra auparavant, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception :

a) mettre en demeure l’entrepreneur principal au plus tard dans le délai de deux mois à compter des dates contractuelles d’exigibilité des dites sommes,

b) adresser simultanément à la banque copie de cette mise en demeure accompagnée des demandes de paiements détaillées non contestées par l’entrepreneur principal, assisté ou représenté, le cas échéant par le mandataire de justice compétent .'

Les intimées ne contestent pas la nécessaire défaillance du débiteur principal avant la mise en oeuvre de la caution mais la banque omet de préciser que les sous-traitants sont tiers par rapport aux trois actes de cautionnement et ne sauraient se voir exclure d’un dispositif de protection prévu par une loi d’ordre public du fait d’un formalisme non imposé par la loi et auquel ils n’ont pas expressément consenti. Ils ne peut leur être reprocher une absence d’opposition ou de saisine de l’établissement bancaire pour solliciter une prorogation de la date du cautionnement.

En considération de l’article 15 susvisé, ces dispositions qui visent à faire échec aux dispositions de la loi sont, comme le soutiennent les intimées dans le corps de leurs conclusions nulles.

Sur l’expiration des cautionnements :

La BNP fait valoir que la date d’échéance des engagements a été fixé par la société Ares Santé, qu’elle-même n’est pas professionnelle de la construction, qu’elle n’a pas modifié l’échéance de son engagement tel que fixé par l’entreprise générale, accepté par les entreprises sous-traitantes, et correspondant à la date de fin des travaux contractuellement prévue.

Cependant si l’appelante n’est pas une professionnelle de la construction, elle est professionnelle des opérations bancaires y compris dans le domaine de la construction.

Certes, les montants garantis et la date d’échéance des cautionnements ont été portés à la connaissance des sociétés Aubonnet et Denjean sous-traitantes. Aucune pièce n’est produite concernant la société Bosgiraud mais cette-dernière ne conteste pas avoir été destinataire de l’engagement puisqu’elle le produit. L’absence de réaction des sous-traitants alors que la loi n’a prévu à leur charge aucune acceptation formelle ne saurait s’assimiler à une acceptation d’une restriction à leur protection à laquelle elles ne peuvent légalement renoncer.

En l’espèce, chacun des trois actes de cautionnement mentionne notamment que la banque a reçu copie des contrats de sous-traitance, et que le cautionnement est prévu à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975.

Les conditions de l’engagement sont ainsi également soumis à l’article 15 sans que la banque ne puisse écarter er les dispositions de la loi en invoquant les articles 1103, 1193 et 2292 du Code civil.

Il convient d’examiner la situation de chacune des entreprises intimées.

— Concernant la société Aubonnet et fils :

L’article 4 de l’acte de cautionnement prévoit :

'le cautionnement cessera de produire ses effets sur production à la banque d’une mainlevée par le sous-traitant ou d’un reçu pour solde de tout compte émanant dudit sous-traitant,

A défaut, le cautionnement cessera de produire ses effets le 31 juillet 2017, ci-après dénommée 'la date d’expiration’ sauf mise en jeu préalable du cautionnement dans les conditions de l’article deux ci-dessus. Passé la date d’expiration, il ne pourra plus être fait appel au cautionnement tant au titre de l’obligation de couverture qu’à celui de l’obligation de règlement'.

Le cautionnement mentionnait également un délai d’exécution de 7 mois.

Le contrat de sous-traitance du 23 mai 2016 des lots 9/10/13 et 14 a été signé pour un prix total de 730 316,50 euros. Cependant, le cautionnement sur trame de la banque mentionne sans explication un contrat de sous-traitance du 23 mai 2016 d’un montant de 100'000 euros. Est également prévue une possibilité de mainlevée du cautionnement par l’entreprise sous-traitante en violation des dispositions de l’article 15 de la loi de 1975.

En ses conclusions, l’appelante affirme pourtant que le montant garanti correspond au montant du contrat.

