AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/04620 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NU2E

Société STE GROUPE SPIE BATIGNOLLES

S.A.S. SPIE BATIGNOLLES

C/

[C]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes de LYON

du 29 Avril 2021

RG : F 18/00005

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 29 JANVIER 2025

APPELANTES :

Société GROUPE SPIE BATIGNOLLES,

RCS de [Localité 8] N° 844 936 781

[Adresse 2]

[Localité 6]

venant au droits de la société FINANCIERE SPIE BATIGNOLLES

RCS de [Localité 8] N°492 042 338

[Adresse 1]

[Localité 7]

SPIE BATIGNOLLES

RCS de [Localité 8] N° 478 711 161

[Adresse 5]

[Localité 6]

représentées par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Sabine Angély-Manceau, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

[N] [C]

né le 27 Juin 1960 à [Localité 9]

[Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON

et ayant pour avocat plaidant M^e Hélène PRESLE-LEJEUNE de la SELARL EQUIPAGE AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Emilie ESCAT, avocat au même barreau

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES,Présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 29 Janvier 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [N] [C] (le salarié) a été engagé le 2 janvier 1995 par la société Spie-Citra par contrat à durée indéterminée en qualité de directeur commercial, statut ingénieur, position C1, coefficient 130 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics.

Le salarié a été promu directeur par contrat à duré indéterminée du 1er octobre 2006, avec reprise d’ancienneté au 2 janvier 1995, conclu avec la société Spie Batignolles (la société).

Il a été muté au sein de Spie Batignolles construction, devenue Spie Batignolles, avec reprise d’ancienneté, sur le même poste, par contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2008.

Un avenant au contrat de travail a été envoyé à M. [C] pour une mutation au sein de Financière Spie Batignolles à compter du 1er novembre 2016.

Les sociétés employaient habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.

Le 8 juin 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 19 juin 2017.

Par courrier du 22 juin 2017, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle, dans les termes suivants :

' Tout d’abord, votre situation contractuelle doit être clarifiée puisque le projet d’avenant au contrat de travail, en date du 24 octobre 2016, dont l’objet est votre transfert au sein de la société Financière Spie Batignolles, n’a pas été approuvé par vous. En conséquence, vous êtes resté salarié de Spie Batignolles.

Le mode d’organisation résultant de ce projet d’avenant est, cependant, sans effet sur vos fonctions opérationnelles pour lesquelles le mandat de directeur général de Spie Batignolles Sud-Est vous a été confié ; ce mandat est traité par ailleurs.

Vos missions de directeur vous confèrent la responsabilité de définir et de piloter la stratégie de Spie Batignolles Sud-Est, en appliquant la politique fixée par le groupe Spie Batignolles.

Dans ce cadre, il vous appartient de concevoir et d’animer la stratégie commerciale de Spie Batignolles Sud-Est, de diriger les activités opérationnelles des chantiers, de veiller à la rentabilité des entités placées sous votre responsabilité.

Le constat est le suivant : L’EBIT et le résultat de Spie Batignolles Sud-Est ne sont pas atteints ; ils ne cessent de se dégrader depuis 2014. Cette évolution devait appeler à des mesures que vous n’avez pas su prendre, notamment concernant la maîtrise des frais généraux au regard de l’activité.

Lors de la réunion de gestion du 15 mai 2017, vous nous avez présenté un résultat de -4.600.000 euros à comparer à l’objectif de +1.700.000 euros notifié et accepté lors de la réunion de gestion du 25 octobre 2016, soit une perte de -6.300.000 euros. En cours de réunion, à l’initiative de la direction de Spie Batignolles, il est apparu possible de ramener le chiffre de pertes à -2.500.000 en retraitant certains postes. Quoi qu’il soit, vous n’avez pas anticipé cette dégradation, ni informé la Direction Générale de l’ampleur de cette dégradation, ni remédié à cette situation.

Au cours de la réunion du 15 mai 2017, un plan d’action vous a été demandé pour redresser la situation catastrophique présentée. La perte annoncée représente plus de 60 % du résultat attendu pour le périmètre de la Construction du Groupe pour l’année 2017. Or, à ce jour, nous constatons qu’aucun plan de redressement n’a été communiqué à votre Direction Générale.

Votre absence de communication et votre défaillance dans les mesures de redressement qui s’imposent, démontrent une insuffisance professionnelle qui est le motif de votre licenciement'.

Le 2 janvier 2018, M. [C], contestant son licenciement et considérant qu’il était employé de la société Financière Spie batignolles au dernier état de la collaboration, a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir son salaire moyen mensuel brut fixé à 22.423 euros, de voir les sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles condamnées solidairement à lui verser un rappel de salaire variable au titre des années 2014 à 2017 (187.900 euros), un rappel d’indemnité de licenciement (41.454 euros), des dommages et intérêts pour nullité du licenciement (538.152 euros), subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse), des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et abusif ( 134.538 euros) outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (3.500 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés.

Les sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles ont été convoquées devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 4 janvier 2018 par la société Spie Batignolles et le 26 janvier 2018 par la société Financière Spie Batignolles.

Les sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles se sont opposées aux demandes du salarié et ont sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3.500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les conseillers prud’homaux se sont déclarés en partage de voix par procès-verbal du 24 septembre 2020.

Par jugement du 29 avril 2021, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Lyon a :

rejeté la demande de mise hors de cause de la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles ;

dit que le licenciement notifié à M. [C] par la société anonyme Spie Batignolles est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

débouté M. [C] de ses demandes d’indemnisation au titre du licenciement vexatoire, de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de rémunération variable ;

en conséquence,

condamné la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles à verser à M. [C] la somme de 245.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement ;

fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 16.182,91 euros ;

ordonné le remboursement par la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [C] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 06 mois dans les conditions prévues à l’article L.1235-4 du code du travail ;

dit que le secrétariat greffe en application de l’article R.1235-2 du code du travail adressera à la Direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l’objet d’un appel ;

ordonné à la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles de délivrer à M. [C] l’ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente ;

condamné solidairement la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles à verser à M. [C] la somme de 2 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

débouté la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile ;

condamné solidairement la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles aux dépens de la présente instance ;

rappelé qu’en application de l’article R. 1461-1 du code du travail, la présente décision est susceptible d’appel dans un délai d’un mois à compter de sa notification.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 25 mai 2021, les sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles ont interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d’infirmation ou de réformation : en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles, dit que le licenciement notifié à M. [C] par la société anonyme Spie Batignolles est dépourvu de cause réelle et sérieuse, débouté M. [C] de ses demandes d’indemnisation au titre du licenciement vexatoire, de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de rémunération variable ; en ce qu’il a condamné en conséquence, la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles à verser à M. [C] la somme de 245 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 16 182, 91 euros, ordonné le remboursement par la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [C] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 6 mois dans les conditions prévues à l’article L. 1235-4 du code du travail, dit que le secrétariat greffe en application de l’article R. 1235-2 du code du travail adressera à la Direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l’objet d’un appel, ordonné à la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles de délivrer à M. [C] l’ensemble des documents de rupture rectifiés conformes à la présente décision dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente, condamné solidairement la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles à verser à M. [C] la somme de 2 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, débouté la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dit n’y avoir lieu à exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile, condamné solidairement la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles aux dépens de la présente instance.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 28 octobre 2024, la société Groupe Spie Batignolles venant aux droits de la société Financière Spie batignolles par l’effet d’une fusion absorption et la société Spie Batignolles demandent à la cour de :

donner acte à la société Groupe Spie Batignolles de son intervention ;

donner acte à la société Groupe Spie Batignolles de ce qu’elle vient aux droits de la société Financière Spie Batignolles ;

infirmer le jugement rendu le 29 avril 2021 par le conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il :

