XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

R.G : 15/02967

Y

C/

Y, Z, SCI DU MOULIN, SARL C

COUR D’APPEL DE METZ 1^eRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 16 MAI 2017 APPELANT :

Monsieur E Y

XXX

57640 CHARLY-ORADOUR

Représenté par M^e Christine SALANAVE, avocat postulant, avocat au barreau de METZ et M^e GASSE Alexandre, avocat plaidant, avocat au barreau de NANCY,

INTIMÉS :

Madame F Y épouse X

APPEL INCIDENT

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacques BETTENFELD, avocat au barreau de METZ

Monsieur G Z

APPEL INCIDENT

XXX

XXX Représenté par M^e Jacques BETTENFELD, avocat au barreau de METZ

SCI DU MOULIN Représentée par son gérant

APPEL INCIDENT

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacques BETTENFELD, avocat au barreau de METZ

SARL C Représentée par son gérant

APPEL INCIDENT

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacques BETTENFELD, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Monsieur HITTINGER, Président de Chambre

Entendu en son rapport

ASSESSEURS : Madame STAECHELE, Conseiller

Madame BOU, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Madame H I

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 16 Mars 2017

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 16 Mai 2017.

FAITS ET PROCÉDURE ANTÉRIEURE

M. E Y, M^me F Y épouse X, soeur du précédent, et M. G Z ont été associés dans trois sociétés:

— la SARL C, société créée en 1985 ayant pour objet social la fabrication par adaptation aux besoins spécifiques de matériel de mise à niveau, de manutention, de levage, de stockage ainsi que des services correspondants ;

— la SCI du MOULIN créée en 1991 dont l’activité est la location du bâtiment dans lequel est exercée l’activité de la SARL C avec laquelle le lie un bail commercial établi le 1^er octobre 1991 avec effet du 1^er septembre 1991 renouvelé en dernier lieu le 1^er septembre 2009.

— la société D.

Le capital social de la SARL C est divisé en 4200 parts égales de 40 euros chacune détenues à hauteur de 38,5 % chacun par M. Y et M^me X, et de 23 % par M. Z.

Cette société a été gérée par M. Y de mars 1991 au 31 juillet 2007, puis par M. Z. M^me X a assuré les fonctions de directrice administrative et comptable de la société tandis que M. Z en était le directeur technique.

Le capital social de la SCI du MOULIN est divisé en 100 parts. Il est détenu à 52 % par la SARL C et pour 16 % chacun par M^me X, M. Y et M. Z.

La SCI était cogérée par M. Y et M^me X jusqu’au 6 décembre 2010.

Sa gérance a été ensuite reprise par M. Z.

Le 29 juin 2007, l’assemblée générale ordinaire de la SARL C a:

— pris acte de la démission de M. Y de ses fonctions de gérant, avec prise d’effet au 31 juillet 2007 au soir ;

— nommé M. Z en qualité de gérant, avec prise d’effet au 1^er août 2007;

— "[décidé] de céder la participation de 52 % que la Sté C détient dans le capital de la SCI DU MOULIN« et »[chargé] M. E Y d’étudier le montage de ces opérations d’ici au 31 juillet 2007, soit par la vente pure et simple de ses parts à un ou des tiers, soit par une opération d’échanges de titres " ( 9^e résolution ) .

Un protocole en date du 25 juillet 2007, signé par les trois associés a fait suite à cette résolution.

Selon ce protocole :

« 1) Il a été retenu le principe de l’échange de titres entre les 52 % des parts sociales que la SARL C détient dans le capital social de la SCI du MOULIN, et un nombre de parts sociales de valeur équivalente détenues pour partie par M. Y et pour partie par M^me X dans le capital social de la SARL C, cette répartition devant aboutir à ce que M^me X détienne moins de 50 % dans la nouvelle structure juridique de la SARL C.

2) Cet échange de titres sera fait dans le respect de l 'actif patrimonial de chacun des associés avant et après cet échange. M. A est missionné pour en définir les aspects chiffrés précis qui donneront lieu à l’établissement des actes définitifs ".

Suite à la valorisation établie par M. A, comptable de la SARL C, une « convention de retrait » a été rédigée le 14 septembre 2007, laquelle prévoit le retrait partiel de M. Y et de M^me X de la SARL C et la division du capital social de cette société C en 3082 parts attribuées comme suit :

— M. Y: 585 parts

— M^me X : 1531 parts

— M. Z : 966 parts.

Le projet de convention prévoit en outre la répartition suivante pour le capital de la SCI du MOULIN:

— M. Y: 64 parts

— M^me X : 20 parts

— M. Z : 16 parts.

M^me X et M. Z ont refusé de signer cette convention.

Selon assignations signifiées les 29 mai et 7 juin 2008 à M^me X et à M. Z, M. Y a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Metz d’une demande de désignation d’un expert comptable aux fins notamment de déterminer la valeur de ses parts dans la SARL C et dans la SCI du MOULIN.

Par ordonnance en date du 28 octobre 2008, le juge des référés a déclaré la demande irrecevable au motif que le principe même de la cession de ses droits sociaux et de leur rachat par M^me X et M. Z n’était pas acquis de manière incontestable.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 23 décembre 2008 adressée à la SARL C, M. Y agissant en sa qualité de co-gérant de la SCI du MOULIN, a sollicité la mise en oeuvre rétroactive de l’indexation prévue au contrat de bail, pour la période allant du 1^er septembre 2001 au 31 décembre 2008, et réclamé à ce titre à la SARL C la somme de 107.421,37 euros.

Lors de l’assemblée générale de la SCI du MOULIN en date du 6 décembre 2010, M. Y a été révoqué de son mandat de gérant et M. Z a été désigné pour le remplacer à ces fonctions.

Par assignations signifiées le 24 mai 2013 à la SCI du MOULIN, à la SARL C, et à M. Z et le 27 mai 2013 à M^me X, M. Y a saisi le tribunal de grande instance de Metz sur le fondement des articles 1108 et suivants, 1134, 1166, 1850, 1851 et 1874 et suivants du code civil, pour formuler les demandes suivantes dans ses dernières écritures :

à titre principal

— juger que le protocole signé entre les parties le 25 juillet 2007 et les actes subséquents traduisent un échange de consentement ferme entre les parties quant aux opérations de réduction de capital et d’annulation de ses 1032 parts dans la SARL C contre dation en paiement de 48 parts détenues par la SARL C dans le capital de la SCI du MOULIN , pour une valeur de 287.979,60 euros, soit 279,06 euros la part,

— juger en conséquence que, à l’issue de ces opérations, le capital des sociétés est réparti depuis le 25 juillet 2007 de la façon suivante :

* SARL C: M. Y 585 parts, M^me X 1.531 parts, M. Z 966 parts ( total : 3.082 parts)

* SCI du MOULIN : M. Y 64 parts, M^me X 20 parts, M. Z 16 parts ( total : 100 parts )

— juger que ses droits patrimoniaux devront être rétablis en fonction de cette répartition,

— ordonner l’exécution forcée sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du 4^e mois suivant la signification de la décision à intervenir du protocole d’accord du 25 juillet 2007 et désigner un expert afin de formaliser les actes relatifs aux opérations, et fixer l’avance sur sa rémunération,

— condamner la SCI du MOULIN et la SARL C à lui verser les sommes qui lui sont dues sur la base du rapport d’expertise qui sera établi,

à titre subsidiaire

— condamner in solidum les défendeurs à l’indemniser du préjudice qu’il a subi du fait de la non-exécution par ces derniers de leurs obligations dans le cadre du protocole du 25 juillet 2007,

à titre encore plus subsidiaire

— autoriser son retrait de la SCI du MOULIN en application de l’article 17 des statuts,

— surseoir à statuer sur l’indemnisation de son préjudice et la valeur de ses droits dans la société,

— désigner un expert avec mission notamment de :

— procéder à l’évaluation exacte de la SARL C à partir des termes du protocole du 25 juillet 2007 « 810 000 euros évaluation à affiner »

— procéder à l’évaluation exacte de la SCI du MOULIN à la date du 25 juillet 2007,

— procéder à l’évaluation de la société D au 25 juillet 2007 « 100 000 euros évaluation à affiner »

