AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 12/05630

SAS MICROSOFT FRANCE

C/

Z

SAISINE SUR RENVOI APRES CASSATION PARTIELLE D’UNE DÉCISION DU :

CPH de LYON

F 08/4255

du 10 juin 2010

Cour d’Appel de LYON

du 16 décembre 2010

Cour de Cassation de PARIS

du 13 Juin 2012

XXX

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 05 JUILLET 2013

APPELANTE :

SARL MICROSOFT FRANCE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e N BEURTHERET de la SCPA LEBLOND, CONSTANTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Y Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e C SANNIER, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 24 Mai 2013

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Nicole BURKEL, Président de chambre

Marie-Claude REVOL, Conseiller

Michèle JAILLET, Conseiller

Assistés pendant les débats de Christine SENTIS, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 05 Juillet 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nicole BURKEL, Président de chambre, et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Attendu que monsieur Z a été engagé par la société Microsoft France suivant contrat à durée indéterminée du 2 mars 1999, en qualité d’ingénieur commercial junior, avec une date d’entrée « à déterminer pour la date la plus proche possible »;

Qu’il a été promu ingénieur d’affaires partenaire II ;

Que par avenant du 19 avril 2004, il a été affecté à l’Agence de Lyon ;

Attendu que monsieur Z a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au7 octobre 2008 par lettre du29 septembre 2008 ;

Qu’il a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 octobre 2008 pour insuffisance professionnelle et insuffisance de résultat;

Qu’il a été dispensé d’exécuter son préavis de 3 mois ;

Attendu que le conseil de prud’hommes de Lyon, section encadrement, par jugement contradictoire du 10 juin 2010, a :

— dit et jugé que le licenciement de monsieur Z par la société Microsoft France ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

— condamné la société Microsoft France à verser à monsieur Z la somme de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts

— dit et jugé que le contrat de travail qui liait la société Microsoft France à monsieur Z a cessé de produire effet le 14 janvier 2009

— dit et jugé que le salaire mensuel devant servir de base au calcul de l’indemnité de licenciement est de 6.006,56 euros

— dit et jugé que le contrat de travail qui liait la société Microsoft France à monsieur Z avait pris effet le 6 mars 1999

— condamné la société Microsoft France à payer à monsieur Z les sommes suivantes :

* 1.707,21 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement

* 66293,60 euros au titre de la partie variable du salaire pour les années 2007 et 2008 correspondant à la prime dite CBI

* 6.400 euros au titre de la partie variable du salaire pour 2008 correspondant au solde de la prime RBI

— débouté monsieur Z de sa demande de dommages et intérêts, la société Microsoft France n’ayant pas manqué à son obligation de loyauté vis-à-vis de monsieur Z en ne lui permettant pas de bénéficier de stock-options avant le 6 mars 1999

— dit que la société Microsoft France établira s’il ya lieu pour tenir compte du présent jugement des attestations de Pôle emploi rectifiées

— condamné la société Microsoft France à payer à monsieur Z la somme de 1.400 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— dit et jugé qu’il n’y a pas lieu d’aller au-delà de l’exécution provisoire de droit et pour la bonne exécution de celle-ci fixé le salaire moyen des 3 derniers mois à 6.006,56 euros

— condamné la société Microsoft France dans le cadre des dispositions de l’article L1235-4 du code du travail, à rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage touchées par le salarié dans la limite correspondant à 3 mois d’indemnités

— condamné la société Microsoft aux entiers dépens ;

Attendu que la cour d’appel de Lyon, statuant sur appel formé par la société Microsoft France, par arrêt du 16 décembre 2010, a :

— déclaré l’appel irrecevable ;

Attendu que la Cour de Cassation, statuant sur le pourvoi formé par la société Microsoft France, par arrêt du 13 juin 2012, a :

— cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 16 décembre 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon – dit n’y avoir lieu à renvoi du chef de la recevabilité – déclaré l’appel recevable – renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Lyon autrement composée pour qu’il soit statué sur le fond de l’affaire – condamné monsieur Z aux dépens – au visa de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté sa demande ;

Attendu que la cour de renvoi, statuant sur saisine de la société Microsoft France, par arrêt contradictoire du 8 mars 2013, a :

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a refusé de faire droit à la demande de monsieur Z de reprise d’ancienneté au 2 septembre 1996 mais rectifié en ce qu’il a fixé comme date d’entrée en fonction celle du 6 mars 1999 au lieu du 6 avril 1999