'- rejette la demande de mise hors de cause de la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles,

— dit que le licenciement notifié à M. [C] par la société anonyme Spie Batignolles est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamne la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles à verser à M. [C] la somme de 245.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, assortie des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement,

— fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 16.182,91 euros,

— ordonne le remboursement par la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [C] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 06 mois dans les conditions prévues à l’article L 1235-4 du code du travail,

— dit que le secrétariat greffe en application de l’article R 1235-2 du code du travail adressera à la direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme du

jugement en précisant si celui-ci fait ou non l’objet d’un appel,

— ordonne à la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles de délivrer à M. [C] l’ensemble des documents de rupture rectifiés conformes

à la présente décision dans un délai de deux mois suivant la notification de la présente,

— condamne solidairement la société anonyme Spie Batignolles et la société en

commandite par actions Financière Spie Batignolles à verser à M. [C] la somme de 2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— déboute la société anonyme Spie Batignolles et la société en commandite par actions Financière Spie Batignolles de leur demande au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

— condamne solidairement la société anonyme Spie Batignolles et la société en

commandite par actions Financière Spie Batignolles aux dépens de la présente instance ';

confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 29 avril 2021 en ce qu’il : « Déboute M. [C] de ses demandes d’indemnisation au titre du licenciement vexatoire, de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de rémunération variable » ;

sauf en ce que le jugement n’a pas déclaré prescrite la demande de rappel de congés payés à hauteur de 3.850 euros afférente à la demande de rappel de rémunération annuelle variable de l’exercice 2014 et infirmer le jugement de ce chef ;

statuant à nouveau sur les chefs infirmés du jugement du 29 avril 2021,

mettre hors de cause la société Groupe Spie Batignolles venant aux droits de la société Financière Spie Batignolles ;

déclarer les demandes de M. [C] contre la société Financière Spie Batignolles irrecevables, subsidiairement débouter M. [C] de ses demandes contre la société Financière Spie Batignolles ;

en conséquence, déclarer irrecevables toutes les prétentions de M. [C] qui seraient dirigées contre la société Groupe Spie Batignolles venant aux droits de la société Financière Spie Batignolles,

subsidiairement débouter M. [C] de ses demandes contre la société Groupe Spie Batignolles venant aux droits de la société Financière Spie Batignolles ;

déclarer la demande de rappel de congés-payés à hauteur de 3.850 euros afférentes à la demande de rappel de rémunération annuelle variable de l’exercice 2014 prescrite; subsidiairement, débouter M. [C] de ce chef de demande ;

déclarer irrecevables les demandes de M. [C] tendant à :

« Confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles,

Ordonner le remboursement par la société Spie Batignolles des allocations chômage versées à Monsieur [C] à concurrence de six mois »

subsidiairement,

débouter M. [C] de ces chefs de demandes ;

déclarer irrecevables les demandes de M. [C] tendant à lui donner acte de ce qu’il

dirige ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail contre la société Spie Batignolles;

subsidiairement,

débouter M. [C] de ces chefs de demandes ;

déclarer irrecevable la demande de M. [C] de condamner la société Spie Batignolles à lui verser un rappel de rémunération variable à hauteur de 64.400 euros au titre de l’année 2017, outre les congés payés afférents ;

subsidiairement,

débouter M. [C] de ce chef de demandes ;

déclarer irrecevables les demandes de M. [C] tendant à condamner la société Spie Batignolles à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire;

subsidiairement,

débouter M. [C] de ces chefs de demandes ;

débouter M. [C] de toutes ses autres demandes contre la société Spie Batignolles;

condamner M. [C] à payer à chaque concluante une indemnité de procédure de 2.500 euros au titre de la première instance et de 2.500 euros en cause d’appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner Monsieur [C] aux dépens dont distraction au profit de Selarl Laffly & Associés ' Lexavoué Lyon dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 28 octobre 2024, M. [C], ayant fait appel incident, demande à la cour de :

débouter les sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles de leur demande d’irrecevabilité fondée sur l’article 910-4 du code de procédure civile ;

confirmer le jugement déféré en ce qu’il :

a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles ;

a jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

lui a alloué la somme de 2.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

a débouté les sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles de leur demande au même titre ;

a ordonné le remboursement par la société Financière Spie Batignolles des allocations chômage versées à M. [C] à concurrence de 6 mois,

infirmer le jugement en ce qu’il a limité le quantum des dommages et intérêts alloués à la somme de 245 000 euros, en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre des conditions vexatoires du licenciement, de sa demande de sa demande de rappel d’indemnité de licenciement et de sa demande de rappel de part variable de rémunération,

statuant à nouveau,

Sur la direction des demandes

lui donner acte de ce qu’il dirige ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, du fait du licenciement notifié par une personne morale n’étant pas l’employeur, formulées à titre principal, contre la société Financière Spie Batignolles ;

lui donner acte de ce qu’il dirige ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, du fait de l’absence d’insuffisance professionnelle constituant une cause réelle et sérieuse, formulées à titre subsidiaire, contre la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, contre la société Spie Batignolles ;

Sur le rappel de rémunération variable,

condamner la société Spie Batignolles à lui verser un rappel de rémunération variable à hauteur de 120.500 euros, outre les congés payés afférents, au titre des années 2014, 2015 et 2016 ;

condamner la même à lui remettre les bulletins de salaires rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

condamner la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, la société Spie Batignolles, à lui verser un rappel de rémunération variable à hauteur de 64.400 euros au titre de l’année 2017, outre les congés payés afférents ;

condamner la même à lui remettre les bulletins de salaires rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte.