— procéder à l’évaluation, à l’heure actuelle, de ces sociétés,

— faire le compte entre l’ensemble des parties en fonction de ce qu’auraient dû être leurs droits et obligations depuis le 25 juillet 2007, en fonction de la répartition du capital susvisé et déterminer les sommes qui lui sont dues, – juger nuls les protocoles transactionnels du 20 décembre 2012 par lesquels la SCI du MOULIN a consenti des abandons de créance à la SARL C et à la société D, subsidiairement, condamner personnellement M. Z à en supporter les conséquences,

— condamner par voie oblique la SARL C à payer à la SCI du MOULIN toute somme due à cette dernière, dans une limite de 450.000 euros, actuellement arrêtée à la somme de 359.164 euros au 31 décembre 2011, à réactualiser,

— déclarer M. Z responsable de cette situation en application de l’article 1851 alinéa 1^er du code civil et le condamner in solidum avec la SARL C à payer à la SCI du MOULIN la totalité des sommes dues par la première à la seconde dans la limite de 450.000 euros, arrêtée à la somme de 359.164 euros au 31 décembre 2011, à réactualiser,

— déclarer M. Z personnellement responsable à son égard de ses carences et le condamner à lui régler 16 % des sommes susvisées, soit 359.164 x 16 % au 31 décembre 2011 (dans la limite de 450.000 euros x 16 %), soit -sauf à parfaire- 57.466,24 euros,

— ordonner la révocation judiciaire de M. Z en qualité de gérant de la SCI du MOULIN et désigner un mandataire ad hoc ayant pour mission la convocation d’une assemblée aux fins de désigner un nouveau gérant,

— condamner M. Z et M^me X à l’indemniser à hauteur de 15.000 euros pour révocation abusive de son mandat de co-gérant de la SCI du MOULIN.

Par ordonnance en date du 24 avril 2014, le juge de la mise en état a condamné à titre provisionnel la SCI du MOULIN à verser à M. Y les intérêts légaux de la somme de 12.001,32 euros, montant du solde créditeur de son compte courant d’associé qui lui a été versé en cours de la procédure d’incident, sur la période ayant couru du 16 octobre 2013 au 23 février 2014

La SARL C, la SCI du MOULIN , M^me X et M. Z ont conclu au débouté des demandes.

Par jugement en date du 30 juillet 2015, le tribunal de grande instance de Metz a statué comme suit :

« - déboute M. E Y de sa demande principale tendant à ce qu’il soit jugé que le protocole signé le 25 juillet 2007 et les actes subséquents traduisent un échange de consentement ferme entre les parties,

— déboute M. E Y de ses demandes principales subséquentes tendant:

— à ce que soit constatée la nouvelle répartition du capital de la SARL C et de la SCI du MOULIN ;

— au rétablissement de ses droits patrimoniaux en fonction de cette répartition;

— à l’exécution forcée sous astreinte du protocole d’accord du 25 juillet 2007 et à la désignation d’un expert afin de formaliser les actes relatifs aux opérations; – à la condamnation de la SCI du MOULIN et de la SARL C à lui verser les sommes qui lui sont dues sur la base du rapport d’expertise,

— déboute M. E Y de sa demande subsidiaire tendant à la condamnation in solidum des défendeurs à l’indemniser du préjudice subi du fait de la non-exécution par ces derniers de leurs prétendues obligations dans le cadre du protocole du 25 juillet 2007;

— déboute M. E Y de sa demande subsidiaire tendant à ce que soit retenue la responsabilité délictuelle des défendeurs pour rupture fautive des pourparlers;

— déboute M. E Y de sa demande subsidiaire d’autorisation de son retrait de la SCI du MOULIN ;

— déboute M. E Y de ses demandes subsidiaires subséquentes tendant:

— au sursis à statuer sur l’indemnisation de son préjudice et la valeur de ses droits dans la SCI du MOULIN ;

— à la désignation d’un expert ayant notamment pour mission de procéder à l’évaluation de la SARL C, de la SCI du MOULIN et de la société D et de faire le compte entre les parties ,

— déboute M. E Y de sa demande de condamnation par voie oblique de la SARL C à payer à la SCI du MOULIN toute somme due à cette dernière, dans une limite de 450.000 euros, actuellement arrêtée à la somme de 359.164 euros au 31 décembre 2011 ;

— déboute M. E Y de sa demande d’annulation des protocoles transactionnels du 20 décembre 2012, ainsi que de ses demandes subsidiaires tendant :

— au prononcé de l’inopposabilité des protocoles à la SCI du MOULIN et à son égard;

— à la condamnation personnelle de M. Z à supporter les conséquences de ces protocoles et à indemniser la SCI du MOULIN et lui-même des conséquences de ces protocoles ,

— déclare M. G Z responsable sur le fondement de l’article 1851 alinéa 1 du code civil et le condamne à payer à la SCI du MOULIN la somme de 849,88 euros au titre de l’indexation du loyer du mois de décembre 2008, ainsi que la somme de 51.875,88 euros au titre des taxes foncières relatives aux années 2004 à 2008 ;

— déboute M. E Y de sa demande présentée au titre de son action individuelle tendant à ce que M. G Z soit déclaré personnellement responsable à son égard et condamné à lui régler 16 % des sommes dues;

— déboute M. E Y de sa demande de révocation judiciaire de M. G Z en qualité de gérant de la SCI du MOULIN et de désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour mission la convocation d’une assemblée aux fins de désigner un nouveau gérant; – condamne M. G Z et M^me F Y épouse X à verser à M. E Y la somme de 5.000 euros pour révocation abusive de son mandat de cogérant de la SCI du MOULIN;

— déboute M. E Y de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— déboute M^me F Y épouse X, M. G Z, la SARL C et la SCI du MOULIN de leur demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamne M. E Y aux dépens;

— déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples et contraires ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision. »

Pour statuer ainsi, le tribunal a notamment retenu que :

la valeur contractuelle du protocole du 25 juillet 2007

Le protocole signé par les associés stipule expressément qu’il n’a pas valeur d’engagement juridique et qu’ « il ne représente que le carnet de route des transactions engagées ».

De plus il ne comporte pas d’accord des parties sur les conditions financières précises des opérations envisagées.

Il n’y a pas lieu à exécution forcée du protocole qui ne traduit pas un échange de consentement des parties.

Par conséquent la demande d’indemnisation du préjudice subi du fait de la non-exécution par les défendeurs de leurs obligations dans le cadre du protocole du 25 juillet 2007 doit également être rejetée.

la responsabilité délictuelle pour rupture fautive des pourparlers

Le processus de négociation a été ouvert par l’adoption de la résolution lors de l’assemblée générale du 29 juin 2007, laquelle acte le principe de la cession des parts détenues par la SARL C dans la SCI du MOULIN , soit par une vente à des tiers, soit par un échange de titres, M. Y étant chargé d’étudier le montage de ces opérations. M. Y s’est orienté vers un échange de titres, formalisé dans la convention de retrait du 14 septembre 2007, et ce sur la base de l’évaluation financière réalisée par M. A.

Les défendeurs ont souhaité par la suite que les négociations soient menées sur d’autres bases que l’échange de titres souhaité par M. Y, cette opération ne préservant d’après eux pas suffisamment leurs intérêts.

Ils ont justifié leur refus par le fait que la convention de retrait litigieuse avait pour principal effet d’accroître de façon significative la participation de M. Y dans la SCI du MOULIN (64 % au lieu de 16 %), laquelle possède un actif immobilier rentable, et de diminuer corrélativement sa participation dans la SARL C (585 parts au lieu de 1617), dont la rentabilité est par nature plus aléatoire. Il en résultait une situation moins avantageuse pour eux.

Or, la résolution du 29 juin 2007, par laquelle M^me X et M. Z s’étaient engagés à poursuivre la cession de la participation de la SARL C dans la SCI du MOULIN , ne visait pas uniquement l’échange de titres, puisqu’ elle prévoyait également la possibilité de procéder à une vente des parts à un ou plusieurs tiers. M^me X et M. Z pouvaient donc légitimement tenter d’orienter les négociations vers cette autre solution et n’ont donc pas rompu les négociations qu’ils souhaitaient orienter vers une autre solution que celle qui leur était soumise par M. Y.