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté monsieur Z de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail couvrant la période de 1996 à 1999

— ordonné la réouverture des débats et invite les parties à remettre à la cour l’ensemble des pièces versées en langue anglaise avec leur traduction intégrale

— invité monsieur Z à verser aux débats les bulletins de salaires de décembre 2007 à janvier 2009 et à s’expliquer sur le mode de calcul du salaire moyen de référence pour le calcul de l’indemnité de licenciement

— réservé les autres prétentions

— renvoyé la cause et les parties à l’audience collégiale du 24 mai 2013

— dit que la notification du présent arrêt par le greffe vaudra convocation des parties à la dite audience

— réservé les dépens;

Attendu que la Sarl Microsoft France emploie plus de 11 salariés et est dotée d’institutions représentatives du personnel;

Que la convention collective applicable est celle des ingénieurs et cadres des industries des métaux ;

Attendu que la Sarl Microsoft France demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 5 décembre 2012, visées par le greffier les 18 janvier et 24 mai 2013 et soutenues oralement, de :

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté monsieur Z de ses réclamations au titre de son rattrapage d’ancienneté et de son prétendu manquement à ses obligations d’employeur

— le réformer pour le surplus

Statuant à nouveau

A titre principal

— dire le licenciement de monsieur Z justifié par une cause réelle et sérieuse

— le débouter de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre subsidiaire

— ne pas lui allouer une somme supérieure à 33114 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause

— débouter monsieur Z de l’intégralité de ses autres réclamations tant salariales qu’indemnitaires

— le condamner à lui rembourser la somme de 44672, 23 euros nets (54059,04 euros bruts) qui lui a été versée dans le cadre de l’exécution provisoire de droit du jugement entrepris

— le condamner à lui payer 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens tant de première instance que d’appel ;

Attendu que monsieur Z demande à la cour par conclusions écrites, déposées les 28 décembre 2012 et 16 mai 2013, visées par le greffier le 18 janvier 2013 et 24 mai 2013 soutenues oralement, au visa des articles L1222-1, L1232-1, L1234-4, L1234-5 et L1235-5, R1234-4 du code du travail, de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

* jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse

* condamné la société Microsoft France à lui payer 62293,60 euros au titre de la part variable du salaire pour les années 2007 et 2008, correspondant à la prime CBI, et 6400 euros correspondant au solde de la prime RBI

* condamné la société Microsoft France à lui payer 1400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— réformer le jugement en ce qu’il a jugé que son salaire mensuel moyen s’élevait à 6006,56 euros brut et statuant à nouveau fixer le salaire mensuel moyen à 8405,82 euros brut

— fixer l’indemnité de licenciement à 25637,75 euros

— condamner la société Microsoft à lui verser la somme de 6682,39 euros au titre de solde de l’indemnité légale de licenciement et à titre subsidiaire fixer son salaire moyen mensuel à 5769,37 euros

— réformer le jugement également

* sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les porter à 120000 euros

Y ajoutant,

— dire et juger que son licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires

— condamner la société Microsoft France à lui payer 60000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

— fixer le point de départ des intérêts sur les sommes dues par la société Microsoft à la date de saisine du conseil de prud’hommes

— condamner la société Microsoft France à lui verser 8000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance ;

Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rupture des relations contractuelles

Attendu que monsieur Z, qui occupait le poste d’ingénieur d’affaires partenaires II ( PAM), a été licencié pour insuffisance professionnelle et insuffisance de résultats, par lettre du 10 octobre 2008 rédigée en ces termes :

« A titre liminaire, nous rappelons que vous avez été engagé par la société Microsoft France suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en date du 6 avril 1999 en qualité d’Ingénieur Commercial Junior. En dernier lieu, vous occupiez le poste d’Ingénieur d’Affaires Partenaires Il, au sein de la Division SMS&P (Division PME / PMI et Partenaires).

A ce titre, il vous appartenait de développer des relations de confiance avec vos partenaires afin que ces derniers promeuvent et vendent les technologies Microsoft auprès de leurs clients finaux. Vous deviez, dans ce cadre, développer un portefeuille d’opportunités commerciales, travailler avec l’écosystème interne de Microsoft (ingénieurs avant-vente, spécialiste solution, marketing, …) pour les intégrer dans vos démarches commerciales, enfin suivre le déploiement des produits chez vos clients pour assurer leur satisfaction et établir des références, afin de générer un chiffre d’affaires.