Il ressort de la pièce N°4 de l’appelante que celle-ci a signé le 4 janvier 2017, un projet d’acte de caution établi par elle-même et transmis à la société Ares, laquelle a demandé le même jour le cautionnement en annexant à sa demande ce projet d’acte de caution. La banque a ensuite émis et signé l’engagement de caution du 5 janvier 2017.

Or, le contrat de travaux signé entre la société Ares et la société Aubonnet le 19 mai 2016 portant sur les lots 9/10/13 et 14 et auquel se réfère expressément l’acte de caution, mentionne dans l’article 2.2 Modalités de règlement :

(…) décompte définitif : l’entreprise devra présenter son décompte définitif de travaux à la société Ares dans un délai de 30 jours à compter de la réception des travaux.

(…)

Règlements : les règlements s’effectueront par virement à 60 jours à compter de la date d’émission de factures selon l’article L441-6 du Code de commerce. Par ailleurs, le paiement pour solde est subordonné à la remise, à la société Ares, des plans de recolement prévus à l’article 5.1 et à la levée de toutes réserves après réception.

L’article 2.3 prévoyait la possibilité de travaux supplémentaires et leurs modalités de règlement.

Quant à la date d’exécution des travaux le marché prévoyait en son article 4.1.4 Planning détaillé : le contractant général établira le calendrier détaillé de l’opération dans le cadre du calendrier général joint au présent contrat (…)

Si aucune des parties ne produit le calendrier, la société Aubonnet indique qu’au 9 janvier 2017 lorsque la société Ares a transmis à la société Aubonnet la caution bancaire la date envisagée pour l’achèvement des travaux était avril/mai 2017 et la banque indique que la date d’échéance du 31 juillet 2017 correspondait à la date de fin des travaux contractuellement prévue.

Plus précisément, en l’espèce, le sous-traitant a transmis la 3ème situation de travaux du lot n°10 le 30 mai et les 5èmes situations des lots n°10 et n°13 le 30 juin 2017. La société Arès a transmis le 8 août 2017 les décomptes définitifs des lots objets du contrat de sous-traitance.

Si la SAS BNP Paribas soutient que les retards sont imputables aux manquements contractuels des entreprises, d’une part il sera rappelé que les retards peuvent avoir d’autres causes et d’autre part qu’en l’espèce, la responsabilité de la société Aubonnet n’est aucunement démontré.

Le PV de réception fait certes état de réserves mais étant intervenu le 31 mai 2017, les dispositions contractuelles prévoyant notamment des règlements à 60 jours laissaient prévoir même en l’absence de tout retard, que la société Aubonnet ne pouvait en cas d’impayé actionner la caution avant le 31 juillet 2017.

Par ailleurs, le marché de travaux objet du cautionnement prévoyait expressément comme d’usage dans le bâtiment la possibilité des travaux supplémentaires. La Banque ne peut soutenir avoir ignoré que des travaux supplémentaires pourraient être sollicités.

Enfin comme le soulève l’intimée, compte tenu de la possibilité de retenir 5 % du montant du marché libérable un an après la réception, la date d’échéance du cautionnement ne peut correspondre à la date de fin des travaux contractuellement prévue.

Il n’est aucunement établi que la date d’échéance du cautionnement a été décidée par la seule entreprise Ares et nonobstant, il appartenait à la banque dont le cautionnement ne devait pas être purement formel de s’assurer de sa conformité au contrat de travaux et à la loi pour qu’en cas de défaillance de l’entreprise Ares Santé, le cautionnement être utilement actionné. Or en l’espèce, la banque n’établit pas avoir respecté les obligations à sa charge au regard de la loi du 31 décembre 1975.

En considération de l’article 15 de cette loi, la nullité de la clause limitant au 31 juillet 2017 l’engagement de la banque, seule nullité sollicitée, doit être constatée.

L’établissement bancaire a commis une faute en émettant un acte de caution ne permettant pas au sous-traitant d’être protégé. Il ne saurait dégager sa responsabilité en invoquant une faute exclusive de sa cliente Ares Santé.