C’est au contraire ce dernier qui a rompu les pourparlers en saisissant le juge des référés pour obtenir l’organisation d’une expertise pour faire évaluer ses droits et parts dans la SARL C et la SCI du MOULIN et ce dans le but d’imposer à ses co-associés la convention de retrait qu’il avait élaboré sur les bases fournies par le comptable M. A

la demande de retrait d’associé en vertu de l’article 17 des statuts de la SCI du MOULIN et les demandes subséquentes

L’article 17 des statuts de la SCI du MOULIN prévoit que "Tout associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société avec l’accord des associés donné à la majorité des deux tiers, ou par décision du Président du Tribunal de grande instance statuant en référé et autorisant le retrait pour justes motifs.

L’associé qui se retire a droit au remboursement de la valeur de ses parts au jour du retrait. La valeur des parts est déterminée par accord entre les associés ou à défaut à dire d’expert en application des dispositions de l’article 1843-4 du Code Civil".

Le tribunal a estimé que le prononcé judiciaire du retrait d’associé relevait exclusivement de la compétence du président du tribunal de grande instance en vertu de la convention des parties.

les demandes d’annulation des protocoles transactionnels du 20 décembre 2012 et de condamnation de M. Z à en supporter les conséquences

Selon un « protocole d’accord transactionnel » en date du 20 décembre 2012 la SCI du MOULIN a consenti un abandon de créance aux sociétés C et D.

Le tribunal a considéré que l’absence de production par M. Y du protocole transactionnel l’empêchait d’en connaître le contenu exact (notamment les explications et concessions réciproques qui peuvent y figurer) et, par conséquent, d’en apprécier le caractère frauduleux mis en avant par celui-ci.

la demande de condamnation par voie oblique de la SARL C à payer à la SCI du MOULIN une créance de 359.164 euros

Le premier juge a retenu que M. Y, qui a obtenu le remboursement des sommes portées sur son compte courant d’associé de la SCI , n’était plus créancier de la SCI du MOULIN de sorte qu’il ne pouvait exercer l’action de l’article 1166 du code civil. la responsabilité de M. Z en sa qualité de gérant de la SARL C pour faute de gestion

M. Y agissant comme associé exerçant l’action sociale en responsabilité contre le gérant en application de l’article 1843-5 du code civil, reproche à M. Z pris en sa qualité de gérant de la SARL C d’avoir refusé d’appliquer à cette société la clause d’indexation prévue dans le bail commercial , de n’avoir pas exigé d’elle le règlement ponctuel des loyers et charges, et donc d’avoir privilégié ses propres intérêts de gérant rémunéré de cette société, au détriment des intérêts de la SCI du MOULIN .

Le premier juge a observé que le contrat de bail commercial liant la SARL C et la SCI du MOULIN en date du ler octobre 2000 comporte une clause d’indexation annuelle du loyer, jouant de plein droit sans notification préalable.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 23 décembre 2008 adressée à la SARL C, M. Y, en sa qualité de gérant de la SCI du MOULIN, avait sollicité la mise en oeuvre rétroactive de l’indexation prévue au contrat de bail (qui n’avait jusqu’alors jamais été appliquée), pour la période allant du 1^er septembre 2001 au 31 décembre 2008, et réclamé à ce titre à la SARL C la somme de 107.421,37 euros.

Le tribunal a relevé que pendant près de 8 années, M. Y, alors gérant des deux sociétés, n’a pas manifesté la volonté d’appliquer l’indexation contractuelle. Un procès-verbal d’assemblée générale du 29 juin 2007 exprime la volonté des associés de ne pas appliquer l’indexation .

Selon le tribunal la résolution unanimement approuvée le 29 juin 2007, les qualités de gestionnaire de M. Y, ainsi que la durée significative de l’absence de toute application de la clause d’indexation sont autant d’éléments concordants qui traduisent la volonté non équivoque de M. Y d’y renoncer, et ce jusqu’à son courrier du 23 décembre 2008.

Par ailleurs, souligne le premier juge, le revirement soudain d’attitude de M. Y sur cette question de l’indexation du loyer, survenant dans un contexte de conflit consommé avec ses associés, ne peut que conduire à remettre en cause sa bonne foi dans l’exécution du contrat de bail commercial conclu entre la SCI du MOULIN et la SARL C.

Le tribunal n’a donc retenu aucune faute de gestion à l’encontre de M. Z quant à l’absence d’indexation du loyer pour la période antérieure au 23 décembre 2008.

La renonciation passée à cette indexation ne valant pas pour l’avenir, M. Y était cependant en droit d’exiger, en sa qualité de gérant de la SCI du MOULIN, l’application de l’indexation à compter du 23 décembre 2008, date de la mise en demeure.

Dès lors, les loyers de l’année 2008 doivent être indexés au prorata de la période allant du 23 décembre au 31 décembre 2008. La somme due à ce titre pour l’année 2008 est de 849,88 euros TTC ( [8.850,49 euros HT (loyer indexé pour 2008) – 6.402,86 euros HT (loyer initial)] / 31 jours x 9 jours = 710,60 euros HT, soit 849,88 euros TTC.)

Une faute de gestion au sens de l’article 1850 du code civil a été imputée à M. Z par le tribunal dans le fait de ne pas avoir acquitté le montant des taxes foncières des années 2004 à 2009 qui lui a été réclamées par une mise en demeure du 11 novembre 2009 adressée par la SCI du MOULIN représentée par M. Y à la SARL C gérée par M. Z lequel a reconnu dans des courriers que sa société était redevable à la SCI de la somme de 51.875,88 euros à ce titre.

Le tribunal a encore retenu que la prescription quinquennale soulevée par les défendeurs s’appliquait aux arriérés de loyers réclamés pour la période antérieure au 24 mai 2008 et que M. Y, malgré la longueur de ses conclusions consacrées à cet aspect et le nombre des pièces communiquées, ne démontrait pas la réalité de la créance de 359 164 euros au titre des taxes foncières et loyers impayés que détenait selon lui la SCI à l’égard de la société lui louant son immeuble.

La demande de M. Y tendant à ce que M. Z soit déclaré personnellement responsable à son égard et à ce qu’il soit condamné à lui régler 16% des sommes réclamées au titre de la faute de gestion

Selon le tribunal, la seule qualité d’associé de la SCI du MOULIN ne saurait suffire à établir le caractère personnel du préjudice invoqué.

Les demandes de révocation judiciaire de M. Z en qualité de gérant de la SCI du MOULIN et de désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour mission la convocation d’une assemblée aux fins de désigner un nouveau gérant

M. Y invoque à l’appui de cette demande les dispositions du second alinéa de l’article 1851 du code civil, selon lesquelles le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé.

M. Y fonde sa demande sur les fautes de gestion qu’il impute à M. Z d’avoir commises en refusant d’appliquer l’indexation conventionnelle du loyer et l’absence de règlement des loyers et charges « à bonne date » de sorte qu’il aurait ainsi privilégié les intérêts de la SARL C et les siens propres au détriment de ceux de la SCI dont il a pris la gérance le 6 décembre 2010.

Le tribunal a fustigé l’attitude paradoxale de M. Y qui, d’un côté, met en avant les difficultés financières que rencontrerait la SARL C depuis son départ de la gérance de cette société , et de l’autre, reproche à son gérant actuel de ne pas appliquer une indexation qui aurait pour effet d’obérer davantage la situation financière.

Le premier juge souligne en outre que M. Y s’est abstenu d’appliquer l’indexation du loyer pendant les huit années de sa gérance des deux sociétés dont les intérêts sont liés, la SARL détenant 52 % des parts de la SCI.

Il retient également que l’absence de réclamation du paiement des taxes foncières en retard, n’est pas suffisante pour prononcer la révocation du gérant de la SCI.

La demande de M. Y de condamnation de ses co-associés à l’indemniser à hauteur de 15.000 euros pour révocation abusive de son mandat de co-gérant de la SCI du MOULIN

Le tribunal a rappelé que M. Y a été régulièrement convoqué à l’assemblée générale du 6 décembre 2010 de la SCI du MOULIN à laquelle il ne s’est pas rendu et qui l’a révoqué de sa fonction de gérant .

Il a considéré que la révocation du gérant avait été décidée par ses co-associés suite à la décision de M. Y de réclamer au nom de la SCI à la SARL C l’indexation des loyers, demande qui allait dans l’intérêt de la SCI mais qui avait pu nuire à M. Z et à M^me X, puisqu’augmentant de façon substantielle les charges fixes de la SARL C dont ils sont respectivement gérant et associés . Le tribunal a donc considéré que la révocation litigieuse avait notamment pour objectif de permettre à M. Z et à M^me X de disposer d’un pouvoir d’action sur le montant du loyer dû par la SARL C à la SCI du MOULIN, ce qui ne constituait pas un « juste motif » de révocation du gérant au sens de l’article 1851 du code civil et de l’article 19 des statuts de la SCI, textes traitant de la révocation du gérant.

Pour limiter à 5000 euros le montant de l’indemnité due à M. Y pour son éviction sans juste motif de la gérance de la SCI , le tribunal a tenu compte de la faute de celui-ci pour avoir alimenté le contexte conflictuel par son acharnement à imposer les conditions de son départ à ses associés.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel du 22 septembre 2015, M. Y a régulièrement interjeté appel du jugement.

Il y a lieu de préciser qu’en cours de procédure d’appel, M. Y a été autorisé par décision du juge des référés du 19 juillet 2016 à se retirer de la SCI du MOULIN en tant qu’associé détenant 16 % des parts de ladite société avec droit au remboursement de ces parts sociales après expertise pour en évaluer la valeur. Cependant les bâtiments devant être évalués par l’expert ont été ravagés par un incendie le 7 janvier 2017.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes du dispositif de ses dernières écritures du 27 février 2017, M. E Y demande à la cour au visa des articles 1108 et suivants, 1134,1166,1850,1851 et 1874 et suivants, du code civil , de :

« - confirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de METZ du 30 juillet 2015 en ce qu’il a déclaré M. G Z responsable sur le fondement de l’article 1851 al. 1 du code civil de ses fautes et jugé que M. E Y a été révoqué abusivement de son mandat de gérant de la SCI DU MOULIN.

L’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

— juger que le protocole d’accord du 25 juillet 2007 et la convention de retrait du 14 septembre 2007 traduisaient un accord entre les parties sur la chose et sur le prix et juger que c’est de façon fautive que M. Z et Madame X ont refusé d’exécuter ces accords.

En conséquence,

Condamner in solidum M. Z et Madame X à payer à M. E Y : – à titre principal, et à titre de dommages et intérêts, une somme de 350.000 euros,

— subsidiairement. la somme de 81 915 euros de dommages et intérêts pour rupture fautive de pourparlers très avancés, toutes causes de préjudices confondues.

— prononcer l’annulation du protocole d’accord du 20 décembre 2012 entaché de fraude.

En conséquence,

— prononcer l’annulation de l’abandon de créance de 344 857,92 euros , lésionnaire pour la SCI,

— prononcer l’annulation du nouveau bail à effet du 1^er juin 2013,tous deux inclus dans ce protocole du 20 décembre 2012.

— Ordonner l’application pleine et entière du bail de 2000, renouvelé le 1^er septembre 2009.

— Juger en conséquence que le loyer actuellement dû par la Société C à la SCI DU MOULIN est bien de 9.743,22 euros HT par mois et que l’arriéré de loyers indexés et taxes foncières dû par la Sarl C à la SCI DU MOULIN arrêté au 31 août 2016 est de 603 621,21 euros TTC.

— Condamner in solidum la Société C en application de l’article 1166 du code civil et M. G Z en application de l’article 1851 al. 1 du code civil à payer à la SCI DU MOULIN ladite somme totale de 603 621,21 euros , sauf à parfaire.

— Déclarer M. G Z personnellement responsable à l’égard de M. E Y de ses carences et le condamner à régler à ce dernier 16 % des sommes susvisées, 603 621,21 euros x 16 % = 96 579,39 euros, sauf à parfaire.

— Allouer une somme de 15.000 euros de dommages-intérêts à M. E Y en indemnisation de la révocation abusive de son mandat de gérant de la SCI DU MOULIN par les défendeurs.

— Condamner in solidum les défendeurs à payer à M. E Y une somme de 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens. »

Par dernières conclusions du 6 février 2017, la SCI du MOULIN, la SARL C, M^me F Y épouse X et M. G Z forment appel incident du jugement et demandent à la cour de :

« - Réformer le jugement du 30 juillet 2015 du Tribunal de Grande Instance de METZ.

Vu les articles 1134 , 1582 et 1583 du code civil ,

Vu la 6 ème résolution du Procès-Verbal de l''Assemblée Générale du 29 juin 2007 indiquant que le montant du loyer mensuel HT est de 6 402,86 euros stable depuis le mois de septembre 2000, votée par M. E Y , Vu l''article 2 277 ancien du code civil ,

— dire et juger que toute réclamation directe ou indirecte au titre d''un arriéré de loyers et de charges ou de taxes antérieures au 23 mai 2008, 5 ans avant l''assignation en la présente instance , est irrecevable comme prescrite,

— dire et juger qu''à défaut d''accord sur le prix de cession, il n''y a aucun engagement pris par M^me B et M. Z au titre du protocole du 25 juillet 2007,

— dire et juger qu''il n''y a pas eu rupture abusive des pourparlers menés entre M^me F B, M. G Z et M. E Y,

subsidiairement, dire et juger qu''en cas de rupture de pourparlers , M. Y ne peut pas réclamer réparation de la perte de chance de réaliser le gain espéré mais uniquement les montants des dépenses effectuées durant les pourparlers qui seraient en relation directe avec la rupture.

— Dire et juger que M. G Z n''a pas commis de faute séparable de ses fonctions qui entraînerait sa responsabilité personnelle au titre d''une faute de gestion.

— Dire et juger que M. E Y a été révoqué de ses fonctions de dirigeant de la SCI DU MOULIN pour de justes motifs.

Vu l''article 564 du C.P.C.,

— dire et juger irrecevables les demandes nouvelles tendant à l''annulation du protocole d''accord du 20 décembre 2012 prétendument entaché de fraude, les demandes tendant à prononcer l''annulation de l''abandon de créance de 344 857,92 euros et l''annulation du nouveau bail à effet au 1^er juin 2013 et toutes demandes qui en sont la conséquence et le complément.

Subsidiairement, étant rappelé que la fraude ne se présume pas,

— rejeter subsidiairement réduire ces demandes.

— Débouter M. E Y de l''ensemble de ses moyens, fins, conclusions et demandes tant irrecevables que subsidiairement mal fondé.

— Confirmer le jugement entrepris en ce que E Y a été débouté de ses demandes à l''exception de celles objet de l''appel incident et a été condamné aux dépens de première instance.

— Condamner M. E Y aux dépens d''appel qui comprendront la taxe de 225 euros selon la loi 2014-1654 du 29 décembre 2014 '' article 97. »

Les moyens et arguments échangés entre les parties peuvent se résumer comme suit :

sur la valeur contractuelle du protocole du 25 juillet 2007

L’appelant soutient que : – l’accord sur la chose et le prix résulte d’un bloc contractuel composé de trois éléments indissociables :

— l’assemblée générale ordinaire du 29 juin 2007 de la SARL C qui a prévu la cession de 52 % des parts détenues par la SARL dans le capital de la SCI du MOULIN,

— le protocole d’accord du 25 juillet 2007 signé par les trois associés qui comporte un accord sur la chose , le « principe de l''échange de titres » entre les 52 % des parts sociales que la SARL détient dans le capital de la SCI et un nombre de parts sociales de valeur équivalente détenues pour partie par M. Y et pour partie par M^me X dans le capital social de la société C. Il comporte un accord sur le prix puisqu’il indique le prix de la SARL , à affiner par M. A, et de la SCI .

— la convention de retrait du 14 septembre 2007 qui formalise la convention des parties sur l’échange de 48 parts pour la valeur de 287 979,60 euros .

Le rôle de M. A mandaté par toutes les parties n’était que d’affiner les valorisations déterminées par les trois associés dans le protocole à 1,51 M€ pour la SARL et la SCI , c’est-à-dire à les traduire en nombre de parts sociales échangées sur la base de 2 parts sociales de la SCI pour 43 parts sociales de la SARL . Cette évaluation a été vérifiée sans être remise en cause par un comptable nommé par M. Z.

— le refus de signer la convention de retrait ne procède pas d’un désaccord de M^me X et de M. Z, qu’ils ne prouvent pas, mais constitue une manoeuvre pour empêcher la signature de l’acte définitif.

— Il ne réclame plus l’application de l’accord sur l’échange des parts sociales mais une indemnité de 350 000 euros représentant la valorisation des parts sociales échangées augmentée de 64 % des revenus fonciers non encaissés.

Les intimés répliquent que :

— il résulte du procès-verbal de l''Assemblée Générale du 29 juin 2007 qu''il n''y a aucune décision définitive mais le vote par les associés d''un principe « de la cession de la participation de 52 % que la Société C détient dans le capital de la SCI DU MOULIN ».

Il n''y a aucun engagement définitif pris par les associés et l''on évoque un principe et surtout en son paragraphe 6 la condition concernant des expertises financières fiscales et juridiques visant à préserver les intérêts de toutes les parties qui permettront la rédaction consensuelle des actes définitifs. Il fallait obtenir une visibilité financière étant souligné que le bilan arrêté au 31 décembre 2006 de la Société C avait fait apparaître une perte de 83 000 euros .

M. Y a refusé de souscrire une garantie de passif et les pourparlers ont échoué suite à une ultime réunion qui s''est tenue le 14 septembre 2007.

Le Tribunal a, à juste titre, rejeté toute force probante à ce protocole du 25 juillet 2007 au motif qu''il ne comportait aucun accord des parties sur les conditions financières précises des opérations envisagées et qu''il renvoyait à des expertises financières fiscales et juridiques visant à préserver les intérêts de toutes les parties.

Or, l''accord sur la chose et le prix est déterminant de toute convention et à défaut d''accord sur le prix , il n''y a jamais de contrat, ce conformément aux dispositions de l''article 1583 du Code Civil.

Par ailleurs, outre la question du prix sur lequel il n''y a jamais eu d''accord, M. Y n''a jamais voulu souscrire une garantie de passif.

sur la rupture fautive des pourparlers

selon l’appelant :

— les co-associés ont attendu sa démission de ses fonctions de gérant de la SARL pour se rendre injoignables pendant plusieurs mois pendant lesquels ils n’ont pas répondu à ses courriers et courriels envoyés en octobre et novembre 2007.

— dans des conclusions du 23 mai 2016 dans une instance de référé civil, M^me X et M. Z relatent que entre le 25 juillet 2007( signature du protocole ) et le 14 septembre 2007 ( date prévue pour la signature de la convention de retrait ), leur avocat leur avait conseillé de ne pas signer la convention de retrait dont lui-même avait dressé le projet. Ils font donc l’aveu judiciaire qu’ils ont convoqué à deux reprises, les 8 et 14 septembre 2007, M. Y pour lui faire signer la convention de retrait sans avoir aucune intention réelle de la lui faire signer. Ils admettent ainsi que les raisons invoquées dans un courrier du 21 février 2008 de leur avocat pour se soustraire à la signature de la convention étaient de faux prétextes. Leur avocat a remis les séances de signature du 8 septembre 2007 et du 14 septembre 2007 pour raisons techniques pour ne plus proposer par la suite à M. Y de signer la convention.

Il y a manquement à l’obligation de loyauté dans la mesure où les co-associés et leur avocat ont laissé M. Y dans l’illusion d’une conclusion imminente de l’accord sur l’échange des parts sociales .

— une indemnité de 61 915 euros au titre de son préjudice moral et matériel induit par près de dix années de procédure.

D’après les intimés :

— Il n''y a aucune faute dans la conduite des pourparlers et les allégations de M. Y sur une éventuelle tromperie ou sur le fait de l''avoir maintenu dans l''illusion sont fausses et démenties par les pièces produites.

— le préjudice n’est pas démontré . Les demandes ( 24 682 euros de frais d''avocat et d''huissier, 40 000 euros de préjudice moral, 2 096 euros frais kilométriques, 358 euros de frais postaux et 450 euros de papeterie et de photocopies) sont fantaisistes et reposent sur des éléments que M. Y s’est constitué à lui-même.

— le préjudice consécutif à la rupture de pourparlers ne peut jamais être constitué du gain prétendument manqué mais uniquement des dépenses effectives et justifiées entre le point de départ des pourparlers et la rupture de ceux-ci. La preuve de ce préjudice n’est pas rapportée. Sur les sommes dues par la SARL C à la SCI DU MOULIN

L’appelant invoque que :

— en sa qualité de co-gérant de la SCI il a réclamé le montant de 107 421,37 euros à la SARL par facture du 23 décembre 2008. Il avait découvert l’absence d’indexation des loyers par une vérification du dossier au moment de préparer le renouvellement du bail devant être notifié en janvier 2009.

— il ne peut lui être reproché de ne pas avoir réclamé l’indexation antérieurement puisque c’est l’autre co-gérant qui établissait les factures de la SCI.

— devant la passivité de M. Z et M^me X à régler les loyers réévalués au moment du renouvellement du bail en janvier 2009 , M. Y a fait délivrer une assignation devant le tribunal de grande instance à l’encontre de la SARL pour obtenir sa condamnation au paiement de l’arriéré des loyers.

Pour mettre un terme à cette procédure, les co-associés l’ont démis de sa fonction de co-gérant de la SCI , et se sont désistés de la procédure devant le tribunal de grande instance. Ils ont rédigé un protocole frauduleux incluant un abandon de créance et un nouveau bail lésionnaire pour la SCI.

— l’argument avancé par M. Z pour ne pas payer les loyers et transférer irrégulièrement 20 000 euros de la trésorerie de la SCI à celle de la SARL est de prétendre qu’il s’agit d’un arbitrage pour préserver un outil de production employant 16 personnes au détriment des intérêts patrimoniaux des associés.

Or ce faisant il lèse l’intérêt social de la SCI qui n’a pas vocation à prendre en charge le passif de la SARL.

Il s’agit en l’occurrence d’un abus de pouvoir au sens des articles L 241-3, 5° et L 242-6, 4° du code de commerce.

— Il n’a jamais été renoncé à l’indexation des loyers antérieurs au 23 décembre 2008 ainsi que l’a faussement retenu le tribunal. Il reste dû la somme de 107 421,37 euros à ce titre.

— le tribunal n’a pas pu faire droit aux demandes concernant l’indexation du loyer après le 31 décembre 2008 pour défaut de production du tableau des impayés.

Ce tableau est produit à hauteur de cour. Il fait état des impayés de la SARL à la SCI à hauteur de 443 474,08 euros pour la période 2009 au 31 août 2016.

En application des articles 1166 et 1843-5 du code civil , M. Y demande à la cour de condamner la SARL C à verser à la SCI du MOULIN la somme de 603 621,21 euros arrêtée au 31 août 2016 ainsi que le loyer dû depuis cette date à raison de 9 743,22 euros HT par mois et indexé.

Le règlement de cette créance génère automatiquement une créance de M. Y de 16 % du bénéfice qui en résulte. Les intimés font valoir que :

— pendant près de 8 années M. Y alors qu''il était gérant des deux sociétés DU MOULIN et C n''avait jamais manifesté la volonté d''appliquer l''indexation contractuelle du bail souscrit entre la SCI DU MOULIN et la Société C.

L’examen du procès-verbal de l''Assemblée Générale du 29 juin 2007 prouve que l''absence d''indexation n''était pas la conséquence d''un oubli ou d''une négligence mais qu''elle procédait d''une volonté délibérée et pérenne. La 6 ème résolution approuvée à l''unanimité précisait que « le montant du loyer mensuel HT est de 6 402,86 euros stable depuis le mois de septembre 2000 ».

M. Y qui a géré les deux sociétés et qui a voté cette résolution ne peut plaider contre ses propres écrits et le tribunal en a justement déduit que, au moins jusqu''au 23 décembre 2008, il y avait renonciation à demander l''indexation.

Tous les procès verbaux de l''Assemblée Générale de la société C ont été rédigés par M. Y entre 2002 et 2007 , période pendant laquelle le montant du loyer exprimé en euro n''avait subi aucune variation et était demeuré stable.Il y a donc eu volonté de mettre un terme à l''application de l''indexation et ce point ne peut pas être contesté a posteriori.

Sur l’exercice de l’action sociale en responsabilité du gérant de la SCI

M. Y précise qu’il exerce l’action sociale en responsabilité de l’article 1843-5 du code civil à l’encontre de M. Z. Selon lui :

— M. Z, gérant de la SCI et de la SARL est responsable envers les tiers et associés des fautes commises dans sa gestion. Il a refusé intentionnellement d’ appliquer la clause d’indexation et de réclamer les loyers à la SARL. Il privilégie ses intérêts personnels en tant que gérant rémunéré de la SARL dans laquelle M. Y ne que des parts et qui ne distribue plus de dividendes.

— il doit être condamné personnellement à régler la somme de 603 621,21 euros TTC à la SCI.

M. Y demande au titre de l’action personnelle dont il bénéficie en qualité d’associé, la condamnation de M. Z de lui payer 16 % de cette somme, à savoir 96 579,39 euros.

M. Z invoque pour sa part:

— l’existence d’une « convention de renonciation» entre la SCI et la SARL autorisant cette dernière à ne pas régler ses loyers conformément au bail. Cette décision est régulière car elle a été votée par les associés. La fraude ne se présume pas. Il n''y a aucune faute personnelle détachable et chaque associé dispose d''une liberté de vote. Il n’y a pas abus de majorité.

— la faute qui engage la responsabilité personnelle du gérant doit être séparable des fonctions et intentionnelle. Le demandeur doit établir cumulativement la gravité de la faute imputable au dirigeant et son caractère intentionnel (cassation commerciale 31 janvier 2012 N°14.154 '' cassation commerciale 21 janvier 2014 N° 12-27 193) . -la prescription des demandes relatives aux dettes antérieures de plus de cinq ans à l’assignation du 24 mai 2013. Aucune demande ne peut être formée pour la période antérieure au 24 mai 2008.

— Le tribunal a visé une mise en demeure que la SCI DU MOULIN aurait adressé à la SARL C le 11 novembre 2009 pour un montant de 63 751,98 euros au titre des taxes foncières de 2004 à 2009. Cette mise en demeure n’est pas produite par M. Y.

— le tribunal a dénaturé les termes de la lettre du 28 juillet 2009 pour retenir que M. Z reconnaissait la dette de la SARL envers la SCI. En réalité M. Z, gérant d''C, conteste la dette dans l''intérêt de la société C et fait valoir que

la non indexation du loyer relevait d''une convention entre la SCI DU MOULIN et la SARL C.Il rappelle que la Société C n’a jamais eu de réclamation pour le paiement des taxes locales de manière contemporaine à leur mise en recouvrement.

La réponse faite par M. Z dans la lettre du 28 juillet 2009 n''est pas une faute séparable de ses fonctions et seule une faute séparable permettrait d''engager la responsabilité. (Civil 3 ème 17 mars 1999 '' bulletin III N°72)

— l''article 1850 du code civil prévoit que chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers soit des infractions aux lois et règlements,soit de la violation des statuts, soit des fautes commises en sa gestion.

. Y réplique que :

— la mise en demeure a été adressée le 11 novembre 2009 par la SCI du MOULIN à la SARL C pour un montant impayé de 63 751,98 euros au titre des taxes foncières de 2004 à 2009 ventilées en deux montants ( 2004 à 2008 et 2009 ) dans cette facture.

— la « convention de renonciation» n’est pas produite. Elle n’existe pas.

— le tribunal a considéré qu’il y avait bien eu faute de gestion de la part de M. Z

qui a toujours reconnu que la SARL devait à la SCI la somme de 51875,88 euros et qui ne l’a pas réglée de façon intentionnelle.

De plus il a abusé de sa position dominante pour :

— révoquer abusivement M. Y de ses fonctions de gérant lors de l’AGO du 06/12/2010

— prendre sa place et mettre fin aux procédures en recouvrement des loyers et taxes foncières impayés engagées en 2009-2010 par M. Y dans l’intérêt social de la SCI

— ne plus réclamer les loyers et taxes foncières à la Sarl C dans le cadre de ses nouvelles fonctions de gérant de la SCI

— ne pas régler ses loyers et taxes foncières pour le compte de la Sarl dont il est également gérant – transférer en août 2011 soit 8 mois après sa prise de fonction de gérant de la SCI, une somme de 20 000 Euros pour combler la trésorerie défaillante de la Sarl C et ce sans accord de ses associés ni décision judiciaire ou d’AGO de la SCI. Cet acte relève d’un abus de majorité (Cassation Commerciale du 29 mai 1972 n° 71-11739)

— établir unilatéralement le 20/12/2012 sans décision d’AGO, ni décision judiciaire,

une convention d’abandon de créance au détriment de la SCI et au seul profit de la SARL établir unilatéralement le 20/12/2012 dans cette même convention, sans décision d’AGO ni décision judiciaire et sans avoir dénoncé le bail de 2009 toujours en cours, un nouveau bail lésionnaire pour la SCI ramenant le loyer à son montant d’il y a 25 ans.

— enfin ne pas respecter cette dernière « convention du 20/12/2012» dont il n’a pas réglé un seul terme sur les 24 prévus. Cette convention est devenue caduque de fait, ce qu’il a lui-même reconnu lors de l’AGO de juillet 2015, mais il n’a jamais voulu en prononcer la caducité.

— voter « contre » une résolution en ce sens lors de l’AGO de la SCI du 24/6/2016

établir une compensation, en dépit de la décision judiciaire du 30 juillet 2015 pour

diluer sa responsabilité et diminuer d’environ un tiers, la dette de la Sarl vis-à-vis de la SCI.

— les créances de loyers antérieures au 24 mai 2008 ne sont pas prescrites dans la mesure où leur fait générateur est constitué par les factures du 21 et 23 décembre 2008.

Sur la nullité du protocole transactionnel du 20 décembre 2012

M. Y fait valoir que :

— sa demande d’annulation est recevable car il conserve la qualité d’associé de la SCI jusqu’au jour du remboursement de la valeur de ses parts sociales et d’autre part, la demande avait été formée en première instance, le tribunal retenant qu’il ne pouvait statuer car il ne disposait pas du protocole litigieux. Le demande est recevable en appel au titre de l’article 566 du code de procédure civile.

— le protocole d’accord transactionnel du 20 décembre 2012 signé entre la SCI du MOULIN et les sociétés C et D relatif à un abandon de créances et la mise en place d’un nouveau bail à compter du 1^er juin 2013 n’a pas été voté par les associés.

Les concessions réciproques sont particulièrement déséquilibrées au détriment de la SCI qui abandonne les sommes de 344 857,92 euros à la SARL C , accorde un paiement échelonné de la dette de 57 625,74 euros correspondant aux loyers d’avril à décembre 2012 et consent un nouveau bail avec loyer de 6500 euros par mois ( loyer mensuel initial au moment de la conclusion du bail en 1991) , non indexé, alors que le loyer était auparavant de 9 559,95 euros indexé , et renonce à la facturation de la taxe foncière. En contrepartie, la SARL C renonce à une créance de 10 074,32 euros et une autre créance de 2 597,15 euros envers la SCI ainsi qu’à sa faculté de résiliation triennale à la première échéance du nouveau bail. – exerçant l’action oblique prévue à l’article 1166 du code civil , M. Y demande le prononcé de la nullité du protocole transactionnel du 20 décembre 2012 et le rétablissement du bail antérieur.

Les intimés mettent en exergue que :

— la demande n’est pas recevable car elle est nouvelle en appel . La demande de nullité n''est pas formée dans les conclusions de M. Y déposées dans le délai article 908 du C.P.C. soit le 22 décembre 2015. Elle ne l''est pas dans les conclusions subséquentes du 11 février 2016 et 16 juin 2016 et elle apparaît dans les dernières conclusions du 6 octobre 2016.

Elle se heurte au principe fondamental du double degré de juridiction et aux dispositions de l''article 564 du C.P.C.

— Le préambule de ce protocole d''accord transactionnel est explicite. Il a été porté à la connaissance de M. Y à l''occasion de l''assemblée générale de l''approbation des comptes clos le 31 décembre 2012 qui s''est tenue le 28 juin 2013. Il figure dans les informations données dans le rapport spécial dans les conventions réglementées.

Il doit être rappelé que la SCI est détenue à 52% par la SARL et que chaque personne physique détient 16%.

M. Y ne peut donc affirmer qu''il serait le seul à être lésé par un prétendu appauvrissement de la SCI. Il est rappelé que la SCI a fini de rembourser son emprunt depuis longtemps. M. Z agit en toute responsabilité quand il essaie de sauvegarder les intérêts de la SARL qui emploie 16 salariés étant souligné que M. Z ne détient que 23% des parts de la SARL alors que M. Y en détient lui 38,5%.

M. Y ne peut sérieusement prétendre qu''il a bien géré la SCI tout en soutenant qu''il aurait omis d''appliquer la fixation du loyer.

— la SCI DU MOULIN devait de l''argent à la société C et notamment des dividendes non perçues. En décembre 2015, la société INTERLIT était titulaire dans les livres de la Société DU MOULIN d''une créance d''un montant de 282 149,27 euros et à la même date la SCI DU MOULIN était quant à elle titulaire dans les livres de la société SCI DU MOULIN d''une créance d''un montant de 174 026,82 euros .

— le prétendu abus de majorité n''est nullement caractérisé et M. Z a agi que dans la limite de la légalité pour préserver les intérêts des sociétés qu''il dirige.

Aucune preuve d''une quelconque faute n''est rapportée au cas d''espèce par l''appelant qui supporte le fardeau de la preuve. La fraude ne se présume pas.

Sur la révocation de gérant de M. Y

M. Y fait principalement valoir que :

— la révocation de son mandat de co-gérant n’était pas à l’ordre du jour de l’assemblée générale du 6 décembre 2010 à laquelle elle a été prononcée et à laquelle il n’a pas participé. Cette révocation est abusive car prononcée sans respect du contradictoire. – cette révocation a été prononcée parce qu’il avait réclamé, dans l’intérêt de la SCI, les créances impayées. La mésentente qui n’est pas contraire aux intérêts de la société n’est pas un juste motif de révocation.

Les intimés soutiennent que :

— M. Y a eu un comportement fautif par des agissements nuisibles à la SCI :

— il a menacé les dirigeants d''C affirmant qu''il craignait un détournement d''actif organisé au profit de la SARL (courrier du 29 janvier 2009 '' pièce 26 de l''appelant).

— il a multiplié les courriers de menace (voir pièce 28 '' courrier du 5 juillet 2009). Il a adressé une sommation interpellative le 30 juin 2009 (pièce 32).

— dans son intérêt personnel , en prenant la qualité de gérant de la SCI DU MOULIN, il a assigné le 20 mai 2016 la SARL C et M^me B devant le tribunal de grande instance de Metz aux fins de révocation de M^me B et afin de voir prononcer la résiliation du bail commercial et l''expulsion d''C avec séquestration des objets mobiliers outre condamnation d''un prétendu arriéré de 207 606,19 euros.

— sa révocation était justifiée en raison de la mésentente de nature à compromettre l’intérêt social. Dès lors qu''il existe soit une faute du dirigeant révoqué, soit même en l''absence de toute faute démontrée une mésentente entre dirigeant de nature à compromettre l''intérêt social ou le bon fonctionnement de la société , la révocation est admise. (cassation commerciale 4 mai 1999 N°96-19.503 '' cassation 10 février 2015 ''N°13 27967).

— la révocation du gérant peut intervenir en toutes circonstances selon l’article 23 des statuts .

— M. Y qui a choisi de ne pas se déplacer lors de l''Assemblée Générale où il a été révoqué ne peut contester cette décision votée et il lui appartenait de se déplacer pour faire valoir en tant que de besoin ses observations.

M. Y réplique que :

— ses décisions étaient dans l’intérêt de la SCI .

— ce qui compromet l’intérêt social c’est l’attitude fautive des intimés qui ne règlent pas les loyers.

— l’article 23 des statuts prévoit que l’assemblée ne peut statuer que sur une question inscrite à l’ordre du jour.

De plus la révocation ne doit pas intervenir brutalement dans des conditions vexatoires ou sans que le dirigeant ait été mis en demeure de faire valoir ses explications (principe du contradictoire).

Sur l’acharnement procédural reproché à M. Y

M. Y invoque que son action pour obtenir le remboursement de son compte courant d’associé de la SCI a été nécessaire, ce remboursement lui ayant été refusé par la voie amiable. Il en est de même pour la procédure en vue d’obtenir le retrait de la SCI qui n’a pas été obtenu amiablement.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l’existence d’une convention de cession de parts sociales

Le « protocole » signé le 25 juillet 2007 par M. Y, M^me X et M. Z en qualité d’associés de la SARL C, est rédigé dans les termes suivants :

1. « Il a été retenu le principe de l’ECHANGE de TITRES entre les 52 % des parts sociales que la Sarl C détient dans le capital social de la S.C.I. du MOULIN, et un nombre de parts sociales de valeur équivalente détenues pour partie par M. E Y et pour partie par M^me F X dans le capital social de la Sarl C, cette répartition devant aboutir à ce que M^me X détienne moins de 50 % dans la nouvelle structure juridique de la Sarl C.

2. Cet échange de titres sera fait dans le respect de l’actif patrimonial de chacun des associés avant et après cet échange. M. A est missionné pour en définir les aspects chiffrés précis qui donneront lieu à l’établissement des actes définitifs.

3. L’évaluation de la SARL C (hors sa participation de 52 % dans la S.C.I. du MOULIN et hors sa participation de 60 % dans le capital social de la Sarl INTER M. A.T.) est de l’ordre de 810 000€, évaluation à affiner par M. K A expert comptable de la société.

4. L’évaluation de la S.C.I. du MOULIN est de l’ordre de 600 000 € en valeur nette c’est-à-dire après déduction du capital restant dû et de ses créances et dettes.

5. L’évaluation de la Sarl INTERM.A.T. est de l’ordre de 100 000 € pour la totalité de ses parts sachant que la sarl C en détient 60 %, évaluation à affiner par M. K A.

6. Les résultats de ces expertises financières, fiscales et juridiques, visant à préserver les intérêts de toutes les parties, permettront la rédaction consensuelle des actes définitifs.

7. Il sera procédé dans un deuxième temps à une réduction de capital de la Sarl C et à une modification de statut juridique.

8. Si après ces opérations, M. E Y détient encore des parts sociales, il pourra les céder soit à M. G Z ou une tierce personne agréée par l’assemblée des associés conformément aux statuts. »

Cet accord ne contient aucune précision sur le nombre de parts sociales devant revenir après échange des titres à M. Y et à M^me X , et sur la valeur des parts de l’une et de l’autre des deux sociétés devant servir à déterminer le ratio selon lequel les parts devaient être échangées. Il ne vaut donc pas accord sur la chose et le prix. De plus , les parties ont précisé en préambule du protocole litigieux que cet acte « n’a pas valeur d’engagement juridique, il ne représente que le carnet de route des transactions engagées. ».

Par ailleurs l’exemplaire de la « convention de retrait » datée du 14 septembre 2007, porte la mention « projet » sur chacune de ses pages, est corrigé manuscritement et n’est pas signé par les parties. Il n’a pas valeur contractuelle.

M. Y ne peut donc se prévaloir d’un accord sur les conditions de son retrait partiel de la société C et de la dation en paiement de parts sociales détenues dans le capital de la SCI du MOULIN par la SARL C en contrepartie de ce retrait dont fait état le projet du 14 septembre 2007, projet qui n’a été signé par aucun des associés des deux sociétés.

Sur la rupture fautive des pourparlers

M. Y argue que ses co-associés l’ont laissé dans la croyance d’une conclusion imminente de l’échange des parts sociales dont le principe était acquis selon lui.

Il est de fait que M^me X et M. Z n’ont pas immédiatement donné suite aux relances en vue de la poursuite des négociations faites par courriel du 26 octobre 2007 et lettre du 5 novembre 2007 par M. Y et réitérées par lettre de son avocat du 24 janvier 2008. Ce n’est que le 21 février 2008 que les co-associés ont répondu par lettre de leur conseil à ces demandes, mais en indiquant qu’ils ne mettaient pas un terme à la négociation qui devait se poursuivre sur d’autres bases que celle constituée par le projet du 14 septembre 2007.

Force est donc de constater que les négociations ont été rompues par M. Y qui a saisi le juge des référés en mai 2008 afin de faire appliquer le projet d’accord du 14 septembre 2007 qui, selon lui, liait les parties , alors que M^me X et M. Z lui avait fait clairement signifier qu’ils ne s’estimaient pas liés par cet acte qu’ils n’avaient pas signé.

La demande d’indemnité pour rupture fautive des pourparlers sur les conditions de l’échange des parts sociales ne pourra donc être que rejetée.

Sur les demandes introduites au titre de l’action oblique

M. Y exerce l’action oblique de l’article 1166 du code civil en vue de demander l’annulation du protocole d’accord transactionnel conclu le 20 décembre 2012 entre la SCI du MOULIN et la SARL C. Il agit par cette même voie pour demander la condamnation de la SARL C à payer diverses sommes à la SCI du MOULIN au titre des loyers indexés et des taxes foncières.

La demande d’annulation de l’acte du 20 décembre 2012 a déjà été présentée au premier juge qui l’a rejetée. Elle n’est donc pas nouvelle en cause d’appel comme le soutiennent les intimés. Leur fin de non recevoir fondée sur l’article 564 du code de procédure civile sera donc rejetée.

L''article 1166 du code civil dans sa rédaction applicable au litige autorise le créancier, lorsque la carence du débiteur dans l''exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet ses droits, à les exercer pour le compte de son débiteur, à l''exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne.

Interrogé à l’audience des débats sur l’existence d’une créance que M. Y détiendrait personnellement à l’égard de l’une ou l’autre des deux sociétés, condition de l’exercice de l’action oblique, son conseil a fait valoir les droits que M. Y pourra exercer en sa qualité d’associé de la SCI du MOULIN sur les sommes qui reviendront à cette dernière en cas de succès des actions obliques.

Cependant, faute de pouvoir justifier d’une créance certaine, liquide et exigible à l’égard de la SCI du MOULIN, M. Y ne peut exercer les actions obliques en vue de faire annuler le protocole d’accord conclu le 20 décembre 2012 entre la SCI du MOULIN et la SARL C, ni demander sur le fondement de l’article 1166 du code civil la condamnation de la SARL C à payer à la SCI du MOULIN la somme de 603 621,21 euros d’arriérés de loyers et de taxes.

Ces chefs de demandes présentés par voie oblique par M. Y, seront rejetés.

Sur l’action sociale et l’action personnelle en responsabilité exercée contre M. Z pris en sa qualité de gérant de la SARL C

A l’égard d’une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance.

M. Y ne peut donc réclamer le paiement de loyers échus antérieurement au 24 mai 2008, c’est-à-dire plus de cinq ans avant l’acte introductif d’instance du 24 mai 2013. L’action en paiement de ces créances est prescrite.

Il ne peut davantage réclamer le paiement des sommes qui ont fait l’objet d’un abandon de créance d’un montant de 344 857,92 euros portant sur des remboursements de taxes et rappels d’indexation ou valeurs d’indexations fait par la SCI du MOULIN au profit de la SARL C par protocole d’accord transactionnel conclu le 20 décembre 2012 entre ces parties. L’abandon de créance concerne notamment les sommes au titre de l’indexation durant l’exécution passé du bail. De plus le protocole d’accord transactionnel du 20 décembre 2012 contient un accord sur un nouveau bail commercial avec effet du 1^er juin 2013 avec loyer mensuel de 6500 euros non indexé.

M. Y produit comme justificatif de sa demande de paiement à l’encontre de M. Z au titre de sa responsabilité du gérant un état des loyers impayés débutant en janvier 2009 et s’arrêtant en septembre 2016. Il en ressort que les sommes que réclame M. Y au profit de la SCI du MOULIN sont celles qui ont fait l’objet d’un abandon de créance ou, pour la période postérieure à juin 2013 , qui représentent le montant de l’indexation qui, en réalité, n’est pas prévue dans le nouveau contrat de bail.

Ainsi , selon le tableau fourni par M. Y qui toutefois ne produit pas de pièces justificatives pouvant corroborer les indications de ce tableau ( sa pièce 65 ), il ne resterait dû par la XXXque les loyers mensuels de 6500 euros à partir de février 2016.

Pour exercer les actions sociale et personnelle en responsabilité contre M. Z en sa qualité de gérant de la SCI du MOULIN pour ne pas avoir réclamé ces loyers, et en sa qualité de gérant de la SARL C pour ne pas les avoir payés, il appartient à M. Y, détenant des parts sociales de la SARL C et de la SCI du MOULIN, de prouver une faute de gestion du gérant qu’il trouve dans l’inaction de M. Z pour arriver à l’apurement des dettes de loyers .

En l’espèce, il ressort des pièces produites par M. Y que les locaux donnés à bail par la SCI du MOULIN à la SARL C qui y exerce une activité de construction de nacelles élévatrices, ont été incendiés en mars 2016, ce qui avait entraîné un chômage technique pour les seize salariés, et qu’ils ont été dégradés par un nouvel incendie en janvier 2017( Pièces 73 et 74 de l’appelant). Il en résulte que le défaut de paiement des loyers à compter de mars 2016, à le supposer établi , est dû principalement aux difficultés économiques de la SARL C empêchée d’exercer son activité à la suite de la destruction partielle des locaux faisant l’objet du bail commercial, ce dont il résulte qu’aucune faute de gestion ne peut être retenue contre M. Z en sa qualité de gérant des deux sociétés pour le non paiement des loyers en 2016, un arriéré de loyer ou un défaut de remboursement de taxe par la SARL C pour les années antérieures n’étant pas établi à la suite de l’entrée en vigueur du protocole d’accord transactionnel du 20 décembre 2012 qui a effacé ces dettes antérieures.

Il convient par suite de débouter M. Y de ses demandes de paiement formulées au profit de la SCI du MOULIN et pour son compte personnel à l’encontre de M. Z sur le fondement de l’article 1843-5 du code civil.

Sur le caractère abusif de la révocation du gérant de la SCI du MOULIN

En ne mettant pas M. Y en situation d’entendre les griefs qui lui ont été faits et de faire valoir ses observations, M^me X et M. Z ont méconnu le principe du respect des droits de la défense et de la contradiction en démettant M. Y de sa fonction de gérant de la SCI du MOULIN lors de l’assemblée générale du 6 décembre 2010 à laquelle celui-ci n’avait pas participé et alors qu’il n’avait pas été avisé du projet de le destituer de sa fonction et des motifs qui y concourraient.

Le préjudice ainsi causé à M. Y sera intégralement compensé par l’allocation d’une somme de 5000 euros de dommages et intérêts.

PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

— infirme le jugement déféré en ce qu’il a déclaré M. G Z responsable sur le fondement de « l’article 1851 alinéa 1 du code civil » et l’a condamné à payer à la SCI du MOULIN la somme de 849,88 euros au titre de l’indexation du loyer du mois de décembre 2008, ainsi que la somme de 51.875,88 euros au titre des taxes foncières relatives aux années 2004 à 2008 ,

— confirme les autres dispositions du jugement,

statuant en conséquence, – déboute M. E Y de sa demande de condamnation de M. G Z en application de l’article 1851 al. 1 du code civil à payer à la SCI DU MOULIN la somme totale de 603 621,21 euros,

— condamne M. E Y à payer aux intimés la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejette la demande faite par M. Y en application du texte précité,

— condamne M. E Y au paiement des dépens d’appel.

Le présent arrêt a été prononcé par sa mise à disposition publique le 16 Mai 2017, par Monsieur HITTINGER, Président de Chambre, assisté de Madame I, Greffier, et signé par eux.