Sur le salaire moyen

A titre principal

fixer le salaire moyen des douze derniers mois à la somme de 22.423 euros ;

A titre subsidiaire

fixer le salaire moyen des douze derniers mois à la somme de 18.500 euros ;

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre principal, si la cour retient un salaire moyen de 22.423 euros

condamner la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, la société Spie Batignolles, à lui verser la somme de 538.152 euros nets ;

condamner la même à lui verser un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement à hauteur de 41.454 euros nets ;

A titre subsidiaire, si la cour retient un salaire moyen de 18.500 euros

condamner la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, la société Spie Batignolles, à lui verser la somme de 444.000 euros nets ;

Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

A titre principal, si la cour retient un salaire moyen de 22.423 euros

condamner la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, la société Spie Batignolles, à lui verser la somme de 134.538 euros nets ;

A titre subsidiaire, si la cour retient un salaire moyen de 22.423 euros

condamner la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, la société Spie Batignolles, à lui verser la somme de 111.000 euros nets ;

En tout état de cause

rappeler que les sommes que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que les créances à caractère indemnitaire portent intérêts à compter du jour où elles sont judiciairement fixées ;

condamner chacune des sociétés à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en cause d’appel ;

les condamner aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 29 octobre 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 5 novembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les 'demandes’ tendant à voir 'constater’ ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour. Il en est de même des 'demandes’ tendant à 'voir dire et juger’ lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Les demandes de donner acte de M. [C] de ce qu’il dirige ses demandes d’une part, au titre de la rupture du contrat de travail contre la société Financière Spie Batignolles et d’autre part, au titre de la rupture du contrat de travail contre la société Financière Spie Batignolles ou, si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, contre la société Spie Batignolles, ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile.

En conséquence, il n’y a pas lieu de statuer sur les prétentions d’irrecevabilité des 'demandes’ de donner acte, qui ne sont pas constitutives de prétentions.

Sur l’employeur de M. [C] postérieurement au mois d’octobre 2016 et la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles

Les sociétés font grief au jugement de rejeter leur demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles alors que :

— la société Spie Batignolles était restée l’employeur ; il n’est ni allégué ni a fortiori démontré que le salarié a retourné le projet d’avenant à son contrat de travail prévoyant sa mutation au sein de Financière Spie Batignolles avant le licenciement, de sorte que ce dernier n’a pas exprimé son accord exprès à la modification de son contrat de travail ;

— le jugement méconnaît l’article 1330 du code civil en vertu duquel la novation doit procéder d’actes positifs non équivoques de toutes les parties ; la motivation du jugement, par lequel les juges ont à la fois considéré que le contrat entre le salarié et Financière Spie Batignolles a été régularisé tout en affirmant que cette régularisation n’est pas une condition de la validité du changement d’employeur, est contradictoire ; en excipant de l’en-tête d’un courrier de notification de la rémunération variable signé du représentant de la société Financière Spie Batignolles, la preuve d’un transfert du contrat de travail vers cette société, le conseil de prud’hommes a statué par des motifs inopérants, impropres à caractériser l’accord du salarié au dit transfert ;

— le salarié est de mauvaise foi lors qu’il prétend que son employeur est la société Financière Spie Batignolles car, il n’a émis aucune protestation ni réserve lors de sa convocation à l’entretien préalable par la société Spie Batignolles ou encore dans son courrier de contestation du motif de son licenciement ;

— la demande de condamnation solidaire ne répond à aucune logique, en l’absence de toute prétention d’une situation de co-emploi.

Elles soutiennent en outre que la demande du salarié tendant à confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles est irrecevable sur le fondement des articles 910-4 et 954 du code de procédure civile dès lors que, lors de ses premières conclusions du 6 décembre 2022, il demandait de confirmer le jugement uniquement en ce qu’il avait jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il lui avait alloué la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et débouté la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles de leurs demandes au même titre, sollicitant la réformation pour le surplus, incluant donc le chef du rejet de la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles.

Le salarié soutient que :

— sa demande de confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles est recevable, en ce que sa demande de confirmation du jugement au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse pour avoir été irrégulièrement notifié par la société Spie batignolles, impliquait nécessairement la confirmation du rejet de la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles ; ses secondes écritures sont venues rendre explicite ce qui était implicite ; il n’a fait que répondre aux moyens et arguments développés par les sociétés ; il ne s’agit pas d’une prétention ultérieure au sens de l’article 910-4 du code du travail ;

— depuis le 1er novembre 2016 il était employé par la société Financière Spie Batignolles, mais que son licenciement lui a été notifié par son ancien employeur, Spie Batignolles ;

— la société Spie Batignolles n’était plus son employeur depuis le 1er novembre 2016, ce qui ressort des éléments suivants : du courrier de M. [H] du 24 octobre 2016 valant avenant à son contrat de travail, dont les termes confirment que l’accord était déjà intervenu et que sa signature n’est nullement une condition de celui-ci, des bulletins de paie de novembre 2016 à mai 2017, et du courrier du 20 mars 2017 fixant la rémunération annuelle brute 2017 et arrêtant le variable 2016, à l’en-tête de la société Financière Spie Batignolles ;

— il y a eu changement d’employeur par l’effet de la novation du contrat de travail dès lors que l’intention de nover est certaine et résulte des faits, dont la rédaction de l’avenant précité et l’émission de bulletins de paie à son nom par la société Financière Spie Batignolles ; ces faits suffisent à établir la volonté de chaque partie de voir appliquer les modalités prévues au dit avenant litigieux.

***

1- Sur la demande d’irrecevabilité de la demande de M. [C] tendant à voir confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles

Selon les dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile, il est prévu que :

A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des conclusions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqué, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’occurrence, la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles ont fait appel sur le chef de jugement qui a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles.

Lors de ses premières conclusions d’intimé du 19 octobre 2021, M. [C] a indiqué qu’il sollicitait la confirmation du jugement en ce qu’il avait jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu’il lui avait alloué la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il avait débouté la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles de leur demande au même titre, sollicitant l’infirmation pour le surplus et précisant à la suite de 'Statuant à nouveau', qu’il dirigeait désormais ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail contre la société Financière Spie batignolles uniquement et au titre de l’exécution du contrat de travail contre la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles alternativement selon les périodes concernées, précisant ses prétentions :

— sur le rappel de rémunération variable en sollicitant notamment la condamnation de la société Financière Spie batignolles à lui verser un rappel de rémunération au titre de l’année 2017, à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte,

— sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en sollicitant la condamnation de la société Financière Spie batignolles à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, en sollicitant la condamnation de la société Financière Spie batignolles à lui verser une somme à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire.

Il s’infère de ces éléments que le chef de jugement portant sur le rejet de la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles, n’était pas compris dans l’appel incident.

Il s’ensuit que la demande postérieure de confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles caractérise des prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses dans le but de rendre explicite ce qui découlait implicitement des prétentions d’infirmation précisées et détaillées. La demande de M. [C] tendant à confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles est donc recevable.

2- Sur le fond

Aux termes de l’article L.1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter.

Selon les dispositions de l’article 1330 du code civil, la novation ne se présume pas ; la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte.

Si l’intention de nover ne se présume pas, il n’est pas nécessaire qu’elle soit exprimée en termes formels dès lors qu’elle est certaine et résulte des faits et actes intervenus entre les parties.

La novation du contrat de travail, qui créée une nouvel engagement, ne donne pas naissance à un nouveau contrat de travail.

En l’occurrence, d’une part l’envoi à M. [C] d’un avenant au contrat de travail le 24 octobre 2016 signé par le directeur des ressources humaines de la société Financière Spie batignolles 'venant confirmer votre mutation d’un commun accord au sein de société Financière Spie batignolles à partir du 1er novembre 2016 avec reprise d’ancienneté au 02/01/1995", en qualité de directeur classé niveau D de la convention collective nationale des cadres des travaux publics ; d’autre part, l’établissement de bulletins de salaire par la société Financière Spie batignolles au bénéfice de M. [C] du mois de novembre 2016 jusqu’au mois de mai 2017, s’agissant du dernier mois avant son licenciement le 22 juin 2017 ; enfin, l’information donnée par la société Financière Spie batignolles à M. [C] le 20 mars 2017 du montant annuel de base 2017 de sa rémunération et du montant annuel variable pour l’année 2016 qui lui sera payée en mars 2017, confirment l’intention de la société de nover. La société ne saurait alors se prévaloir de l’absence d’actes positifs du salarié, pour dénier toute novation, dès lors que ce dernier, en soutenant celle-ci dans ses conclusions, a manifesté clairement son intention de nover. Cette intention de nover du salarié s’est également manifestée avant la rupture du contrat de travail, par l’exécution d’une prestation de travail qu’il savait, en considération de sa qualité de directeur, être au bénéfice de la société Financière Spie batignolles et rémunérée par celle-ci, de ce qu’il était affilié à la prévoyance collective 'Pro BTP’ outre au contrat de retraite supplémentaire à compter du 1er décembre 2016 en qualité de salarié de la société Financière Spie batignolles.

Le moyen tiré de la mauvaise foi du salarié au motif qu’il se serait abstenu d’évoquer le défaut de pouvoir de licenciement de la société Spie batignolles au moment du licenciement ou l’absence de la qualité d’employeur de l’auteur de la lettre de licenciement est inopérant à apprécier l’existence d’une novation par changement d’employeur, intervenue nécessairement avant la rupture.

L’employeur de M. [C] était donc devenu la société Financière Spie batignolles depuis le 1er novembre 2016. Le jugement entrepris sera en conséquence, confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie batignolles.

Sur la recevabilité des demandes du salarié

Les sociétés affirment que :

— le salarié ne pouvait dans ses premières écritures conclure à la fois à la réformation du jugement rejetant la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles et solliciter sa condamnation en paiement de diverses sommes, se prévalant d’une mutation sans rapporter la preuve de son acceptation expresse du projet de transfert au sein de la société Financière Spie Batignolles avant le licenciement, ni la preuve du fait qu’il a retourné le projet d’avenant au contrat de travail litigieux ;

— le salarié a modifié ses prétentions aux termes de ses conclusions du 6 décembre 2022, rendant ces demandes nouvelles irrecevables sur le fondement des articles 910-4 et 954 du code de procédure civile ; ainsi doivent ainsi être déclarées irrecevables, ses demandes nouvelles de confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles et ordonné le remboursement par celle-ci des allocations chômage perçues, sa demande nouvelle de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dirigée contre la société Spie Batignolles 'si la société Financière Spie Batignolles n’est pas reconnu comme étant le dernier employeur', sa demande nouvelle de condamnation au versement d’un rappel au titre de la rémunération variable, alternativement, de la société Financière Spie Batignolles 'ou si cette dernière n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur', de la société Spie Batignolles ;

— la cour est saisie par toutes les parties, appelantes comme intimée, de demandes d’infirmation du chef de jugement condamnant la société Financière Spie Batignolles à verser au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le salarié renonce en cause d’appel à la demande de condamnation solidiaire des sociétés Financière Spie Batignolles et Spie Batignolles puisqu’il demande désormais la condamnation de la seule société Financière Spie Batignolles, alors même que cette dernière doit être mise hors de cause, de sorte que sa demande est mal dirigée.

Le salarié réplique qu’il a demandé la confirmation du jugement qui a déclaré son licenciement notifié par la société Spie Batignolles dépourvu de cause réelle et sérieuse, impliquant dès lors implicitement confirmation du rejet de la demande de mise hors de cause de la société Financière Spie Batignolles, et qu’il est venu préciser ses demandes au terme des ses secondes écritures pour rendre explicite ce qui était jusque là implicite, compte-tenu de l’argumentaire adverse ; il n’a fait que répondre aux écritures des sociétés appelantes en précisant qu’il dirige ses demandes à l’encontre de la société Financière Spie Batignolles à titre principal, demandant à titre subsidiaire que la responsabilité de Spie Batignolles soit retenue.

Ces fins de non recevoir seront étudiées par la suite en fonction des demandes auxquelles elles se rattachent.

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur le rappel de rémunération variable et de congés payés afférents à la rémunération variable

Le salarié qui conteste le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, soutient que la société n’a pas respecté les critères jurisprudentiels concernant la fixation des objectifs de la rémunération variable en ce que :

— les objectifs étaient fixés tardivement : au titre de l’année 2017, les objectifs qui n’étaient alors que des projections, ne lui ont été confirmés que 4 mois après le début de l’exercice, et il conteste avoir reçu la note du 11 janvier 2017 dont se prévaut la société ;

— les objectifs imposés étaient au demeurant inatteignables ;

— la société n’a jamais porté à sa connaissance les modalités de calcul de sa part variable, se limitant à lui indiquer le montant de sa rémunération annuelle variable, sans possibilité de savoir comme celui-ci avait été calculé ; en dépit du caractère discrétionnaire de l’appréciation du montant de la rémunération variable opposé par la société, cette dernière n’est pas dispensée d’en justifier le mode de calcul ;

— il revenait à la société de justifier par des raisons objectives et vérifiables son calcul afin d’expliquer pourquoi il ne pouvait prétendre à l’intégralité de sa rémunération variable au titre des exercices 2015 et 2016 et pourquoi rien ne lui a été versé à ce titre pour l’année 2017.

Il dirige sa demande pour les années 2014 à 2016 contre la société Spie batignolles et pour l’année 2017 contre la société Financière Spie batignolles.

Les sociétés font valoir que :

— le salarié, sous couvert de préciser que la demande dirigée contre la société Spie batignolles si la société Spie batignolles n’est pas reconnue comme étant le dernier employeur, ajoute une demande subsidiaire de rappel de rémunération variable contre la société Spie batignolles, en sorte que cette demande subsidiaire n’est pas recevable sur le fondement de l’article 910-4 du code de procédure civile ;

— les demandes sont irrecevables en ce qu’il s’agit de demandes nouvelles ;

— le contrat de travail subordonne le versement de la rémunération variable, dont le montant relève de la seule appréciation discrétionnaire de l’employeur, à la réalisation d’objectifs, et ne constitue pas un bonus ayant un caractère obligatoire en dehors de tout caractère de fixité;

— les objectifs du salarié étaient fixés, évalués lors des entretiens d’appréciation et de développement, dont les rapports d’entretien ont été approuvés et signés par l’intimé ; les objectifs fixés, de nature tant quantitatives que qualitatives, étaient adaptés aux fonctions de directeur général du salarié et à sa qualification ;

— le salarié ne peut prétendre qu’il n’avait pas connaissance des objectifs de l’année 2016 puisqu’en sa qualité de directeur général, il présentait chaque année les objectifs de la société Spie Batignolles, ce qu’il a fait en 2015 et dont il ressort des comptes-rendus de réunion de gestion et de l’attestation produits ;

— les objectifs mentionnés dans le compte-rendu de la réunion de gestion du 25 octobre 2016, précisant les objectifs pour 2017, lui ont été notifiés par note du 11 janvier 2017 et rappelés dans le compte-rendu de la réunion de gestion du 15 mai 2017 ; le salarié a par ailleurs accepté l’objectif de production (chiffres d’affaires) par mail adressé au Président de l’entreprise le 14 janvier 2017 ;

— les objectifs n’ayant pas été atteints au titre des années 2015, 2016 et 2017, le salarié n’est créancier d’aucune rémunération variable à ce titre.

Les sociétés soulignent que la demande de rappel de congés payés afférents à la rémunération variable, soumise au délai de prescription triennale applicable aux actions en paiement ou en répétition du salaire, est prescrite puisqu’elle a été formulée pour la première fois par voie de conclusions au mois de juillet 2018, soit plus de 3 années après le mois de mars 2015 où la rémunération variable de l’exercice 2014 était exigible.

1- 1- Sur la demande de rémunération variable

1-1-1- Sur la fin de non recevoir des demandes de rémunération variable

En considération de ce que la société Spie batignolles a été employeur de société Spie batignolles jusqu’au 31 octobre 2016 et que la société Financière Spie batignolles a été employeur de M. [C] à compter du 1er novembre 2016, le salarié est recevable à diriger ses demandes de rappel de rémunération variable contre la société Spie batignolles en ce qui concerne les années 2014 à 2016 et contre la société Financière Spie batignolles en ce qui concerne l’année 2017. La fin de non recevoir des demandes de rémunération variable présentées contre la société Financière Spie batignolles à titre principal sera rejetée.

Il n’y a pas lieu de statuer sur la fin de non recevoir de la demande de rémunération variable de l’année 2017 présentée à titre subsidiaire contre la société Spie batignolles, au cas où la société Financière Spie batignolles n’était pas reconnue contre l’employeur de M. [C] pendant cette période, dès lors que l’employeur de M. [C] a été reconnu comme étant la société Financière Spie batignolles pour l’année 2017. Cette demande est devenue sans objet.

1-1-2- Sur le fond des demandes de rémunération variable

Vu l’article 1134 du code civil alors applicable devenu 1193 du code civil ;

Lorsque les objectifs définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ce dernier peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

A défaut pour l’employeur de fixer les objectifs dans les délais prévus par le contrat de travail, il devra payer la totalité de la rémunération variable contractuelle (cass soc 25 novembre 2020 n°19-17246).

Le versement intégral des primes sur objectifs est dû intégralement par l’employeur dans le cas où ce dernier n’a ni précisé au salarié les objectifs à réaliser, ni fixé les conditions de calcul vérifiables de cette rémunération, en l’absence de période de référence dans le contrat de travail. Sinon, en l’absence de fixation des objectifs, il appartient à la cour de déterminer le montant de la rémunération en fonction des critères visés au contrat et des accord conclus les années antérieures et à défaut, des données de la cause.

Le salarié doit être en mesure de pouvoir vérifier que sa rémunération a été calculée conformément aux modalités prévues au contrat de travail ou à l’engagement unilatéral de l’employeur.

1-1-2-1- Sur la rémunération variable des années 2014 à 2016

En l’occurrence, en ce qui concerne les rémunérations variables des années 2014 à 2016, le contrat de travail du 25 juin 2008 stipule un rémunération fixe versée en 13 mensualité et qu’à la rémunération annuelle brut de base (RAB) s’ajoutera une rémunération annuelle variable (RAV) liée à l’atteinte des objectifs, versées en mars de l’année N+1 au titre de l’année N, telle que définie dans le plan de rémunération variable en vigueur dans le Groupe. Les modalités d’attribution sont précisées en annexe.

La rémunération annuelle variable peut varier entre 0% et 50% du RAB (année N).

Contrairement à ce que soutient le salarié, les modalités d’attribution de la RAV étaient définies selon une note interne du groupe et connues de ce dernier, qui était en sa qualité de directeur, chargé du pilotage des objectifs de ses collaborateur.

Ces modalités d’attribution de la rémunération annuelle variable étaient définies pour l’ensemble du groupe de la manière suivante :

1/ Définition de la RAV

La RAV est définie dans le contrat de travail. Elle est exprimée en pourcentage de la rémunération annuelle de base. Les 2/3 de la RAV sont acquis lors que les objectifs définis dans l’EAD sont atteints. Le dernier tiers correspondant au dépassement de ces objectifs.

2/ Pondération des objectifs

50% en fonction :

pour les objectifs opérationnels, en fonction des résultats de votre activité et de votre centre de profit lorsque vous êtes en position de management à travers des critères quantitatifs chiffrables et mesurables y compris les indicateurs de sécurité, selon les objectifs fixés dans l’EAD ;

pour les objectifs fonctionnels, en fonction des résultats de votre activité et de votre équipe lorsque vous êtes en position de management, à travers, pour vos missions permanentes les critères définis par la politique générale du groupe : fiabilité, tenue de vos indicateurs de pilotage, tenue des échéances, respect des normes… pour des missions ponctuelles ou temporaires (réalisation de projets, missions spécifiques…) Les objectifs de résultat qui vous ont été fixés dans l’EAD ;

25% en fonction des résultats économiques de votre filiale de tête ;

25% en fonction : des objectifs individuels au-delà des résultats de votre activité : objectifs de progrès, de comportement, de développement de vos compétences, de votre contribution à l’amélioration de la QSE…

des objectifs de contribution au fonctionnement de la transversalité (coordination de votre fonction et de vos collaborateurs) au niveau filiale/DO/Groupe ;

fixés dans l’EAD.

3/ Embauche en cours d’année

La RAV sera calculée au prorata du temps de présence dans l’année d’embauche sur la base des objectifs et de la rémunérations annuelle de base de cette année.

4/ Départ de l’entreprise

4-1 Cas d’exclusion (…)

4-2 Départ en cours d’année

En cas de départ avant le 31/03 (…)

En cas de départ après le 31/03 :

Sauf départ avant la fin de la période d’essai et licenciement pour faute lourde, cette RAV est due au titre de l’année en cours (N). Elle sera calculée au prorata du temps de travail effectué dans l’année en cours, versée avec le solde de tout compte, et sur la base des objectifs et de la rémunération de l’année en cours.