Cependant, force est de constater que depuis le début de l’année fiscale 2007, vos résultats sont loin du niveau que votre manager est en droit d’attendre de vous. En effet, vos difficultés ont évolué vers une insuffisance grandissante conduisant aujourd’hui à un niveau de performance inacceptable compte-tenu de votre niveau de séniorité et ce, malgré le support de votre manager, N A.

Dans le souci d’améliorer votre performance et constatant les difficultés croissantes de performance, votre manager vous a alors proposé au mois de septembre 2007 un Plan d’Amélioration de la Performance sur quatre mois afin de vous aider à atteindre les objectifs attendus.

En outre, N A vous a réitéré à de nombreuses reprises son soutien et son aide pour vous accompagner dans la réalisation de vos objectifs. C’est à ce titre qu’il décidait de vous apporter la présence quotidienne de X B pour vous épauler et ainsi permettre un suivi régulier et détaillé de l’avancement de vos missions, sur place à l’agence de Lyon.

Cependant, en dépit de cet accompagnement, vous n’avez pas su réaliser les progrès suffisants afin d’atteindre le niveau de compétence et les résultats attendus.

Nous regrettons votre manque de valeur ajoutée de par:

' votre manque de réactivité : à titre d’illustration:

— rnail du 4 juin 2008 de votre manager à vous-même: «Comme nous l’avons convenu la semaine dernière, je n’ai toujours pas vu tes mails de relance vers C pour feedback sur opportunités télévente et vers Manuela, pour prise en charge des opportunités de réallocation».

' votre manque d’impact commercial; à titre d’illustration:

— mail du 4 avril 2008 de votre manager à vous-même: « Que s’est-il passé sur cette affaire’ C’est quand même curieux que tu sois owner d’une affaire et la rediriges vers X au moment de ta revue de pipe sans le tenir informé! Quelles ont été tes actions sur ce deal ' Plus généralement, partages-tu sur tes affaires régulièrement avec X, qui est là pour t’aider et te coacher'

Y je te le disais lors de la MYCD, tu dois vraiment faire tes preuves de ton drive/impact commercial sur tes affaires et c’est maintenant que cela se joue pour les affaires de Q4 ! Je compte sur toi pour voir ton impact de façon tangible sur les affaires avec tes partenaires».

Face à votre manque d’implication, les principales opérations ne sont pas, à ce jour, arrivées à leur terme ou n’ont pas fait l’objet du suivi commercial nécessaire à l’alimentation de votre portefeuille d’affaires (mail du 5 mars 2008 de votre manager à vous-même).

Au vu des enjeux de votre mission, il était primordial en effet d’aborder vos différentes actions dans le cadre d’une démarche constructive. Cependant, vous n’avez pas su structurer vos actions, ni même calculer les potentiels retours sur investissement, si bien que vos quelques actions n’ont pas eu d’impact sur la progression de votre portefeuille d’affaires.

A titre d’illustrations:

— mail du 2 octobre 2007 de votre manager à vous-même: « Comme discuté ce jour, ce qui s’est passé sur le closing (non réalisé) d’Algoe sur septembre n’est pas satisfaisant. ( … ), le partenaire COM6 ne s’est pas avéré prévisible et fiable et incapable de closer l’affaire à temps … ce qui justifie de reprendre les rênes du deal. C’est décevant car Algoe, client final, était positionné comme ton must win de septembre. ( … ) ».

Vous avez remonté cette affaire au travers de votre partenaire COM6. Vous vous êtes montré confiant sur le fait que ce dernier allait conclure cette affaire et réaliser le revenu dans les temps déterminés, soit avant la clôture de septembre. Cependant, l’affaire n’a pas été qualifiée correctement si bien qu’en réalité, le client n’a jamais eu l’intention d’acheter ces quantités.

De manière générale, vous vous appuyez trop sur les dires de votre partenaire, sans challenger l’information, et de facto sans qualifier correctement le périmètre des produits et les chances de conclusions de vos affaires dans les temps, pour mettre en place des plans d’actions appropriés ( mail du 17 avril 2008 de votre manager à vos même).

— mail du 20 juin 2008 de votre manager à vous-même : « ce n’est pas une très bonne nouvelle, Y, car c’était ton gros caillou ! et quid EMT 74, que je ne vois plus qu’à 125keuros ' Desjoyaux et AST sont gérés par X, au total cela te fait un pipeline qui n’a pas mal baissé !! Que peux ' tu faire pour le booster ' »

— mail de votre manager à vous-même le 21 juin 2008 : « Je suis étonné qu’en période de closing, tu ne me rappelles pas et ne me retournes pas mes appels (d’avant-hier) surtout quand les affaires dérapent’et qu’il faut au minimum en discuter ! Que se passe-t’il’ Que proposes-tu pour réaccélérer sur cette fin de mois ' »

En dépit des mails susvisés, vous n’avez daigné adresser aucune réponse à votre manager malgré ses demandes récurrentes.