Le comportement fautif de la banque a généré au détriment de la société Aubonnet un préjudice égal aux sommes non payées par la société Ares et non perçues dans le cadre de la procédure collective. La non production par l’intimée des justificatifs des sommes reçues et la non production du jugement de continuation est sans incidence sur le bien fondé de sa demande.

La décision du premier juge condamnant la SA BNP Paribas au paiement de la somme de 64 011,57 euros doit être infirmée pour en déduire la somme de 1 920,35 euros que la société Aubonnet indique avoir reçue le 30 novembre 2020 dans le cadre de l’exécution du plan de continuation de la société Ares et prononcer la condamnation en deniers ou quittance pour prendre en compte toute autre somme reçue le cas échéant par la suite.

Les intérêts au taux légal ont couru à compter du 18 janvier 2018, date de la seconde lettre recommandée adressée par la SA Aubonnet et fils à la SA BNP Paribas. En effet la première lettre ne demandait pas encore le règlement des sommes dues.

Concernant la société Denjean :

L’article 4 de l’acte du cautionnement émis sur trame de l’établissement bancaire prévoit :

'le cautionnement cessera de produire ses effets sur production à la banque d’une mainlevée par le sous-traitant ou d’un reçu pour solde de tout compte émanant dudit sous-traitant,

A défaut, le cautionnement cessera de produire ses effets le 31 mai 2017, ci-après dénommé 'la date d’expiration’ sauf mise en jeu préalable du cautionnement dans les conditions de l’article 2 ci-dessus. Passé la date d’expiration, il ne pourra plus être fait appel au cautionnement tant au titre de l’obligation de couverture qu’à celui de l’obligation de règlement'.

Le cautionnement mentionnait également que la durée de l’exécution des travaux était de 5 mois.

Le contrat de sous-traitance du 15 février 2016 portait sur un prix de 82'000 euros mais le cautionnement sur trame de la banque mentionnait sans explication un contrat d’un montant de 35'000 euros . Etait également prévue une possibilité de mainlevée du cautionnement par l’entreprise sous-traitante en violation des dispositions de l’article 15 de la loi de 1975.

Aucune des parties ne produit le planning.

Le contrat du 15 février 2016 a notamment prévu dans l’article 2.2 Modalités de règlement :

(…) décompte définitif : l’entreprise devra présenter son décompte définitif de travaux à la société Ares dans un délai de 30 jours à compter de la réception des travaux.

(…)

Règlements : les règlements s’effectueront par virement à 60 jours à compter de la date d’émission de factures selon l’article L441-6 du Code de commerce. Par ailleurs, le paiement pour solde est subordonné à la remise, à la société Ares, des plans de recolement prévus à l’article 5.1 et à la levée de toutes réserves après réception.

Quant à la date d’exécution des travaux, le marché prévoyait en son article 4.1.4 Planning détaillé : le contractant général établira le calendrier détaillé de l’opération dans le cadre du calendrier général joint au présent contrat (…)

Le calendrier n’est pas produit au débat.

La SA Ares a passé commande du lot n°7 le 7 octobre 2016.

Est produit le procès-verbal de réception avec réserves intervenu le 31 mai 2017.

La société Denjean a facturé du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2017.

Les dispositions contractuelles prévoyant notamment des règlements à 60 jours, la société Denjean ne pouvait exiger de la société Arès un paiement avant le 31 mai 2017.

Cette date ne pouvait donc en cas d’impayés, que rendre inopérant le cautionnement donné par la banque et comme le soulève l’intimée, compte tenu de la possibilité de retenir 5 % du montant du marché libérable un an après la réception, la date d’échéance du cautionnement ne peut correspondre à la date de fin des travaux contractuellement prévue.

Il n’est aucunement établi que la date d’échéance du cautionnement a été décidée par la seule entreprise Ares et nonobstant, il appartenait à la banque dont le cautionnement ne devait pas être purement formel de s’assurer de sa conformité au contrat de travaux et à la loi pour qu’en cas de défaillance de l’entreprise Ares Santé, le cautionnement être utilement actionné. Or en l’espèce, la banque n’établit pas avoir respecté les obligations à sa charge au regard de la loi du 31 décembre 1975.

En considération de l’article 15 de cette loi, la nullité de l’engagement de la clause limitant au 31 mai 2017 l’engagement de la banque, seule nullité sollicitée doit être constatée.

L’établissement bancaire a commis une faute en émettant un acte de caution ne permettant pas au sous-traitant d’être protégé. Il ne saurait dégager sa responsabilité en invoquant une faute exclusive de sa cliente Ares Santé.

Le comportement fautif de la banque a généré au détriment de la société Danjean un préjudice égal aux sommes non payées par la société Ares et non perçues dans le cadre de la procédure collective. La non production par l’intimée des justificatifs des sommes reçues et la non production du jugement de continuation est sans incidence sur le bien fondé de sa demande.

La décision du premier juge la condamnant au paiement de la somme de 17 440,99 euros doit être infirmée pour déduire la somme de 532,23 euros que la société Danjean indique avoir reçue le 27 novembre 2020 dans le cadre de l’exécution du plan de continuation de la société Ares et de prononcer la condamnation en deniers ou quittance pour prendre en compte toute autre somme reçue, le cas échéant, par la suite.

Les intérêts au taux légal ne peuvent courir qu’au jour du jugement déféré faute de justificatif devant la cour d’une demande valant mise en demeure.

— Concernant la société Bosgiraud :

L’article 4 de l’acte de cautionnement a prévu :

'le cautionnement cessera de produire ses effets sur production à la banque d’une mainlevée par le sous-traitant ou d’un reçu pour solde de tout compte émanant dudit sous-traitant,

A défaut, le cautionnement cessera de produire ses effets le 31 août 2017, ci-après dénommé 'la date d’expiration’ sauf mise en jeu préalable du cautionnement dans les conditions de l’article deux ci-dessus. Passé la date d’expiration, il ne pourra plus être fait appel au cautionnement tant de l’obligation de couverture qu’à celui de l’obligation de règlement'.

L’engagement de caution du 31 mars 2016 indique que la durée d’exécution des travaux du lot n° 2 est de huit mois.

Le contrat de sous-traitance du 4 janvier 2016 portait sur un prix de 1 286 726,36 euros TTC.

Le cautionnement sur trame de la banque mentionne sans explication un contrat de sous-traitance d’un montant de 150 000 euros . Est également prévue une possibilité de mainlevée du cautionnement par l’entreprise sous-traitante en violation des dispositions de l’article 15 de la loi de 1975.

La marché auquel se réfère expressément l’acte de caution, mentionne dans l’article 2.2 Modalités de règlement :

(…)décompte définitif : l’entreprise devra présenter son décompte définitif de travaux à la société Ares dans un délai de 30 jours à compter de la réception des travaux.

(…)Règlements : les règlements s’effectueront par virement à 60 jours à compter de la date d’émission de factures selon l’article L441-6 du Code de commerce. Par ailleurs, le paiement pour solde est subordonné à la remise, à la société Ares, des plans de recolement prévus à l’article 5.1 et à la levée de toutes réserves après réception.

Quant à la date d’exécution des travaux le marché prévoyait en son article 4.1.4 Planning détaillé : le contractant général établira le calendrier détaillé de l’opération dans le cadre du calendrier général joint au présent contrat (…)

Le planning n’a pas été produit par les parties.

La situation 17 émise par la société Bosgiraud est du 31 juillet 2017. Le procès-verbal de réception sans réserves a été signé le 3 août 2017 par la société Bosgiraud. La créance repose sur la situation N° 17 et la facture du 24 juillet 2017.

Les dispositions contractuelles prévoyant notamment des règlements à 60 jours laissaient prévoir que la société Bosgiraud saisie d’un important marché, ne pourrait exiger de la société Ares le paiement total de ses factures avant le 31 août 2017.

Enfin comme le soulève l’intimée, compte tenu de la possibilité de retenir 5 % du montant du marché libérable un an après la réception, la date d’échéance du cautionnement ne peut correspondre à la date de fin des travaux contractuellement prévue.

Il n’est aucunement établi que la date d’échéance du cautionnement a été décidée par la seule entreprise Ares et nonobstant, il appartenait à la banque dont le cautionnement ne devait pas être purement formel de s’assurer de sa conformité au contrat de travaux et à la loi pour qu’en cas de défaillance de l’entreprise Ares Santé, le cautionnement être utilement actionné. Or en l’espèce, la banque n’établit pas avoir respecté les obligations à sa charge au regard de la loi du 31 décembre 1975.

En considération de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1975, la nullité de la clause limitant au 31 août 2017 l’engagement de la banque doit être constatée.

L’établissement bancaire a commis une faute en émettant un acte de caution ne permettant pas au sous-traitant d’être protégé. Elle ne saurait dégager sa responsabilité en invoquant une faute exclusive de sa cliente Ares Santé.

La BNP Paribas qui ne saurait invoquer la faute exclusive de la société Ares a commis une faute en ne respectant pas les dispositions légales. Son comportement fautif a généré au détriment de la société Bosgiraud un préjudice égal aux sommes non payées par la société Ares et non perçues dans le cadre de la procédure collective. La non production par l’intimée des justificatifs des sommes reçues dans le cadre de la procédure collective visant la société Ares et la non production du jugement de continuation est sans incidence sur le bien fondé de sa demande.

La décision du premier juge la condamnant au paiement de la somme de 11 109,07 euros doit être infirmée pour déduire la somme de 333,27 euros que la société Bosgiraud indique avoir reçu le dans le cadre de l’exécution du plan de continuation de la société Ares et de prononcer la condamnation en deniers ou quittance pour prendre en compte toute autre somme reçue, le cas échéant, par la suite.

Les intérêts au taux légal ont couru à compter de la décision attaquée puisque ne sont produites ni mise ne demeure ni assignation ou autre demande faisant partir les intérêts au taux légal.

Sur les mesures accessoires

L’article 700 du Code de procédure civile prévoit que le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut même d’office pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation.

La cour confirmera la décision attaquée qui a condamné la SA BNP Paribas aux dépens de première instance et ajoutera sa condamnation au paiement d’appel.

L’équité commande de confirmer l’application par le premier juge des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et la même équité commande d’ajouter en cause d’appel la condamnation de la SA BNP Paribas à payer chaque société intimée la somme de 2 000 euros sur ce fondement.

La demande présentée par la SA BNP Paribas d’application des dispositions du même article à son profit ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme la décision attaquée en ce qu’elle a condamné la société BNP Paribas à payer à chacune des trois sociétés Aubonnet et Fils, Deanjean et Bosgibaud la somme de 1 500 euros titre de l’article 700 du Code de procédure civile et en ce qu’elle a condamné la société BNP Paribas aux dépens,

L’infirme sur le surplus :

Constate la nullité de la clause de l’engagement de caution de la BNP du 5 janvier 2017 selon laquelle le cautionnement octroyé au profit de la société Aubonnet cessait de produire ses effets le 31 juillet 2017,

Condamne la SA BNP Paribas à payer à la SA Aubonnet en deniers ou quittance la somme de 62 091,22 euros avec intérêts au taux légal à compter du 18 janvier 2018,

Constate la nullité de la clause de l’engagement de caution de la BNP du 5 janvier 2017 selon laquelle le cautionnement octroyé au profit de la société Denjean cessait de produire ses effets le 31 mai 2017,

Condamne la SA BNP Paribas à payer à la Sarl Denjean en deniers ou quittance la somme de 16 908,76 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 février 2020,

Constate la nullité de la clause de l’engagement de caution de la BNP du 31 mars 2016 selon laquelle le cautionnement octroyé au profit de la SAS Bosgiraud cessait de produire ses effets le 31 août 2017,

Condamne la SA BNP Paribas à payer à la SAS Bosgiraud en deniers ou quittance la somme de 10 775,80 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 février 2020,

Condamne la SA BNP aux dépens d’appel,

Condamne en cause d’appel la SA BNP Paribas à payer à la SA Aubonnet, à la Sarl Denjean, et à la SAS Bosgiraud, chacune, la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT