Arrêt n°24/00499

20 novembre 2024

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N° RG 22/00150 -

N° Portalis DBVS-V-B7G-FU7I

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

16 décembre 2021

19/00825

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Vingt novembre deux mille vingt quatre

APPELANT :

M. [I] [T] [K]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Florent KAHN, avocat au barreau de METZ

INTIMÉE :

SARL EBI prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Patricia AUBRY, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 novembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE

ARRÊT : Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

Signé par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par M^me Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [I] [T] [K] a été embauché à durée indéterminée à compter du 1er juillet 2013 par la SARL Ebi, en qualité d’ouvrier professionnel, niveau 2 coefficient 185, affecté à un poste d’étancheur à raison de 169 heures par mois, moyennant une rémunération mensuelle de 1 767,99 euros brut, y compris les majorations pour 17,33 heures supplémentaires mensuelles.

La convention collective nationale applicable était celle des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment occupant plus de dix salariés.

M. [T] [K] a été placé en arrêt maladie à plusieurs reprises, son dernier arrêt de travail débutant le 30 septembre 2019.

Par lettre du 10 octobre 2019, le salarié a mis en demeure l’employeur de respecter ses obligations, en faisant état notamment du harcèlement subi, du non-paiement d’heures supplémentaires, de son détachement irrégulier au Luxembourg et de la déduction irrégulière d’heures d’intempéries.

Par courrier du 24 octobre 2019, la société Ebi a réfuté les manquements énoncés par le salarié.

Estimant avoir été victime de fautes commises par l’employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail, M. [T] [K] a saisi, le 4 novembre 2019, la juridiction prud’homale.

Lors de la visite médiale de reprise du 11 juin 2020, le médecin du travail a conclu :

« Inapte au poste, apte à un autre inapte au poste de étancheur bardeur apte à un autre poste > entretien espaces verts ou entretien général > contre indication aux travaux en hauteur ; contre indication temporaire à la conduite. Procédure d’inaptitude faite selon l’article R. 4624-42 du code du travail."

Par courrier du 6 juillet 2020, M. [T] [K] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 17 juillet 2020.

Par lettre du 22 juillet 2020, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement contradictoire du 16 décembre 2021, la formation paritaire de la section industrie du conseil de prud’hommes de Metz a statué comme suit :

«  Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, la SARL Ebi ;

Dit que le licenciement de Monsieur [T] [K] [I] du 22/07/2020 est intervenu pour une cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SARL Ebi, prise en la personne de son représentant légal à payer à Monsieur [T] [K] [I], les sommes suivantes :

—  294,96 euros bruts pour les heures supplémentaires pour les années 2017 et 2018 ;

—  29,50 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  3 441,12 euros bruts de rappel de salaire au titre du salaire minimum luxembourgeois ;

—  344,11 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  1 250 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande au titre des heures supplémentaires effectuées en septembre 2019 ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande au titre des heures d’intempérie ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] au titre de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis et des congés payés afférents ;

Ordonne à la SARL Ebi, prise en la personne de son représentant légal, d’établir et faire parvenir à Monsieur [T] [K] [I] un bulletin de paie conforme au présent jugement ;

Ordonne à la SARL Ebi, prise en la personne de son représentant légal, d’établir et faire parvenir à Monsieur [T] [K] [I], l’attestation rectifiée, conforme au présent jugement ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] de sa demande au titre du certificat pour la caisse des congés payés ;

Dit qu’il n’a pas lieu à astreinte ;

Déboute Monsieur [T] [K] [I] du surplus de sa demande au titre de l’article 700 du CPC;

Déboute la SARL Ebi de sa demande fondée sur l’article 700 du CPC ;

Rappelle que l’exécution provisoire du présent jugement est de droit en application des articles R. 1454-28 et R. 1454-15 du Code du Travail, retient un salaire mensuel brut de 2 200 euros;

Condamne la SARL Ebi aux dépens de la présente instance".

Le 13 janvier 2022, M. [T] [K] a interjeté appel par voie électronique.

Dans ses dernières conclusions remises par voie électronique le 4 octobre 2022, M. [T] [K] requiert la cour :

— d’infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a condamné la société Ebi à lui payer les sommes suivantes :

* 294,96 euros brut pour les heures supplémentaires des années 2017 et 2018 ;

* 29,50 euros brut au titre des congés payés afférents ;

* 3 441,12 euros brut de rappel de salaire au titre du salaire minimum luxembourgeois ;

* 344,11 euros brut au titre des congés payés afférents ;

* 1 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

statuant à nouveau,

— de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur au 22 juillet 2020 ;

— de condamner la société Ebi à lui régler :

* 15 400 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 4 400 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

* 440 euros à titre de congés payés sur préavis ;

* 449,96 euros brut à titre de rappel de salaire du mois de septembre 2019, congés payés inclus ;

* 3 300 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux heures d’intempérie faussement retirées des fiches de paie du 1er octobre 2016 au 30 octobre 2019 ;

* 1 800 euros net à titre de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail ;

* 13 200 euros net à titre d’indemnité spéciale pour travail dissimulé ;

* 3 600 euros net de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral ;

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— d’ordonner à la société la remise sous astreinte des fiches de paie d’octobre 2016 jusqu’au 22 juillet 2020 rectifiées conformément au 'jugement’ à intervenir, ainsi que l’attestation à destination de Pôle emploi et le certificat pour la caisse des congés payés dans un délai de 15 jours à compter de la décision ;

— d’assortir cette obligation d’une astreinte de 50 euros par jour de retard ;

— de se réserver la faculté de liquider l’astreinte.

A l’appui de ses prétentions, M. [T] [K] expose, s’agissant du rappel d’heures supplémentaires :

— qu’il dispose d’une photographie des vrais pointages des heures réalisées, remplis par les salariés de l’équipe ;

— que son père, M. [X] [V], salarié de l’entreprise, a également réclamé le paiement d’heures supplémentaires qui ont été régularisées par l’employeur concernant le mois de septembre 2019 ;

— que les pointages de l’employeur n’indiquent ni l’heure de début ni celle de fin du poste, ce qui empêche tout débat contradictoire ;

— que les documents de l’employeur sont contredits par des témoignages d’anciens collègues de travail qui confirment qu’il n’y avait pas de prise en compte par la société Ebi du créneau compris entre 7h30 et 8h00, alors même qu’ils devaient se présenter dès 7h30 au dépôt.

Il indique, concernant les heures d’intempéries :

— que les salariés déclarés en intempéries par l’employeur, afin de les faire indemniser par la caisse des congés payés du bâtiment, ont, en réalité, travaillé ;

— que l’employeur distingue les intempéries « réelles » des intempéries « déguisées » ;

— qu’il existe une divergence entre les feuilles de pointage et les feuilles de relevé d’heures ;

— que l’employeur n’a pas réglé du 'salaire chargé', mais une indemnité nette qui n’a pas le même objet, n’obéit pas aux mêmes règles sociales et ne produit pas les mêmes droits.

Il soutient :

— que l’employeur a volontairement fait mention d’un nombre d’heures de travail erroné sur les fiches de paie ;

— qu’il a refusé de signer la convention tripartite de détachement ;

— que l’employeur l’a quand même envoyé sur des chantiers au Luxembourg ;

— qu’il travaillait pour la société Ebi Luxembourg, société distincte, qui le dépêchait auprès de ses propres clients ;

— que cela constitue un prêt de main-d''uvre illicite et non une simple sous-traitance, et donc un travail dissimulé ;

— que, lors des détachements, il devait être payé au minimum de ce que prévoit la convention collective du bâtiment et du génie civil luxembourgeoise ;

— qu’après sa déclaration d’inaptitude, l’employeur a tout fait pour dégrader ses conditions de travail ;

— que la société Ebi l’a fait reprendre le 9 septembre 2019 en refusant de payer la semaine précédente et en le mettant en congés forcés, ce qu’il a contesté ;

— que le gérant n’a cessé de le harceler au sujet du permis de conduire.

Il ajoute :

— que son employeur a commis de graves inexécutions fautives de son contrat de travail, notamment le harcèlement moral et la fraude à la caisse des congés payés du BTP par des déclarations mensongères d’intempéries ;

— que la société Ebi l’a forcé à travailler sur le territoire luxembourgeois, en violation de son contrat de travail et de la loi, sans même respecter le salaire horaire minimum ;

— qu’en ne prenant aucune disposition pour mettre fin à ce manquement, l’employeur a fait obstacle à la poursuite du contrat de travail ;

— que la résiliation judiciaire doit être fixée au 22 juillet 2020, date de l’envoi de la lettre de licenciement.

Dans ses dernières conclusions remises par voie électronique le 5 juin 2023, la société Ebi sollicite que la cour :

— déboute M. [T] [K] de son appel ;

— confirme le jugement, sauf en ce qu’il l’a condamnée à payer les sommes de 294,96 euros brut au titre des heures supplémentaires pour les années 2017 et 2018, 29,50 euros brut au titre des congés payés y afférents, 3 441,12 euros brut au titre du salaire minimum luxembourgeois, 344,11 euros au titre des congés payés y afférents, ordonné la remise d’un bulletin de paie, ainsi que d’une attestation conformes au jugement, et en ce qu’il l’a condamnée à la somme de 1 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

statuant à nouveau,

— la condamne à payer à M. [T] [K] la somme de 1 525,33 euros brut au titre du salaire minimum luxembourgeois et la somme de 152,53 euros de congés payés y afférents ;

— condamne M. [T] [K] à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique :

— que le carnet de pointage de l’année 2017, ainsi que les relevés d’heures des années 2017 à 2019 démontrent que toutes les heures supplémentaires effectuées par M. [T] [K] ont été payées ;

— que le document versé par M. [T] [K] ne présente aucune fiabilité, son tableau étant incohérent et mensonger ;

— que les équipes Ebi vont tous les jours directement sur les chantiers et ne passent pas par le dépôt ;

— que ce n’est qu’à de rares occasions que M. [T] [K] et son père, M. [V], ont pu transiter par le dépôt pour y récupérer du matériel avant de se rendre sur les chantiers ;

— qu’elle n’a dissimulé aucune heure de travail, les heures effectuées ayant été rémunérées sur les fiches de paie.

Elle souligne :

— que M. [T] [K] ne produit aucun élément permettant de laisser présumer l’existence d’un quelconque harcèlement moral ;

— que, s’agissant de la semaine du 2 au 6 septembre 2019, le salarié a été payé de ses journées et n’a pas été tenu de poser des congés payés ;

— qu’il est légitime qu’elle ait interrogé le salarié qui lui avait indiqué vouloir passer son permis de conduire afin de savoir s’il l’avait effectivement obtenu ;

— qu’une telle question ne peut, en aucun cas, constituer un acte de harcèlement moral ;

— que, concernant les heures d’intempéries, le salarié a l’obligation de rester à la disposition de l’entreprise sur le chantier ou à domicile, de façon à reprendre le travail dès qu’elle le juge possible ;

— que les heures d’intempéries figurant sur les fiches de paie correspondent aux heures d’intempéries des relevés d’heures (sous le code 'HIP') et ne sont pas des heures travaillées ;

— que le salarié ne subit aucune perte en net, car il perçoit en contrepartie une indemnité intempéries et une prime.

Elle explique, s’agissant du travail au Luxembourg :

— que M. [T] [K] était affecté à un poste dans l’équipe de son père, M. [V], lequel a signé la convention tripartite de détachement ;

— que le salarié n’a jamais fait part de la moindre contestation lors de la remise des ordres de mission et n’a jamais refusé d’aller au Luxembourg sur les mêmes chantiers que son père ;

— qu’il n’y a aucun travail dissimulé, puisque la procédure de détachement a été respectée ;

— que les demandes de maintien au régime français de sécurité sociale ont été effectuées auprès de la caisse primaire d’assurance maladie de Moselle et ont systématiquement donné lieu à la délivrance des certificats A1 pour les années 2017 à 2019 ;

— que la déclaration de détachement a également été effectuée sur le site de l’inspection du travail et des mines luxembourgeois ;

— que les documents mensuels de pointage, les fiches de salaire et les avis de paiement sont déposés sur le site chaque mois ;

— que les tableaux établis par M. [T] [K] sont erronés, puisqu’il a, en réalité, exécuté 767 heures au Luxembourg (et non 1 730,34 heures) ;

— qu’elle s’est engagée à régulariser le rappel de salaire minimum correspondant aux heures effectuées au Luxembourg, soit 1 525,33 euros, selon son propre calcul.

Elle conclut :

— qu’aucun des manquements reprochés par M. [T] [K] ne permet à celui-ci de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ;

— qu’à l’issue de son arrêt, le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail ;

— qu’elle a effectué des recherches de reclassement en interne et au sein du groupe ;

— que, compte tenu de la taille de l’entreprise, tous les postes étaient déjà pourvus ou incompatibles avec les prescriptions du médecin du travail ;

— que les sociétés du groupe ne disposaient d’aucun poste disponible ;

— que la procédure a été respectée et que le licenciement de M. [T] [K] repose sur une cause réelle et sérieuse.

Le 4 octobre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction.

MOTIVATION

Sur le harcèlement moral

L’article L. 1154-1 du code du travail dispose que :

« Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles."

Le harcèlement moral se traduit par une conduite abusive se manifestant notamment par des comportements, des paroles, des actes, des gestes, des écrits, pouvant porter atteinte à la personnalité, à la dignité ou à l’intégrité physique ou psychique d’une personne, mettre en péril l’emploi de celle-ci ou dégrader le climat de travail.

En l’espèce, M. [T] [K] – qui soutient que l’employeur « a tout fait pour dégrader ses conditions de travail » en ayant refusé de le payer une semaine au mois de septembre 2019, avant de le placer en « congés forcés » la semaine concernée, puis en l’interrogeant, de manière répétée, au sujet du permis de conduire – présente les éléments de fait suivants :

— un courrier du 27 septembre 2019 dans lequel il refuse que des jours de congés payés soient posés pendant la semaine du 2 au 6 septembre 2019 (pièce n° 8) ;

— sa fiche de paie du mois de septembre 2019 (pièce n° 10) ;

— un courrier du 10 octobre 2019, aux termes duquel le salarié rappelle notamment les faits qui se sont produits au mois de septembre 2019, en déclarant que ceux-ci ont « foncièrement dégradé (s)es conditions de travail et porté ainsi atteinte à (s)on intégrité morale et physique » (pièce n° 5).

Les faits évoqués par M. [T] [K], pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral dont il aurait été victime.

En réplique, la société Ebi se prévaut des indications qui figurent sur la fiche de paie du mois de septembre 2019 (pièce n° 34) dont l’exactitude s’agissant des périodes de présence et du salaire effectivement perçu n’est pas précisément contestée par le salarié. Ce bulletin de paie mentionne une seule absence correspondant à la journée du 30 septembre 2019 et confirme que le salarié n’a pas été privé de sa rémunération normale.

Aucun élément n’établit que des jours de congés ont été imposés par l’employeur dans le courant du mois de septembre 2019.

Par ailleurs, la société Ebi considère que la seule question posée au salarié sur son succès à l’examen du permis de conduire n’est pas constitutive d’un harcèlement moral. Elle indique que cette question avait pour but de savoir si M. [T] [K] pourrait évoluer vers un poste de responsable de chantier, puisqu’il aurait pu disposer d’une camionnette pour son équipe.

Il n’est pas démontré que l’employeur aurait réitéré auprès du salarié ses interrogations qui n’étaient au demeurant pas illégitimes.

Ce fait isolé ne peut caractériser, à lui seul, une situation de harcèlement moral.

En conséquence, le jugement est confirmé, en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral.

Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le juge ne peut pas se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l’employeur est tenu de lui fournir.

— Concernant le mois de septembre 2019

En l’espèce, M. [T] [K] produit, dans ses conclusions, un détail précis des heures supplémentaires effectuées, soit 23 heures majorables à 25 % et 18 heures majorables à 50 %, de sorte qu’en déduisant les heures structurelles payées par l’employeur, un reliquat de 5,67 heures majorables à 25 % et 18 heures majorables à 50 % reste dû.

Le salarié joint, à l’appui de sa demande, un tableau récapitulatif qui indique, pour chaque jour, l’heure de début de service, l’heure de fin de service et le nombre d’heures travaillées (pièce n° 14). Ce tableau précise, le cas échéant, que le salarié se trouvait en congé ou en maladie et laisse apparaître le nombre total d’heures exécutées.

M. [T] [K] verse également d’autres pièces, notamment :

— une photographie du relevé de pointage du mois de septembre 2019 sur lequel les heures journalières du 9 au 19 septembre 2019 ont été barrées (pièce n° 9) ;

— la demande de régularisation des salaires, et notamment des heures supplémentaires du mois de septembre 2019, envoyée par son père à l’employeur (pièce n° 16) ;

— le témoignage de son père qui confirme le pointage des heures de septembre 2019 et indique que les heures de travail n’ont initialement pas été payées par la société, mais que celle-ci a régularisé la situation le concernant avec son solde de tout compte au mois d’avril 2021 (pièce n° 18).

Au vu de ces pièces et notamment du décompte, la cour estime que M. [T] [K] présente des éléments suffisamment précis à l’appui de sa demande de paiement d’un rappel d’heures supplémentaires pour permettre à l’employeur de répliquer.

La société Ebi produit le relevé d’heures effectuées par le salarié au mois de septembre 2019 (pièce n° 23). Le temps de travail journalier résultant de ce relevé contredit les résultats obtenus par M. [T] [K].

Par ailleurs, la photographie du bordereau de pointage communiquée par l’appelant ne permet d’identifier ni le salarié ni l’équipe auquel ce document se rapporte.

Au demeurant, les montants figurant dans le tableau de calcul ne correspondent pas aux heures mentionnées sur la fiche de pointage du salarié.

Au regard des contradictions et incohérences relevées dans les pièces du salarié, ainsi que des éléments plus précis qui sont fournis par l’employeur et qui ne sont pas utilement contredits, il n’est pas établi que M. [T] [K] a exécuté au mois de septembre 2019 des heures supplémentaires excédant les heures structurelles fixées contractuellement.

En conséquence, le jugement est confirmé, en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire pour le mois de septembre 2019.

— Concernant la période du 1er octobre 2016 au 30 octobre 2019 (à l’exclusion du mois de septembre 2019)

Le salarié détaille, dans ses écritures, les heures supplémentaires dont il sollicite le paiement, en déduisant celles déjà payées par l’employeur, soit :

— pour l’année 2017 : 20,33 heures majorables à 25% ;

— pour l’année 2018 : 3,5 heures majorables à 25%.

M. [T] [K] y joint les relevés mensuels des heures effectuées (pièces n° 12 et 13). Ces documents comportent les mêmes informations que le décompte réalisé pour le mois de septembre 2019, soit l’heure de début de service, l’heure de fin de service, le temps de pause, ainsi que la précision, le cas échéant, du congé, de la maladie, ou des intempéries. Les décomptes mentionnent, à l’issue de chaque mois, le nombre total d’heures accomplies.

Le salarié produit des attestations d’anciens collègues de travail (pièces n° 7a à 7c) :

— son père, M. [V] relate que « depuis plusieurs années, nous nous présentons au dépôt tous les matins à 7h30 » ;

— M. [D] [J], bardeur – étancheur, déclare « prise de poste à 7h30 payé à partir de 8h00 ».

Au regard de ces éléments, la cour considère que M. [T] [K] produit des éléments suffisamment précis à l’appui de sa demande de rappel d’heures supplémentaires pour permettre à l’employeur d’y répliquer.

La société Ebi conteste les heures sollicitées par le salarié et verse aux débats :

— les relevés d’heures des années 2017 à 2019 qui ne précisent pas l’heure de prise de poste (pièce n° 23) ;

— le témoignage de M. [O] [F], conducteur de travaux (pièce n° 24), qui expose qu’il était présent au dépôt tous les jours à 7h00 et que "M. [T] [N] [I] ne se présentait pas au dépôt tous les jours mais de façon occasionnelle avec son chef d’équipe pour récupérer du matériel ou des consignes" ;

— l’attestation d’un autre conducteur de travaux de l’entreprise, M. [G] [U] (pièce n° 25), qui confirme qu’il était également au bureau à compter de 7h00 et que "M. [T] [K] [I] n’était pas présent tous les jours au dépôt. Il pouvait se présenter de façon exceptionnelle pour retirer du matériel de chantier 1 à 2 fois par

mois".

Les témoignages produits par les parties confirment que M. [T] [K] était amené à se rendre, au moins de manière occasionnelle, à 7h30 au dépôt de l’entreprise, mais pas tous les jours. Cela ressort également des pointages produits par le salarié qui ne mentionnent pas systématiquement une prise de poste à 7h30.

En définitive, la cour a acquis la conviction que M. [T] [K] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, dont le quantum doit être évalué à un montant plus faible que celui demandé par le salarié, en raison des incohérences exposées ci-dessus.

En conséquence, il est octroyé au salarié la somme de 100 euros au titre des heures supplémentaires, outre 10 euros au titre des congés payés y afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les heures d’intempéries

En application des articles L. 5424-6 et suivants du code du travail, les salariés des entreprises du bâtiment et des travaux publics privés d’emploi en raison d’intempéries qui rendent tout travail dangereux, bénéficient d’une indemnisation, quels que soient le montant et la nature de leur rémunération.

Il appartient à l’employeur, en sa qualité de débiteur de l’obligation, de verser la rémunération au salarié et de justifier des raisons pour lesquelles il aurait été déchargé de cette obligation.

En l’espèce, la société Ebi verse aux débats le carnet de pointage du salarié pour l’année 2017 (pièce n° 22), ainsi que les relevés horaires des années 2017 à 2019 (pièce n° 23).

Aucune pièce n’est produite par l’employeur concernant la déduction des heures d’intempéries sur les fiches de paie des mois d’octobre à décembre 2016.

Concernant l’année 2017, comme souligné par M. [T] [K], il existe de nombreuses contradictions entre les heures d’intempéries apparaissant sur le relevé de pointage et celles inscrites sur les relevés d’heures produits par l’employeur. En effet, la feuille de pointage fait uniquement mention d’heures d’intempérie les jeudi 5 et vendredi 6 janvier 2017 et n’en fait plus apparaître pour le reste de l’année, tandis que le décompte horaire fait état d’heures d’intempérie sur l’intégralité du mois de janvier 2017 (à l’exclusion des jours de congés du salarié), mais également sur d’autres mois.

En raison de ces anomalies, il n’est pas possible de retenir les pièces produites par l’employeur pour l’année 2017 et donc de vérifier la légitimité du retrait des heures d’intempéries sur cette période.

En revanche, aucun élément ne permet de remettre en cause le décompte versé par la société Ebi pour l’année 2018, les heures d’intempéries relevées correspondant à celles déduites sur les fiches de paie des mois de janvier à avril 2018. Les témoignages produits par le salarié ne sont pas suffisants, en l’absence de pointage contredisant le décompte précis de l’employeur, pour contester le bien-fondé des heures d’intempérie retenues pour l’année 2018.

En tout état de cause, concernant les années 2016 et 2017, il n’est pas établi que le salarié n’aurait subi aucune perte de rémunération.

En effet, les conditions de fonctionnement du régime intempéries telles que produites par l’employeur (pièce n° 26) fixent l’indemnisation octroyée comme suit :

(heures chômées – délai de carence) x (taux horaire brut x 75%).

Quand bien même l’indemnité n’est pas soumise à cotisations sociales, le salarié qui est indemnisé par ce biais subit nécessairement une perte de salaire, puisqu’un délai de carence est systématiquement déduit des heures indemnisées et que le taux horaire brut est minoré.

Ainsi, M. [T] [K] a uniquement droit au paiement de rappels de salaire pour les années 2016 et 2017 correspondant à 188 heures d’intempéries. Afin d’éviter une double indemnisation du salarié, il convient de retenir la différence entre le taux horaire des heures de travail « classiques » et celui appliqué pour l’indemnité d’intempéries.

Dès lors, le rappel de salaire s’élève à 564 euros brut, le jugement étant infirmé sur ce point.

Il est précisé que la cour est uniquement saisie par M. [T] [K] d’une demande de rappel de salaire et ne peut pas ordonner à l’employeur de rembourser les sommes versées par la Caisse Pro BTP au titre des heures d’intempéries, étant observé que celle-ci n’est même pas partie au litige.

Sur le « détachement » au Grand-Duché de Luxembourg

— Quant à la régularité du prêt de main-d''uvre

Aux termes de l’article L 8241-1 du code du travail, 'Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d''uvre est interdite. (…) Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition'.

L’article L. 8241-2 du même code ajoute que le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

— l’accord du salarié concerné ;

— une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

— un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

En l’espèce, la société Ebi se contente de précise que le « détachement » de M. [T] [K] au Luxembourg était régulier, ayant fait les démarches tant auprès de la caisse primaire d’assurance maladie afin de solliciter la délivrance des certificats A1 concernant l’affiliation à la sécurité sociale française (pièces n° 28 à 30), qu’auprès de l’inspection du travail et des mines luxembourgeoise (pièce n° 31).

Cependant, elle ne justifie pas de l’obtention de l’accord du salarié préalablement à son détachement, la convention tripartite de détachement n’ayant pas été signée par M. [T] [K] (pièce n° 2 du salarié). A cet égard, le fait que le salarié se soit rendu sur les chantiers situés au Luxembourg et n’ait pas émis de contestation ne permet pas de caractériser un quelconque accord préalable de sa part.

De surcroît, l’employeur ne soutient pas que des avenants au contrat de travail auraient été régularisés pour chaque détachement de M. [T] [K]. Les ordres de mission produits par le salarié (pièce n° 3) ne sauraient être considérés comme remplissant cette fonction, puisqu’ils ne comportent pas l’intégralité des informations requises par l’article susvisé, notamment les horaires de travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste.

Il s’ensuit que l’employeur ne démontre pas avoir respecté les conditions pour détacher régulièrement M. [T] [K] à l’étranger.

Cependant, aucun élément du dossier ne permet d’établir que le prêt de main-d''uvre opéré par la société Ebi était illicite, en l’absence de tout élément quant à son caractère lucratif, étant observé que l’appelant ne demande pas à voir constater l’existence d’un prêt illicite de main-d''uvre, mais en fait état au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail.

— Quant à l’application du salaire minimum luxembourgeois

Dans ses écritures, la société Ebi reconnaît que M. [T] [K] n’a pas perçu le salaire minimum luxembourgeois pour de nombreuses heures exécutées au Luxembourg.

En revanche, le nombre d’heures décomptées dans ses conclusions ne correspond pas aux heures mentionnées sur la fiche de pointage ni sur les relevés horaires qu’elle produit. Par exemple, au mois de février 2017, les relevés laissent apparaître que le salarié a exécuté 42 heures au Luxembourg, tandis que l’employeur n’en reconnaît que 39 dans ses écritures. De même, du 1er décembre 2017 au 31 janvier 2018, l’employeur admet l’exécution de 42 heures au Luxembourg, mais le relevé n’en mentionne que 22.

Les contradictions entre les déclarations de la société Ebi et les éléments qu’elle produit font obstacle à ce que la cour retienne les données de l’employeur pour statuer sur le quantum dû à M. [T] [K].

En conséquence, il est fait droit aux demandes présentées par M. [T] [K], le jugement étant confirmé, en ce qu’il a condamné l’employeur à lui payer la somme de 3 441,12 euros brut au titre du salaire minimum luxembourgeois, outre un montant de 344,11 euros brut de congés payés y afférents.

Sur les dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail

M. [T] [K] se prévaut uniquement des manquements commis par l’employeur dans le cadre de son détachement au Luxembourg afin de solliciter des dommages-intérêts.

Le préjudice financier subi par le salarié en raison du défaut de paiement du salaire minimum luxembourgeois pour l’ensemble des heures exécutées au Luxembourg est déjà réparé par la condamnation ci-dessus de l’employeur à lui payer le rappel de salaire correspondant.

M. [T] [K] ne parvient pas à démontrer l’existence d’un préjudice distinct qu’il aurait subi à la suite des agissements fautifs de l’employeur.

En conséquence, le salarié a été justement débouté par le conseil de sa demande de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, de sorte que le jugement est confirmé sur ce point

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsque l’employeur ne respecte pas ses obligations contractuelles et que le manquement commis par celui-ci est suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat.

Si le salarié est licencié après l’introduction de la demande mais avant la décision judiciaire, les juges doivent en premier lieu rechercher si la demande de résiliation est justifiée. C’est seulement dans le cas où cette demande ne serait pas fondée que les juges se prononcent sur le licenciement notifié par l’employeur.

Lorsque le salarié a été licencié postérieurement à l’introduction d’une demande de résiliation judiciaire à laquelle il est fait droit, la date de celle-ci est fixée à la date de l’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, la demande de résiliation judiciaire ayant été introduite le 4 novembre 2019, soit avant le licenciement du 22 juillet 2020, elle est d’abord examinée.

M. [T] [K] invoque les manquements suivants :

— le non-paiement de l’intégralité des heures supplémentaires ;

— le harcèlement moral dont il a été victime ;

— des déclarations mensongères sur le nombre d’heures d’intempéries ;

— le détachement irrégulier sur le territoire luxembourgeois, sans respecter le salaire minimum applicable.

Il a été partiellement fait droit aux demandes de rappel de rémunération présentées par le salarié, notamment au titre des heures supplémentaires et des heures d’intempéries déduites des fiches de paie, ainsi qu’au titre du salaire minimum luxembourgeois.

Dès lors, l’employeur a commis plusieurs manquements suffisamment graves à ses obligations contractuelles, essentielles en matière de rémunération, pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail au 22 juillet 2020, date du courrier de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement dont il n’y donc pas lieu d’examiner le bien-fondé.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Il résulte de l’article L. 1234-1 (3°) du code du travail que, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une durée d’ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

L’alinéa 1 de l’article L. 1234-5 du même code ajoute que lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur, l’indemnité de préavis est toujours due, peu importe que le salarié soit dans l’impossibilité d’exécuter le préavis (jurisprudence : Cass., Soc., 28 avril 2011, n°09-40.708 et 09-40.840).

En l’espèce, M. [T] [K] sollicite une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4 400 euros brut.

L’employeur conteste le principe de la créance, mais non le montant requis par le salarié.

Le salarié étant inapte, la somme allouée a un caractère indemnitaire et non salarial, de sorte qu’il n’y a pas lieu de l’exprimer en brut ou en net et qu’elle n’ouvre pas droit à congés payés.

En conséquence, la société Ebi est condamnée à verser à M. [T] [K] une indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4 400 euros, le jugement étant infirmé sur ce point.

Au regard du caractère indemnitaire de ce montant, M. [T] [K] est débouté de sa demande au titre des congés payés y afférents.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par cet article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Le salarié qui est licencié abusivement subit nécessairement un préjudice dont le juge apprécie l’étendue et qu’il n’est pas tenu de prouver pour obtenir indemnisation.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension de l’exécution du contrat de travail. Il s’ensuit que le calcul de l’ancienneté du salarié ouvrant droit à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par ce texte ne peut pas exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie.

En l’espèce, M. [T] [K] comptait lors de son licenciement sept années complètes d’ancienneté dans une entreprise qui employait habituellement au moins onze salariés, de sorte qu’il relève du régime d’indemnisation de l’article L. 1235-3 al. 2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause qui prévoit une indemnité minimale de trois mois de salaire et une indemnité maximale de huit mois de salaire.

Au regard de l’ancienneté du salarié (sept années complètes), de son âge (29 ans) et de son salaire (2 200 euros brut, selon l’évaluation non critiquée des premiers juges) au moment de la rupture du contrat, la société Ebi est condamnée à payer à M. [T] [K] la somme de 14 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur le travail dissimulé

Conformément aux articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, lorsqu’il y a eu travail dissimulé caractérisé par une volonté manifeste de l’employeur de frauder, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’intention de la société Ebi de dissimuler les heures effectuées par M. [T] [K] et de mentionner un nombre erroné d’heures d’intempéries n’est pas caractérisée, dès lors que l’employeur a partiellement rémunéré ces heures en se fondant sur les fiches de pointage en sa possession.

Par ailleurs, le montant du rappel de salaire octroyé au salarié ne concerne qu’un nombre restreint d’heures et l’employeur a régulièrement déclaré M. [T] [K] tant auprès de la caisse primaire d’assurance maladie que des autorités compétentes luxembourgeoises préalablement à ses détachements.

En conséquence, le salarié est débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur la remise de documents sous astreinte

L’article L. 3243-2 du code du travail dispose que, lors du paiement du salaire, l’employeur remet aux personnes mentionnées à l’article L. 4243-1 une pièce justificative dite bulletin de paie.

L’employeur peut remettre au salarié un seul bulletin de paie rectificatif pour l’ensemble de la période en litige (jurisprudence : Cass., Soc., 4 mars 2020, pourvoi n° 18-11.790).

Selon l’article R 1234-9 du code du travail, l’employeur délivre au salarié, au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d’exercer ses droits aux prestations mentionnées à l’article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi.

Par ailleurs, il ressort des dispositions particulières aux professions du bâtiment et des travaux publics (article D. 3141-34 du code du travail) que l’employeur remet au salarié, avant son départ en congé ou à la date de rupture de son contrat, un certificat en double exemplaire qui permet à ce dernier de justifier de ses droits à congé envers la caisse d’affiliation du dernier employeur. Ce certificat indique le nombre d’heures de travail effectuées par le salarié dans l’entreprise pendant l’année de référence, le montant du dernier salaire horaire calculé conformément aux dispositions de l’article D. 3141-32 ainsi que la raison sociale et la caisse d’affiliation.

En l’espèce, il y a lieu de condamner la société Ebi à remettre à M. [T] [K] un bulletin de paie, une attestation France Travail (anciennement Pôle emploi), ainsi qu’un certificat destiné à la caisse de congés payés, conformes au présent arrêt.

Aucun élément particulier ne laissant supposer que l’employeur entende se soustraire à l’exécution de la présente décision, il n’y a pas lieu de prévoir une astreinte.

Sur le remboursement des prestations Pôle emploi

La résiliation judiciaire étant prononcée aux torts d’une entreprise employant habituellement au moins onze salariés avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse concernant un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté, il convient de faire application d’office de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à Pôle emploi, devenu France Travail depuis le 1er janvier 2024, des indemnités de chômage versées du jour du licenciement au jour de l’arrêt prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les dispositions du jugement sont confirmées s’agissant de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens de première instance.

La société Ebi est déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à verser une somme de 1 500 euros à M. [T] [K] au titre des frais irrépétibles exposés par lui en cause d’appel.

La société Ebi est également condamnée aux dépens d’appel, sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement en ce qu’il a :

— débouté M. [I] [T] [K] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ;

— dit que le licenciement de M. [I] [T] [K] du 22 juillet 2020 est intervenu pour une cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL Ebi à payer à M. [I] [T] [K] la somme de 294,96 euros brut pour les heures supplémentaires des années 2017 et 2018, ainsi que la somme de 29,50 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

— débouté M. [I] [T] [K] de sa demande au titre des heures d’intempéries ;

— débouté M. [I] [T] [K] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’indemnité de préavis ;

— ordonné à la SARL Ebi d’établir et de faire parvenir à M. [I] [T] [K] un bulletin de paie conforme au jugement ;

— ordonné à la SARL Ebi d’établir et de faire parvenir à M. [I] [T] [K] l’attestation rectifiée conforme au jugement ;

— débouté M. [I] [T] [K] de sa demande au titre du certificat pour la caisse des congés payés ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire au 22 juillet 2020 du contrat de travail ;

Dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SARL Ebi à payer à M. [I] [T] [K] les sommes suivantes :

—  100 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre 10 euros brut pour les congés payés y afférents ;

—  564 euros brut au titre des heures d’intempéries ;

—  4 400 euros à titre d’indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  14 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Condamne la SARL Ebi à remettre à M. [I] [T] [K] un bulletin de paie, une attestation France travail (anciennement Pôle emploi) et un certificat destiné à la caisse de congés payés, conformes aux dispositions du présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte ;

Ordonne d’office le remboursement par la SARL Ebi à Pôle emploi, devenu France travail au 1er janvier 2024, des prestations versées à M. [I] [T] [K] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Déboute la SARL Ebi de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Ebi aux dépens d’appel.

La Greffière La Présidente