Votre nombre d’affaires n’a pas évolué significativement au cours des années 2007 et 2008. Vous nous avez démontré par là votre incapacité de transformer vos actions en résultats tangibles. Ce manque d’implication de votre part corrobore le fait que vous ne cherchez pas à développer vos opportunités commerciales.

Vous n’êtes pas au niveau attendu concernant la gestion de votre portefeuille d’affaires:

— insuffisance de projets potentiels identifiés chez les clients : seulement 15 opportunités commerciales identifiées sur l’année fiscale 2008, lorsque vos pairs sont en moyenne à 29 opportunités identifiées. Vous êtes l’un des plus faibles contributeurs de votre équipe,

— incapacité à qualifier correctement les opportunités; à titre d’illustration:

. mail de X B à vous-même le 2 juin 2008 : « Je sors d’un entretien avec D E, Responsable Informatique de la société PETZL. Il n’y a pas de projet d’acquisition particulier avant septembre. Comme je le supposais, c’est un compte à potentiel donc j’ai pris rendez-vous avec elle en septembre pour positionner une revue des opportunités de licences, AE ou Open Value. ( … ). Je vous laisse mettre à jour l’opportunité (. ..), mais a priori, L’échéance de cette demande est mal qualifiée »,

— manque de prédictibilité et de précision quant aux montants et dates de signature des affaires.

En outre, vous n’avez pas su ou voulu vous approprier les outils de gestion commerciale. En effet, la Société a développé et mis en 'uvre un certain nombre d’outils de gestion afin d’optimiser pour tous la visibilité des projets identifiés et les prévisions commerciales. Cependant, vous ne les avez pas utilisés comme il en était attendu.

A titre d’exemple, l’outil de suivi de votre portefeuille d’affaires n’est pas mis à jour (mail de votre manager à vous-même le 27 mai 2008) et fausse ainsi la globalité des prévisions commerciales de la Division SMS&P.

Cela démontre vos difficultés à piloter une activité commerciale en s’appuyant sur les outils partagés par toute la force commerciale de Microsoft et, par la même ne permet pas à votre management de gérer les résultats de l’équipe comme il en est responsable. Cette carence est d’autant plus incompréhensible que vous avez été formé sur les principaux outils dont il est question ici.

En conséquence des éléments précités, vos résultats commerciaux sont nettement insuffisants. En effet, votre chiffre d’affaires n’est pas au niveau attendu puisque vous n’avez généré comme revenus sur l’année fiscale 2008 que:

—  506 000 euros, soit une contribution quasi-inexistante au regard des résultats de vos pairs, dont certains ont un niveau de séniorité et d’expérience moindre, qui atteignent des résultats commerciaux bien supérieurs aux vôtres: 1 513521 euros de revenus en moyenne générés.

Alors que la croissance générale de revenu de vos pairs est à +15%, vous, vous êtes en décroissance de 5% sur l’année fiscale 2007 et de -8% sur l’année fiscale 2008.

En outre, le montant mensuel de vos affaires n’a quasiment jamais dépassé 100 000 euros, ce qui est trop faible au vu du revenu MidMarket annuel de la région Centre Est de 16 millions d’euros, que vous vous partagez avec l’un de vos pairs.

Vous démontrez une fois de plus votre absence totale de capacité de prévision des opportunités, votre incapacité à transformer vos actions en résultats tangibles et vous empêchez en conséquence votre responsable d’avoir la visibilité nécessaire à l’exercice de sa responsabilité de manager et notamment de prévenir les risques, ou encore d’insuffler au bon moment les actions correctrices adéquates à vous et à votre équipe.

En outre, malgré le soutien de votre manager et l’accompagnement sans faille de X B, vous n’avez pas su promouvoir proactivement et efficacement l’écosystème des Partenaires. Il est à noter, à ce titre, que vous communiquez très peu sur vos activités que ce ne soit avec votre manager ou les autres membres de votre équipe. Egalement, vous ne venez que très rarement travailler à l’agence de Lyon.

En tout état de cause, votre manager ne vous a jamais caché l’urgence à vous remettre en perspective avec les résultats attendus et notamment:

— à l’occasion de votre évaluation annuelle du mois de septembre 2007 où votre manager vous a évalué objectivement comme « sous-performant» ;

— à l’occasion de votre entretien de développement professionnel du 12 mars 2008, donnant lieu à un point à date sur l’avancée de vos objectifs, au cours duquel votre manager a constaté que vos compétences n’étaient toujours pas suffisantes au regard de votre niveau de séniorité. Tout en réitérant les mêmes axes de développement que précédemment, ce dernier vous a alors formellement alerté sur la nécessité de mettre en 'uvre sans délai les actions nécessaires à l’atteinte de vos objectifs;

— à l’occasion de mails d’alerte; à titre d’illustration:

. mail du 27 mai 2008 de votre manager à vous-même: « ( … ) Je compte sur toi pour te ressaisir et apporter une contribution commerciale plus significative au closing via tes partenaires ( .. .). Tu peux compter pour cela sur l’aide/coaching de proximité de X et mon support. Je compte sur toi pour un grand mois de juin! ».

— et enfin à l’occasion de votre évaluation annuelle du mois de septembre 2008 où votre manager vous évaluait pour la deuxième année consécutive comme « sous- performant ».

Nous sommes contraints de constater qu’en dépit de ces alertes successives, vous n’avez toujours pas réagi puisque votre forecast (prévision commerciale) souffre encore aujourd’hui d’un manque de prédictibilité et est quasi inexistant.

Votre insuffisance est nuisible à la Filiale et porte préjudice à l’atteinte des objectifs commerciaux Mid-Market sur la région Centre Est, qui est la 2^e plus importante région de France. En outre, votre manque de contribution pénalise fortement les autres membres de votre équipe qui s’efforcent, eux, d’obtenir des résultats satisfaisants.

Enfin, vous n’avez souhaité répondre en détail à nos allégations lors de l’entretien préalable et vous êtes borné à indiquer, selon vos propres termes que, vous n’étiez « pas tout à fait en accord avec cette interprétation »,

Nous ne pouvons donc retenir vos explications, faute d’éléments formels.

Nous n’entendons plus tolérer de telles insuffisances’ » ;

Attendu que monsieur Z, en poste au sein de la région Centre Est, considérée comme la 2^e plus importante région de France, a fait l’objet d’évaluations successives établies en langue anglaise et seules celles des 7 septembre 2007 et 15 septembre 2008 font l’objet d’une traduction complète en langue française ;

Qu’en 2007, aux termes de l’analyse du salarié sur les résultats en face de ses engagements, ce dernier reconnaît que l’année 2007 a été « très difficile » au regard de l’organisation Centre Est, de la dualité de LOM pour gérer les opportunités des clients et PAM gérant l’écosystème des partenaires et ce même après que lui-même et X, qui reste « le point de contact central sur le district » aient trouvé une complémentarité pour atteinte des objectifs ;

Qu’en 2008, ses conclusions sont les suivantes : « même si les objectifs en termes de partenaires managés ont été très difficiles à atteindre à cause de l’orientation SSII et d’évolution du portefeuille pendant l’exercice, j’ai progressé dans ma manière de gérer cet écosystème complexe et de promouvoir une nouvelle vague de produits en jouant le rôle de conseiller de confiance » ;

Que sur les deux années monsieur Z considère avoir réalisé ses objectifs ;

Que son supérieur hiérarchique chiffre ses « performances insuffisantes » et classe sa « contribution du supérieur » à 10% ;

Qu’en 2007 et 2008, s’il est reconnu que monsieur Z réalise « un bon travail d’engagement des partenaires sur les produits », il est dénoncé son manque d’impact sur les ventes, l’insuffisance de ses capacités de gestion du pipeline d’opportunités et de « sa prédictibilité » ;

Que le même constat de difficultés à « transformer ces contacts en opportunités de vente » est souligné ;

Qu’en 2007, a été mis en place un plan d’amélioration des performances avec soutien d’un « coaching » et d’un « doublage par un PAM » ayant l’expérience du domaine des ventes et en 2008, il est noté que monsieur Z n’a « pas pleinement tiré parti du plan d’amélioration’car il travaille trop de lui-même » ;

Que ses notations ont toutes été signées par monsieur Z ;

Attendu que la société Microsoft verse aux débats le « Plan d’amélioration de la performance Y Z » établi par monsieur A au visa du constat de la décroissance du revenu VL/Open des partenaires de monsieur Z (-5%) par rapport à une croissance générale de + 16%, la faiblesse du tableau de synthèse prévisionnel (dit pipeline) des affaires émanant de monsieur Z, l’absence de conclusions des affaires dans les temps annoncés et les difficultés de communication rencontrées par ce dernier ;

Qu’aux termes de ce plan détaillé définissant les objectifs, les moyens et les indicateurs de mesure avec délai et les engagements pris d’entretiens réguliers de suivi aux fins d’atteinte du niveau de performance ;

Qu’elle produit de nombreux courriels de relance adressés par monsieur A à monsieur Z l’alertant sur l’absence de relances « pour feedback sur opportunités télévente et’prises en charge des opportunités de réalloc », le traitement de « l’oppty PETZ » redirigée vers X B « au moment de (la) revue de pipe sans le tenir informé », l’absence de « mise à jour du pipe », l’établissement d’un suivi précis d’opportunités validées en mars 2008, d’un rapport sur le plan d’action mené sur « chacune des oppties « gros cailloux » en avril 2008, le « closing (non réalisé) d’Algoe sur septembre » alors que le périmètre a changé à différentes reprises et que le client « était positionné comme ton must win de septembre » ;

Attendu qu’est également versé aux débats un tableau, année fiscale 2008, duquel il résulte que sur 215 opportunités mises à l’actif de 8 « partner » de niveau d’expérience 58 à 61 dont monsieur Z de niveau d’expérience 60, générant un revenu de 11.100.647 euros, ce dernier a à son compteur 15 opportunités générant un produit de 506 000 euros ;

Que si Stephfra de niveau d’expérience 61 a un même nombre de 15 opportunités à son actif, le revenu s’élève à 713500 euros et concernant Yannfer, de niveau d’expérience 61 au crédit duquel sont portées 12 opportunités, le revenu est de 905230 euros ;

Que le salarié de niveau d’expérience 60 comme monsieur Z, monsieur J K, a à son actif 32 opportunités portant sur un revenu de 2080920 euros ;

Que monsieur X B, de niveau d’expérience 61, auquel monsieur Z fait référence dans ses notations et travaillant dans la même région que ce dernier, a à son actif 28 opportunités d’un montant de 2334521 euros ;

Que le comparatif avec ces mêmes salariés entre l’année fiscale 2007 et 2008, alors que la moyenne des revenus globaux dégagés connait une progression de 17%, celle de monsieur Z est en baisse de 8% et alors même que la région Centre Est a un revenu en progression constante de 2005 à 2008 passant de 12.734.973 euros à 19.672.533 euros ;

Attendu que parallèlement, monsieur Z verse aux débats un tableau personnel de son portefeuille d’affaires duquel il résulte que le chiffre d’affaires généré par lui est passé de 1568000 euros en 2007 à 1915000 euros en 2008 et a connu une augmentation de 22% ;

Attendu que préliminairement, si monsieur Z impute son licenciement à « une politique de réduction des effectifs d’envergure », la société Microsoft France démontre par la production d’un document intitulé « informations sur l’emploi » avoir embauché 95 cadres entre 2007 et 2008 et que le nombre de licenciements est passé sur la même période de 41 à 23, démentant la pertinence des affirmations de son salarié ;

Attendu que d’une part, si monsieur Z conteste la pertinence des observations qualifiées « d’éléments subjectifs d’appréciation » de monsieur A, à qui il impute la responsabilité de son licenciement, les observations du supérieur de monsieur Z sont corroborées par les résultats insuffisants obtenus par ce dernier et reconnus par lui aux termes de l’analyse de son activité réalisée par lui-même dans le cadre des évaluations annuelles 2007 et 2008;

Que monsieur Z démontre lui-même par la production d’un courriel du 26 octobre 2007 de monsieur A que ce dernier a su le féliciter pour la commande de 94000 euros passée avec le client CSP, démontrant l’absence de parti pris de ce dernier;

Que si monsieur Z n’a jamais signé le plan d’amélioration de performance mis en place en 2007, il résulte de son propre courriel du 4 septembre 2007, adressé à monsieur A, la reconnaissance de la mise en place d’un plan détaillé de soutien dans les missions confiées, remerciant son supérieur de son « soutien et celui de X dans sa réalisation » et la définition d’objectifs précis fixés à atteindre et des méthodes de travail à adopter;

Que d’ailleurs, ce n’est que dans la lettre de contestation de son licenciement datée du 3 novembre 2008, que monsieur Z conteste la validité et la pertinence de ce plan ;

Qu’en cours d’exécution du contrat de travail, aucune observation n’a été formulée sur les exigences régulières formulées par son supérieur hiérarchique ;

Que le fait que monsieur Z qualifie de flous les critères de proposition d’un plan d’amélioration de performance aux salariés dont les résultats sont jugés insuffisants ne peut suffire à enlever toute valeur à un tel plan lequel constitue un document de travail, comme il le reconnait lui-même dans ses conclusions d’appel, devant permettre au salarié concerné de remplir la mission pour laquelle il est engagé à savoir développer les relations commerciales avec les dirigeants des entreprises partenaires et générer des commandes et ce sur sa région d’affectation Centre Est;

Attendu que d’autre part, le fait que monsieur Z ait pu améliorer ses résultats entre 2007 et 2008, ne dément nullement que les résultats obtenus se soient révélés insuffisants par rapport à ceux développés par des collègues de travail de même niveau d’expérience ;

Que si monsieur Z soutient que les sociétés Neyrial Grand Est et Ares notamment ne sont pas comptabilisées à son actif, l’employeur est fondé à lui opposer qu’il a lui-même reconnu aux termes de ses observations dans le cadre de son entretien d’évaluation que les deux sociétés n’entraient plus dans son portefeuille ;

Que même à suivre monsieur Z dans ses affirmations, il n’explique aucunement comment alors que dans ses compte-rendu d’entretiens d’évaluation, signés par lui, alors que l’insuffisance de ses résultats étaient soulignée et reconnue par lui, il n’a nullement contesté l’omission de comptabilisation de clients auprès desquels il était censé intervenir ;

Attendu qu’enfin, monsieur Z, malgré le soutien apporté par son employeur, n’a pas réalisé, ce qui constitue son c’ur de métier, la qualification des opportunités commerciales et son corrélatif l’établissement d’un plan prévisionnel des ventes potentielles dans un délai précis, perturbant le fonctionnement de l’entreprise ;

Attendu que monsieur Z, sensibilisé aux insuffisances de résultats qui étaient les siennes, en lien avec des insuffisances d’actions conduites par lui, soutenu par la mise en place d’un plan d’amélioration de performance, n’a nullement progressé entre 2007 et 2008 alors même que dans sa région d’action il existait un réel potentiel non exploité par lui, et ce à la différence de son collègue de travail, monsieur X B ;

Attendu que le licenciement de monsieur Z repose sur une cause réelle et sérieuse ;

Que monsieur Z doit être débouté de ses demandes indemnitaires au titre de l’article L1235-3 du code du travail et pour conditions brutales et vexatoires du licenciement ;

Attendu que le licenciement doit être infirmé de ce chef ;

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime CBI au titre des années fiscales 2007-2008

Attendu que monsieur Z réclame paiement de la somme de 34656, 25 euros au titre de la prime CBI pour 2007 et celle de 31637,35 euros au titre de l’année 2008, prime calculée sur la base de 47% de son salaire annuel, correspondant au taux appliqué à monsieur B, qui partageait avec lui les mêmes objectifs ;

Que l’employeur est au débouté de monsieur Z de ses demandes ;

Attendu que monsieur Z est éligible à un Commiment Based Incentive (CBI),, à titre de rémunération variable, laquelle ne peut être servie qu’autant que le salarié atteigne personnellement les objectifs fixés annuellement ;

Que la comparatif effectué avec le sort réservé à monsieur B est dénué de fondement ;

Que monsieur Z ayant été évalué « underperformed » et n’ayant donc pas atteint les objectifs définis, ne peut être accueilli en sa demande ;

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ;

Sur les demandes de rappel de salaire sur la prime RBI au titre de l’année fiscale 2008-2009

Attendu que monsieur Z soutient avoir perçu seulement deux versements de la prime RBI en novembre 2008 et mars 2009 soit un montant total de 6364,70 euros au lieu de 4 et déduit du caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement être créancier de la somme forfaitaire de 6400 euros ;

Que l’employeur est au débouté de monsieur Z de ses demandes ;

Attendu monsieur Z ne peut être éligible à un Revenu Based Incentive (RBI) à titre de rémunération variable, en ayant expressément accepté comme modalités d’application les 4 septembre 2006 et 28 août 2007 en y apposant sa signature;

Que le versement en est subordonné à l’absence de rupture du contrat de travail du salarié pour « performance insuffisante » ;

Qu’il ne peut bénéficier d’un solde de RBI, l’employeur lui ayant versé en mars 2009 le solde de RBI arrêtée au 14 janvier 2009 ;

Que le jugement doit être infirmé de ce chef ;

Sur la demande au titre de l’indemnité de licenciement

Attendu que monsieur Z soutient dorénavant que l’indemnité de licenciement qui lui a été servie (18955,36 euros) a été calculée sur une base erronée de 5510,28 euros au lieu de 8405,82 euros, salaire moyen des trois derniers mois et qu’il est créancier d’un solde à hauteur de 6682,39 euros ;

Qu’il chiffre son revenu moyen sur la base des 12 derniers mois à 8146,73 euros et à titre subsidiaire à 5769,37 euros ;

Qu’il s’estime créancier d’un solde d’indemnité de licenciement de 6682,39 euros ;

Attendu que la société Microsoft est au rejet de cette demande, affirmant que monsieur Z a trop perçu, l’indemnité calculée sur un salaire de base de 5519,83 euros s’élevant à 16043,80 euros, avec une date de sortie au 10 octobre 2008 ;

Attendu qu’en application de l’article 29 de la convention collective applicable, le salarié licencié hors faute grave doit percevoir une indemnité de licenciement calculée comme suit en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

— pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté

— pour la tranche au-delà de 7 ans d’ancienneté : 3/5 de mois par année d’ancienneté et sur « la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses 12 derniers mois de présence dans l’établissement » ;

Attendu que préliminairement, l’indemnité conventionnelle est plus avantageuse que l’indemnité légale de licenciement définie à l’article R1234-2 du code du travail ;

Attendu que d’une part, la condition d’ancienneté ouvrant droit à l’indemnité de licenciement doit s’apprécier au jour où l’employeur a décidé de la rupture du contrat de travail, soit la date d’expédition de la lettre de licenciement soit le 10 octobre 2008 ;

Que monsieur Z avait donc une ancienneté courant du 6 avril 1999 au 10 janvier 2009 soit 9 ans 9 mois et 4 jours soit 9,75 années ;

Attendu que d’autre part, le salaire moyen tel que défini conventionnellement s’entendant en terme de présence dans l’entreprise doit être calculé sur la période couvrant décembre 2007 à décembre 2008, telle que retenue par le salarié, le fait que monsieur Z ait été dispensé d’exécuter son préavis étant indifférent ;

Attendu enfin, que monsieur Z reconnait que la prime annuelle dite RBI doit être exclue de ce calcul ;

Attendu que monsieur Z a perçu de décembre 2007 à décembre 2008 la somme globalisée de 72078,69 euros soit un revenu moyen de référence de 6006, 55 euros ;

Attendu que monsieur Z devait donc percevoir une indemnité de licenciement égale à 7 x1/5 x 6006,55 + 2,75 x 3/5 x 6006,55 soit un total de 8409,10 euros + 9910,72 euros soit 18319,82 euros ;

Qu’il a été rempli de ses droits ;

Sur la demande de restitution formée par la société Microsoft France

Attendu que la société Microsoft France demande que soit ordonnée la restitution des sommes versées en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire ;

Attendu que cependant le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement et que les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ;

Qu’il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société Microsoft France;

Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé en toutes ses dispositions relatives au licenciement, à l’indemnisation attribuée en application de l’article L1235-3 du code du travail, au versement de rappels de rémunération variable, au versement d’un solde d’indemnité de licenciement, à la condamnation de la société Microsoft en application de l’article L1235-4 du code du travail, à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Attendu que les dépens d’instance et d’appel doivent être laissés à la charge de monsieur Z qui doit être débouté de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’aucune considération d’équité ne justifie l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Microsoft France ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire, sur renvoi de cassation,

Vu notre précédent arrêt du 8 mars 2013

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions relatives au licenciement, à l’indemnisation attribuée en application de l’article L1235-3 du code du travail, au versement de rappels de rémunération variable, au versement d’un solde d’indemnité de licenciement, à la condamnation de la société Microsoft en application de l’article L1235-4 du code du travail, à l’application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

Statuant à nouveau

Dit que le licenciement de monsieur Z est justifié par une cause réelle et sérieuse

Déboute monsieur Z de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et dit n’y avoir lieu à application de l’article L1235-4 du code du travail

Déboute monsieur Z de ses demandes de rappel de rémunérations variables, de solde d’indemnité de licenciement

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées à monsieur Z par la société Microsoft France en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne monsieur Z aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Christine SENTIS Nicole BURKEL