Le 19 mars 2014, la société Spie batignolles a informé le salarié que sa rémunération annuelle de base 2014 est portée à 177 000 euros et que le montant de sa rémunération variable pour l’année 2013 versée en mars 2014 est 67 000 euros.

Le 20 mars 2015, l’employeur a informé M. [C] que sa rémunération annuelle de base 2015 était fixée à 177 000 euros et que le montant de sa rémunération annuelle variable pour l’année 2014 était de 50.000 euros, payée avec les appointements de mars 2015.

Le 22 mars 2016, l’employeur a informé son salarié que sa rémunération annuelle de base 2016 était de 177 000 euros et que le montant de sa rémunération annuelle variable pour l’année 2015 était de 50 000 euros, payées avec les appointement de mars 2016.

Le 20 mars 2017, la société Financière Spie batignolles a informé M. [C] que sa rémunération annuelle de base 2017 était de fixée à 177 000 euros et que le montant de sa rémunération annuelle variable pour l’année 2016 était de 45 000 euros, payée avec les appointements de mars 2017.

Il ressort des entretiens d’appréciation et de développement (EAD) annuels que le salarié a été informé :

— le 11 décembre 2013 des nouveaux objectifs qui lui étaient assignés pour l’année 2014 tant pour les objectifs liés à la fonction (objectifs opérationnels quantitatifs et qualitatifs ainsi que les objectifs fonctionnels : respect des objectifs financiers de la filiale Sud-Est, VP-production-Ebit-frais généraux-trésorerie ; objectifs zéro accident – plan d’actions pour redresser la situation ;accompagnement de la mise en place de nouveaux managers et de nouvelles organisations ; renouvellement du portefeuille ; anticiper la baisse d’activité en abaissant les points morts (frais généraux, matériel, effectifs compagnons…) ; prisons : développer un esprit de challenge vis-à-vis de l’objectif économique, basculer au plus vit dans la préparation de l’étape de livraison ) ; les objectifs de progrès et de développement : déploiement des fondamentaux S8 ; construire un projet de développement pour préparer le futur ; les nouveaux objectifs transversaux : contribution à la progression dans le domaine de la gestion contractuelle ; travail en commun des filiales en capitalisant sur le vécu des prisons ;

— le 22 décembre 2014, pour les nouveaux objectifs 2015 ;

— le 15 décembre 2015 pour les objectifs de l’année 2016.

Il résulte des pièces versées aux débats par les sociétés que, dans le cadre de la direction du contrôle de gestion de la société Spie batignolles, une réunion de gestion était organisée en fin de chaque trimestre avec les divers directeurs, dont M. [C] au cours des quelles les chiffres étaient donnés des principaux indicateurs (variation portefeuille, production, Ebit, % Ebit, RN, RAE, RAE N, RAE N+1, >RAE N+1) en terme de réalisation au cours de l’année N-1, l’objectif de l’année N, le 'T1 Pro’ de N, les réalisations au dernier mois du trimestre concerné de N, les principaux événements, outre les décisions et points à suivre.

Les chiffres des années 2014 à 2016 sont justifiés et font apparaître comme l’a exactement considéré le premier juge que M. [C] avait partiellement atteint les objectifs quantitatifs fixés. Les EAD versées pour ces années viennent corroborer le défaut d’atteinte des objectifs économiques et financiers (à défaut de l’objectif de production en 2016) et l’atteinte de certains autres (objectifs de réussite nouveaux managers en 2014, recrutement de deux personnes, arrivée de médiane dans le périmètre; recrutement d’une monteur immobilier en région, dynamique commerciale et développement présence en 2016).

Il s’ensuit que M. [C] était pleinement informé des objectifs à atteindre au cours de l’année N, au début de l’exercice ainsi que des modalités de calcul de la rémunération variable pour chacune des années considérées de 2014 à 2016.

Par ailleurs, ayant obtenu une rémunération variable pour chacune de ces années il ne saurait prétendre que les objectifs étaient inatteignables.

C’est donc à bon droit que le premier juge a débouté M. [C] de sa demande de rappel de rémunération variable au titre des années 2014 à 2016. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

1-1-2-2- Sur la rémunération variable de l’année 2017

Le 20 mars 2017, la société Financière Spie batignolles a informé M. [C] que sa rémunération annuelle de base 2017 était de fixée à 177 000 euros et que le montant de sa rémunération annuelle variable pour l’année 2016 était de 45 000 euros, payée avec les appointements de mars 2017.

Selon la note de M. [Z], responsable hiérarchique de M. [C], les objectifs financiers de ce dernier pour l’année 2017 lui ont été notifiés le 11 janvier 2017. Cette diffusion en début d’année est corroborée par la mention figurant dans l’entretien d’appréciation et de développement établi le 21 avril 2017 : 'tenir et réaliser le plan 2017 chiffré et notifié', au sein duquel le salarié n’a pas émis de contestation et qu’il ne conteste d’ailleurs pas en justice.

Néanmoins, si les objectifs financiers étaient connus de lui en début d’exercice, les autres objectifs, (à l’exception de l’objectif commercial, consistant à achever le recrutement et à rechercher un directeur commercial par région qui était nécessairement connue de lui précédemment), ne lui ont été assignés que lors de l’établissement de l’EAD le 21 avril 2017, soit plus de trois mois après de début de l’année civile concernée. Ce faisant, le premier juge a inexactement considéré que le salarié ne pouvait pas prétendre avoir été au courant tardivement des objectifs à atteindre.

La notification tardive de ces objectifs 2017 conduit à condamner la société Spie batignolles à verser à M. [C] l’intégralité de la rémunération variable pour l’année 2017 au prorata de son temps de travail au cours de l’année 2017, soit à hauteur de la somme sollicitée de 64 400 euros brut.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [C] de sa demande de rappel de salaire variable au titre de l’année 2017.

1-2- Sur la demande de congés payés afférents à la rémunération variable

1-2-1- Sur la prescription

La demande d’indemnité de congés payés porte sur une créance salariale, en sorte que le délai triennal de prescription prévu à l’article L.3245-1 du code du travail est applicable, soit dès lors que le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail.

La prescription de la demande d’indemnité de congés payés ne court qu’une fois que l’employeur a mis le salarié en mesure d’exercer ses droits à congés payés.

Le contrat de travail a été rompu le 22 juin 2017 et l’employeur ne justifie pas avoir mis le salarié en mesure d’exercer ses droits à congés payés. Ainsi la demande d’indemnité de congés payés sur la rémunération variable 2017 est recevable.

Les sociétés seront déboutées de leur demande tendant à déclarer irrecevable la demande d’indemnité de congés payés sur la rémunération variable 2017.

1-2-2- Sur le fond de la demande d’indemnité de congés payés afférente au rappel de rémunération variable

Il s’ensuit que le salarié est bien fondé à réclamer une somme de 6.440 euros brut à titre d’indemnité de congés payés afférente à la rémunération variable 2017. La société Financière Spie batignolles sera en conséquence condamnée à verser à M. [C] une indemnité de 6.440 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente à la rémunération variable de l’année 2017.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [C] de ses demandes de rappel de salaire variable et d’indemnité de congés payés afférente au titre de l’année 2017.

2- Sur la fixation du salaire moyen brut

Le salaire moyen brut doit être recalculé selon le salarié afin de prendre en compte sa rémunération annuelle variable.

La moyenne des trois derniers mois de salaire fixée à la somme de 16.182,92 euros a été déterminée en application des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, lesquelles ne sont pas applicables à hauteur de cour.

La notion de salaire moyen étant fixée en application de règles spécifiques à chaque demande financière relative à la rupture, il sera fixé pour chacune d’elles dans la suite de la décision.

La demande tendant à fixer de manière générale un salaire moyen sera rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail

1- Sur le signataire de la lettre de licenciement

Les sociétés font grief au jugement de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Financière Spie Batignolles au versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors que :

— la société Financière Spie Batignolles n’avait pas la qualité d’employeur, l’employeur étant la société Spie batignolles ;

— compte tenu de la demande de condamnation solidaire formulée en première instance par le salarié, il appartenait à la juridiction de fond de rechercher l’existence d’une situation de co-emploi, l’infirmation étant dès lors encourue au visa des articles 4 et 5 de procédure civile;

— le signataire de sa lettre de licenciement était habilité à prononcer la rupture de son contrat de travail, que l’intimé soit, ou non, resté salarié de la société Spie Batignolles ; le directeur des ressources humaines 'groupe’ signataire tirait son habilitation à rompre le contrat des salariés des deux entreprises, à la fois de la note d’organisation émise par le président du directoire de la société Spie Batignolles et de la position de contrôle de la société Financière Spie Batignolles envers Spie Batignolles sa filiale (contrôle majoritaire) ;

— l’erreur sur l’identité de l’employeur, qu’elle conteste, n’est pas de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, et l’utilisation du papier en-tête mentionnant Spie Batignolles au lieu de Financière Spie Batignolles est sans conséquence, dès lors que le signataire est détenteur du pouvoir de licencier.

Le salarié réplique que :

— le débat ne porte pas sur la qualité pour agir du signataire de l’acte, mais sur la compétence de la société au nom de laquelle celui-ci a agi et a notifié le licenciement ; la compétence intra groupe d’un directeur des ressources humaines ne l’autorise pas à notifier le licenciement au nom d’une entité du groupe qui n’est pas l’employeur ;

— en ce qui le concerne, l’accord des parties quant au transfert du contrat est incontestablement établi, quand bien il aurait été tacite dès lors qu’il est étayé par des circonstances de fait objectives.

***

Il a été statué ci-dessus que l’employeur de M. [C] était la société Financière Spie batignolles depuis le 1er novembre 2016 et au moment de son licenciement.

La finalité même de l’entretien préalable et les règles relatives à la notification du licenciement interdisent à l’employeur de donner mandat à une personne étrangère à l’entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu’à son terme.

Il s’ensuit que la signature pour ordre de la lettre de licenciement au nom de l’employeur par une telle personne ne peut être admise. (soc 25 avril 2017 n°15-25.204)

Ainsi, le directeur des ressources humaines d’une filiale du groupe ne peut pas être mandaté pour mener la procédure de licenciement d’un salarié d’une autre filiale où il n’exerce pas les fonctions de directeur des ressources humaines.(soc 20 oct 2021 n°20-11.485)

Néanmoins, l’appréciation de la personne étrangère doit être adaptée en présence d’un groupe pour tenir compte des liens existant entre les sociétés du groupe.

Il importe ainsi de s’attacher aux termes de la mission confiée et à l’étendue des pouvoirs en découlant. Ainsi, le directeur des ressources humaines de la société mère mandaté pour procéder à l’entretien préalable et au licenciement d’un salarié d’une des filiales n’est pas une personne étrangère aux filiales. (soc 23 septembre 2009 n°07-44.200) De même, le directeur d’une autre société du groupe, mandaté expressément par le représentant légal de la filiale dans le cadre d’une mission comprenant la gestion des ressources humaines de l’entité en cause ne doit pas être considéré comme une personne étrangère à l’entreprise.(Soc 28 juin 2023 n°21-18.142)

En l’occurrence, la lettre de licenciement établie sous l’entête de la société Spie batignolles, a été signée par M. [U], en qualité de directeur des ressources humaines.

Il ressort du contrat de travail de ce dernier qu’il avait été engagé en qualité de directeur des ressources humaines groupe, au sein de la société Financière Spie batignolles. Néanmoins, en faisant expressément référence à la situation contractuelle de M. [C] qu’il estimait devoir être clarifiée et précisant que M. [C] était resté salarié de la société Spie batignolles, il n’a pas agi pour le compte de la société Financière Spie batignolles mais bien pour celui de la société Spie Batignolles. Ce n’est pas par erreur que la mention de la société Spie batignolles figure en entête. Ce faisant, la société Financière Spie batignolles ne saurait prétendre que M. [U] a agi en qualité de directeur des ressources humaines pour son compte. Comme le soutient M. [C], la compétence intra groupe d’un directeur des ressources humaines ne l’autorise pas à notifier le licenciement au nom d’une entité du groupe qui n’est pas l’employeur.

Le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la réalité et le sérieux des motifs du licenciement.

Sur les conséquences de la rupture

1- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Les sociétés contestent à titre très subsidiaire le montant des dommages et intérêts alloués, faisant valoir qu’en l’absence d’éléments sur la situation professionnelle de l’intimé, le montant de leur condamnation ne peut excéder 6 mois de salaire.

Le salarié fait observer que :

— son licenciement ayant été notifié antérieurement à l’entrée en vigueur du barème d’indemnisation de l’article L. 1235-3 du code du travail, celui-ci ne lui est pas opposable ;

— avec une ancienneté de 22 ans et à 57 ans, il justifie être toujours à la recherche active d’une activité professionnelle, aucun processus de recrutement n’ayant abouti, les employeurs lui préférant toujours les candidats plus jeunes ; au préjudice de la perte d’emploi et de rémunération s’ajoute également la minoration de sa retraite du fait du chômage, et de la perte de l’ensemble des avantages sociaux inhérents à son statut de cadre dirigeant du groupe Spie Batignolles.

***

Par application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le salarié qui a une ancienneté de 2 ans dans une entreprise employant habituellement 11 salariés et dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, est en droit de bénéficier d’une indemnité correspondant aux salaires des six dernier mois.

Le salarié qui était âgé de 57 ans et qui avait une ancienneté de 22 ans au moment du licenciement a subi un préjudice à raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En considération de son salaire mensuel de 22.423 euros, de ce qu’il a perçu l’allocation de retour à l’emploi pendant près de 1009 jours à compter du 9 novembre 2017 après la cessation de son contrat de travail, de ce qu’il a créé sa société le 15 janvier 2020, le préjudice subi par M. [C] à raison de la perte de son emploi, a été exactemement apprécié à la somme de 245.000 euros par le juge départiteur. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Financière Spie batignolles à lui verser ladite somme.

2- Sur le rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

Le salarié fait valoir que le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement spécifié à l’article 7.5 de la convention collective des cadres des travaux publics n’a pas été respecté par la société.

Les sociétés ne présentent aucun moyen à ce titre.

***

Selon l’article 7.5 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics applicable au litige, il est prévu que :

Le montant de l’indemnité de licenciement est calculé selon l’ancienneté du cadre telle que définie à l’article 7.11, en mois de rémunération, selon le barème suivant :

—  3/10ème de mois par année d’ancienneté, à partir de 2 ans révolus et jusqu’à 10 ans d’ancienneté ;

—  6/10ème de mois par année d’ancienneté pour les années au-delà de 10 ans d’ancienneté.

L’indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 15 mois.

En de licenciement d’un cadre âgé de plus de 55 ans à la date d’expiration du délai de préavis, effectué ou non, le montant de l’indemnité de licenciement est majoré de 10% (…).

Le salarié qui avait une ancienneté de 22 ans et 8 mois et qui avait plus de 55 ans à l’expiration du préavis, a droit, en considération du salaire mensuel moyen de 22.423 euros, le salarié a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement de 261.676 euros. Il a perçu la somme de 220.222,00 euros en sorte que la société Financière Spie batignolles reste redevable de la somme de 41.454 euros. La société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles sera condamnée à lui verser la dite somme au titre du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a débouté M. [C] de sa demande de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement.

3- Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié affirme avoir été remercié dans des conditions vexatoires en ce qu’il s’est vu écarté de ses fonctions et remercié dans des conditions vexatoires, la nouvelle de son départ ayant été diffusée auprès de ses collaborateurs, avant même que sa lettre de licenciement ne lui soit notifiée ; il soutient avoir subi un préjudice moral distinct la rupture portant atteinte à son honneur et à sa dignité en raison de la brutalité de la rupture de son contrat de travail, la dispense de préavis étant aggravée par la révocation tout aussi brutale de ses mandats sociaux.

Les sociétés, qui concluent à la confirmation du jugement, exposent que le salarié n’a fait l’objet d’aucun acte de dénigrement, d’aucune mesure visant à le discréditer, d’aucune vexation de nature à justifier sa demande, et que les pièces produites ne sont pas de nature à rapporter la preuve d’un comportement fautif ou vexatoire de l’employeur.

***

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l’ont entouré, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral, sur le fondement de la responsabilité civile prévue aux articles 1240 et suivants du code civil dans leur version applicable à l’espèce.

Il ressort des pièces versées aux débats qu’un salarié a été informé de 'la très mauvaise nouvelle’ le concernant par '[E]' le 22 juin 2017, alors que la lettre de licenciement en date du 22 juin 2017 ne lui a été notifée que le 23 juin 2017 lors de la présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception. Néanmoins, il n’est pas établi, en l’absence d’éléments permettant d’identifier '[E]' que cette information a été diffusée par l’employeur ni qu’elle a été de nature à causer un préjudice au salarié, s’agissant d’un courriel de soutien.

La réunion d’information du 23 juin 2017 portant sur le départ de M. [C] a été tenue le jour de la présentation de la lettre recommandée, en sorte qu’elle a été tenue postérieurement à la notification du licenciement.

Ainsi les circonstances vexatoires entourant le licenciement ne sont pas prouvée et le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Les sociétés estiment qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la délivrance de documents de rupture rectifiés, le licenciement étant justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le salarié fait valoir qu’il est bien fondé à formuler cette demande sous astreinte.

***

Il convient d’ordonner, en conséquence de la décision, la remise par la société Financière Spie batignolles à M. [C] des documents de fin de contrat outre d’un bulletin de salaire, rectifiés en fonction du présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur le remboursement des indemnités chômages

Les sociétés estiment qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement des indemnités chômage, le licenciement étant justifié par une cause réelle et sérieuse.

***

Le remboursement des allocations chômage étant prononcé d’office, la fin de non-recevoir de la demande tendant à ordonner le remboursement par la société Financière Spie batignolles des allocations chômage perçues sera rejetée.

Il convient en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d’ordonner d’office le remboursement par la société Spie batignolles à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômages versées à M. [C] du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur les intérêts au taux légal

Les intérêts au taux légal portant sur les créances indemnitaires courent à compter à compter du jugement.

Les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, soit le 26 janvier 2018.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles et la société Spie batignolles succombant seront condamnées in solidum aux entiers dépens de première instance et d’appel. Elles seront déboutées en conséquence, de leurs demandes d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La représentation par ministère d’avocat n’étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud’homale, il n’y a pas lieu à distraction sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile. La demande de ce chef sera rejetée.

L’équité commande de faire bénéficier M. [C] de ces mêmes dispositions et de condamner in solidum la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles, à lui verser une indemnité une indemnité complémentaire de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement entrepris sera confirmé et il sera ajouté au jugement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

DONNE acte à la société Groupe Spie Batignolles de son intervention et de ce qu’elle vient aux droits de la société Financière Spie Batignolles ;

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [C] de sa demande de rappel de salaire variable de l’année 2017 et de sa demande de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

REJETTE les fins de non recevoir de la demande de rappel de rémunération variable 2017 et de la demande d’indemnité de congés payés afférente à la rémunération variable 2017 ;

CONDAMNE la société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles à verser à M. [C] les sommes suivantes :

64 400 euros au titre de la rémunération variable de l’année 2017 outre 6 440 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

41.454 euros au titre du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Financière Spie batignolles de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 26 janvier 2018 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement ;

ORDONNE la remise par la société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles à M. [C] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte;

CONFIRME le jugement sur le surplus ;

Y AJOUTANT,

REJETTE les fins de non recevoir ;

ORDONNE le remboursement par la société Spie batignolles à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômages versées à M. [C] du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage ;

DIT qu’en application des dispositions de l’article R.1235-2 du code du travail, lorsque le remboursement des allocations chômages est ordonné d’office par la cour d’appel, le greffier de cette juridiction adresse une copie certifiée conforme de l’arrêt à Pôle Emploi devenu France Travail ;

CONDAMNE la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles in solidum à verser à M. [C] la somme complémentaire de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE in solidum la société Spie batignolles et la société Financière Spie batignolles aux droits de laquelle vient la société Groupe Spie batignolles aux dépens de l’appel ;

REJETTE la demande de distraction au titre de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE