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4° chambre sociale

ARRÊT DU 10 juillet 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/05240

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 JUIN 2011 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG10/01051

APPELANTE :

Madame B X

XXX

XXX

Représentant : M^e Murielle CHARON (avocat au barreau de MONTPELLIER)

INTIMEE :

Association APEI DU GRAND MONTPELLIER

XXX

XXX

Représentant : M^e Laëtitia GOARANT (avocat au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 AVRIL 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame D E, Conseillère, chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre

Madame D E, Conseillère

M^me Z A, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, intialement prévu le 19 juin 2013 et prorogé les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Madame Dominique VALLIER, FF, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

B X a été embauchée le 30 avril 2002 en contrat à durée indéterminée par la villa foyer Heliokos dépendant de l’APEI Font-Trouvé en qualité de veilleur de nuit, pour 17 heures 30 de travail hebdomadaire moyennant un salaire de 540,33 €, indice 349 de la Convention Collective Nationale de Travail des Etablissements et Services pour Personnes Inadaptées du 15 mars 1966, annexe 10.

Plusieurs avenants ont été signés entre les parties en 2004 et en 2005 pour la répartition des horaires.

Selon l’avenant en date du 1^er octobre 2006, son temps de travail hebdomadaire est passé à 21 heures hebdomadaires moyennant un salaire de 732,52 €. Le 31 août 2008 son salaire brut est passé à 764,40 €, le 31 janvier 2008 à 928,67 € et le 31 juillet 2008 à 929,27 €.

L’Inspection du travail a été saisie par des salariés de l’entreprise en juin 2008, lequel a constaté des anomalies tant sur le plan des conditions de travail à temps partiel que sur les repos compensateurs et les bulletins de paie.

Le 18 juin 2010, B X a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier en paiement de rappels de salaires, d’heures complémentaires ou supplémentaires, d’indemnités de sujétion spéciale, d’indemnité sur repos compensateur de 7% et de dommages-intérêts, avec si besoin était une mesure d’expertise afin d’établir les heures complémentaires et supplémentaires effectuées.

Par le jugement entrepris en date du 03 juin 2011, la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Montpellier a condamné l’association APEI du Grand Montpellier à verser à M^me B X les sommes suivantes :

1.916,13 € au titre du rappel de salaires ;

19,61 € au titre des congés payés y afférents ;

247,94 € au titre de l’indemnité de repos compensateur ;

24,79 € de congés payés y afférents ;

Ordonné la remise des bulletins de salaire rectifié sous astreinte ;

Débouté M^me B X du surplus de ses demandes comme injustes et en tout cas mal fondées ;

Ordonné l’exécution provisoire du jugement rendu pour ce que qui est de droit;

Condamné l’association APEI du Grand Montpellier à verser à M^me B X la somme de 600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Débouté l’Association APEI du Grand Montpellier de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné l’Association APEI du Grand Montpellier aux entiers dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 16 juillet 2011, B X a régulièrement interjeté appel à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 11 juillet 2011.

Elle conclut en demandant à la cour d’infirmer le jugement entrepris, en conséquence de :

Dire qu’elle bénéficie du statut d’ouvrier qualifié depuis juin 2005 ;

Prononcer la revalorisation du contrat à durée indéterminée à temps partiel de 17 heures 30 hebdomadaires en contrat à durée indéterminée à temps partiel sur la base de 24 heures hebdomadaires ;

Condamner l’Association APEI du Grand Montpellier au paiement des sommes suivantes :

rappel de salaires au titre du statut d’ouvrier qualifié : 5173,24 € et congés payés y afférents : 517,32 €

au titre du repos compensateur de 7% sur les sommes versées par l’employeur (bulletins de salaires) : 362,18 €

rappel de salaires au titre des heures manquantes : 30.121,19 € et congés payés y afférents : 3.012,12 €

au titre des heures complémentaires et supplémentaires : 9.568 € et congés payés y afférents : 956,80 €

au titre du repos compensateurs de 7% sur les heures complémentaires et supplémentaires : 669,70 €

indemnité pour repos compensateur annuel de deux jours 1.167,57 €

travail dissimulé : 8.562,25 €

discrimination : 20.000 €

prime de 7 points : 2.757,30 € au titre de la prime de 7 points

congés supplémentaires dit 'trimestriels’ : 7.553,88 € bruts ;

A titre subsidiaire, si elle était maintenue à son statut d’ouvrier non qualifié :

rappel de salaires de 5.173,24 €, outre congés payés y afférents de 517,32€

repos compensateur de 7% sur les sommes versées par l’employeur (bulletins de salaires) : 4.707,34 €

rappel de salaires au titre des heures manquantes : 27.380,657 € outre congés payés y afférents : 2.738,06 €

heures complémentaires et supplémentaires : 7.611,44 € outre congés payés y afférents : 761,14 €

repos compensateurs de 7% sur les heures complémentaires et supplémentaires : 532,80 €

indemnité pour repos compensateur annuel de deux jours : 1.164,958 €

travail dissimulé : 8.562,25 €

discrimination : 20.000 €

prime de 7 points : 2.757,30 €

congés supplémentaires dit 'trimestriels’ : 7.553,88 € brut

Dommages-intérêts pour non respect du contrat L. 3121-22 du code du travail : 6.000 €

article 700 du code de procédure civile : 4.000 €

Ordonner l’Association APEI à remettre les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard dans les 15 jours suivant la décision à venir;

Dire que les sommes ayant trait aux salaires ou accessoires porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

Ordonner la capitalisation des intérêts,

Condamner l’Association APEI aux entiers dépens.

Elle soutient pour l’essentiel que :

Elle occupe un poste de surveillant de nuit ouvrier qualifié depuis l’année 2005 après avoir effectué une formation à la demande de l’employeur qu’elle estime qualifiante au regard de l’avenant n°284 du 8 juillet 2003 ; elle effectue d’ailleurs le même travail que d’autres surveillants qui ont bénéficié de la reconnaissance de cette qualification et du versement de la prime de 7 points prévue par l’avenant ;

A compter de 2004 et jusqu’en 2010 inclus, elle a travaillé au moins deux heures de plus que la durée prévue au contrat, de sorte qu’un avenant de régularisation devait intervenir, ce qui n’a pas été fait par l’employeur, elle n’a jamais demandé l’augmentation de son temps de travail, c’est l’employeur qui la lui a imposée ;

Elle a été mise dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler chaque mois, s’étant trouvée dans l’obligation de se tenir en permanence à la disposition de l’employeur du fait que les horaires n’étaient pas mentionnés dans le contrat de travail, et les plannings communiqués par l’employeur avec un minimum de délai et même s’il était parfois communiqué dans le respect des délais, il faisait ensuite l’objet de nouvelles modifications dues aux heures complémentaires à effectuer,

Le repos compensateur pour travail de nuit de 7% n’a pas été intégralement appliqué par l’employeur, les plannings n’indiquant pas une prise en compte effective de ce repos ;

L’Inspecteur du travail a informé la salariée par courrier du 23 juin 2008 qu’elle devait bénéficier de deux jours de repos liés aux conditions spécifiques du travail de nuit à compter du 1^er novembre 2004, ce que l’employeur a reconnu dans un courrier du 24 février 2010 pour l’avenir mais sans régulariser la situation pour la période antérieure en invoquant à tort l’extension de l’accord n°1 du 19 avril 2007 par arrêté du 18 mars 2008, alors que cet avenant modifiait l’accord 2002-1 du 17 avril 2002 prévoyant déjà qu’un repos de compensation de 2 jours par an était octroyé aux travailleurs de nuit ;

Elle a droit à 12 jours de congés supplémentaires dits 'trimestriels’ comme M. LE, aucun critère objectif ne justifiant cette différence de traitement,

La prime de sujétion spéciale de 8,21% qui est due sur les heures travaillées est différente de la prime de 7 points ; or, à la différence de M. LE, celle-ci est incluse dans le calcul de ses heures de travail;

Il y a eu travail dissimulé dans la mesure où l’employeur n’a pas payé toutes les heures effectuées en plus de la durée contractuelle avec une majoration de 25%, mais aussi il n’a pas payé la totalité des salaires et des repos compensateur dûs, la volonté de dissimuler les heures réellement effectuées par la salariée et son repos compensateur ressort clairement du fait qu’il ne pouvait les ignorer compte tenu des plannings qu’il dressait ;

Elle est fondée à réclamer en sus du paiement des heures complémentaires qu’elle a effectuées au taux prévu par son contrat de travail, des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ce dépassement.

L’Association APEI DU GRAND MONTPELLIER conclut en demandant à la cour de débouter M^me X de ses demandes, subsidiairement sur la revalorisation du contrat à hauteur de 24 heures, dire qu’elle n’est applicable qu’entre 2004 et septembre 2006 ; en tout état de cause condamner M^me X à lui payer 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir :

Sur le statut d’ouvrier qualifié que M^me X n’a pas suivi la formation qualifiante requise sans qu’il n’y ait eu de discrimination à son égard dans l’entreprise ;

Compte tenu de son coefficient l’intégrant, elle a perçu la prime de 7 points;

Sur la demande de revalorisation du contrat à temps partiel à 24 heures, la modification convenue par les parties n’a été que temporaire et elle a été payée des heures contractuelles effectuées au-delà. L’APEI a appliqué l’accord cadre du 12 mars 1999 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, de sorte que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, elle n’était donc pas obligée de se tenir constamment à la disposition de l’employeur, dès lors il n’y a pas eu d’heures complémentaires accomplies et non payées;

Les 7% de repos compensateurs pour travail de nuit ont été intégrés dans les plannings horaires des surveillants de nuit ;

La demande de repos de compensation annuel de deux jours a été prise en compte et appliquée à compter du 1^er avril 2008 par l’employeur ; pour la période antérieure, la salariée n’est pas fondée à solliciter un rappel ;

Les congés supplémentaires dit 'trimestriels ne sont pas dûs’ l’article 8 de l’annexe 5 fondant cette demande n’ayant pas été étendu et étant donc inapplicable; Subsidiairement ils ne sont dus qu’au cours des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel, donc non pas 12 jours mais au mieux 9 jours par année.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives, la cour se réfère au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions auxquelles les parties se sont rapportées lors des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le statut d’ouvrier qualifié – surveillante de nuit qualifiée

L’article 9 de l’annexe 5 relative aux services généraux de la convention collective 66 applicable dans l’entreprise distingue parmi les agents de service généraux, les agents du service intérieur qui sont :

'- le veilleur de nuit (non impliqué par la surveillance des personnes) chargé du gardiennage, de la prévention en matière de sécurité et d’incendie et de la surveillance des bâtiments et installations ;

— le surveillant de nuit : chargé de la surveillance de nuit des personnes inadaptées et handicapées dans les établissements avec hébergement.'

La convention collective prévoit une autre catégorie de surveillant de nuit distincte de celle des agents de service intérieur généraux, qui est celle du surveillant de nuit ouvrier qualifié, défini par l’avenant n°284 du 8 juillet 2003 en vigueur non étendu, comme suit:

Article 1 : La liste des fonctions classées dans la grille d’emploi d’Ouvrier Qualifié avec sujétions d’internat est complétée par la fonction de surveillant de nuit qualifié’ en attente de la refonte des classifications conventionnelles.

Article 2: Dans un établissement avec hébergement, le surveillant de nuit qualifié assure la surveillance et la sécurité des enfants ou adultes durant la nuit, en lien avec la personne responsable, et dans le respect des personnes accueillies, en conformité avec le projet d’établissement.

Article 3 : 'Le surveillant de nuit qualifié étant de part ses fonctions appelé à avoir des contacts permanents avec les enfants ou les adultes hébergés, bénéficie d’une indemnité mensuelle de sujétions spéciales de 7 points'.

Le bénéfice de cette indemnité ne se cumule pas avec l’indemnité de risques et sujétions spéciales prévues à l’article 3a de l’annexe 5.

Article 4 : Le surveillant de nuit qualifié est titulaire d’une formation spécialisée d’une durée minimale de 175 heures, reconnue par la CPNE.

Article 5 : L’emploi conventionnel de surveillant de nuit classé agent de service intérieur constitue un cadre d’extinction.

A la date d’application de l’avenant telle que fixée par l’article 7 ci-après, ne pourront être recrutés que des surveillants de nuit qualifiés.

L’obligation de formation prévue à l’article 4 ci-dessus fait l’objet d’une clause contractuelle.

Les personnels en activité à la date d’agrément du présent avenant seront:

— soit reclassés dans les conditions prévues à l’article 6 ci-dessous après avoir suivi la formation prévue à l’article 4 du présent avenant.

— soit maintenus dans l’emploi de surveillant de nuit à défaut d’avoir suivi la formation prévue à l’article 4 du présent avenant.

Article 6 :

Le reclassement des agents de service intérieur en activité à la date d’application du présent avenant s’effectuera dans la grille de classement d’ouvrier qualifié conformément aux dispositions suivantes : Le classement dans le nouvel emploi sera alors prononcé à la majoration d’ancienneté immédiatement supérieure à celui dont l’intéressé bénéficiait dans son précédent emploi, avec un minimum de 8 points. En outre, lorsque cet avancement ne lui procurera pas une augmentation supérieure à celle résultant de l’avancement normal dans l’ancien emploi, l’intéressé conservera dans son nouvel échelon de majoration d’ancienneté l’ancienneté qu’il avait acquise dans l’échelon de son ancien emploi, à concurrence de la durée moyenne exigée.

Article 7 :

Le présent avenant ne saurait remettre en cause les situations plus favorables individuellement acquises par les salariés avant son application.'

Selon le document produit par l’employeur intitulé 'Encadrement des formations de 'surveillant de nuit qualifié’ et de 'maîtresse de maison', 'Il s’agit d’une formation en alternance, dispensée à des salariés exerçant ou appelés à exercer tout ou partie de l’activité à l’issue de la formation. Cette formation doit donc être conçue pour, d’une part, tenir compte des acquis de l’expérience développés nécessairement par les bénéficiaires et, d’autre part, leur permettre de mettre en pratique leurs acquis de formation directement sur leur lieu de travail.'

En l’espèce, M^me X revendique le statut d’ouvrier qualifié, en déclarant avoir occupé ce poste depuis l’année 2003 en étant payée à un indice de rémunération de 371 alors qu’il aurait dû être de 384 dès cette année-là.

L’ensemble des éléments d’appréciation qui sont au dossier mettent en évidence que M^me X occupe, de fait, les fonctions d’ouvrier qualifié, comme ses collègues dont certains bénéficient du statut, ainsi notamment MM. Gallois et Y. Il apparaît en effet que comme pour ces derniers, dans le cadre de ses missions, M^me X est en contact permanent avec les résidents handicapés et que son travail est exercé dans les mêmes conditions que ses collègues comme cela apparaît notamment à l’examen des plannings des services des surveillants de nuit.

En réalité, l’employeur lui refuse la reconnaissance du dit statut au seul motif qu’elle n’a pas suivi la formation qualifiante requise par l’avenant n°284 ci-dessus.

Toutefois, M^me X justifie avoir suivi les 11 et 12 avril 2005, et les 9 et 10 mai 2005 une formation au travail de nuit en institution, à la demande de l’APEI pour parfaire sa qualité de surveillant de nuit, certes d’une durée inférieure aux 175 heures nécessaires pour la validation de la qualification d’ouvrier qualifié, mais dont il n’est pas établi qu’elle ne pouvait pas être complétée ou renforcée par la formation prévue dans l’avenant précité.

l’employeur n’allègue ni a fortiori n’établit que l’intéressée aurait refusé de suivre la dite formation qualifiante.

Au surplus en ne proposant pas à M^me X de suivre la formation qualifiante, pour la totalité des 175 heures ou en complément de celle déjà suivie en 2005, ou même encore par validation des acquis de l’expérience, l’employeur n’a pas veillé, comme il aurait du le faire, à assurer la formation de sa salariée pour une meilleure adéquation avec le travail fourni ni respecté l’obligation résultant de l’article L. 6313-1 du code du travail de mettre en place des actions de formation permettant au salarié notamment d’acquérir une qualification plus élevée.

Il n’est pas discuté que d’autres salariés, comme M. Y, ont suivi la formation qualifiante et qu’ils ont bénéficié du coefficient correspondant à cette qualification dès l’engagement de la formation comme ouvrier qualifié et non pas seulement après l’obtention de la validation de la formation de l’article 3 de l’annexe n°284.

Dans son courrier du 21 mars 2008 adressé à M. Y, L’APEI écrivait en effet :

' Je vous informe des modifications suivantes concernant votre rémunération:

Grille de référence : ouvrier qualifié – 2^e échelon -indice 383. Vous bénéficiez également des 7 points réglementaires.

Cette mesure est effective au 1^er janvier 2008. La prochaine modification d’indice liée à l’ancienneté, sera effective au 1^er janvier 2010, indice 400.

Ce reclassement reste cependant lié à votre engagement de formation qualifiante de surveillant de nuit qui est en cours et à l’obtention du certificat de réussite à cette formation…'.

M. Y témoigne même avoir bénéficié de l’indice 'ouvrier qualifié’ avant d’avoir suivi la dite formation qualifiante.

L’employeur n’apporte pas d’éléments de nature à justifier, par des critères objectifs et pertinents, la différence de traitement appliquée à M^me X par comparaison avec M. Y.

Par infirmation du jugement déféré sur ce point, il y a lieu de dire que même si le dit avenant n’a pas été étendu, l’employeur a admis le 29 avril 2008 l’appliquer spontanément pour MM. Gallois et Y, de sorte qu’il devait l’appliquer également, par respect du principe d’égalité de traitement, à M^me X occupant des fonctions identiques et dans les mêmes conditions que ces deux personnes, d’autant que l’emploi auquel elle est maintenue jusqu’à ce jour est une classification en voie d’extinction depuis l’avenant n°284 du 26 août 2004.

En conséquence, il convient de dire que l’employeur doit mettre en oeuvre la formation qualifiante au bénéfice de M^me X et lui appliquer le statut d’ouvrier qualifié pour la détermination de son salaire à compter du 1^er janvier 2008, avec application du coefficient et rappel de salaires correspondants à compter de cette date en reconstituant sa carrière par prise en compte de son ancienneté et application des stipulations de la convention collective applicable dans l’entreprise.

Sur l’indemnité de sujétions spéciales de 7 points de l’article 3 de l’annexe 284

Il est expressément stipulé dans l’annexe 284 que l’indemnité de 7 points à verser aux ouvriers qualifiés surveillants de nuit ne peut pas se cumuler avec l’indemnité de risques et sujétions spéciales de 7% prévue à l’article 3a de l’annexe 5.

Or, M^me X a perçu à compter du 1^er janvier 2008 la prime ci-dessus, appliqué volontairement par l’employeur.

Eu égard à la règle du non cumul, M^me X ne peut pas réclamer en plus l’indemnité de 7% comme conséquence de sa requalification en ouvrier qualifié, dès lors qu’elle a perçu l’indemnité de sujétions spéciales.

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de cette demande.

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M^me X de requalification de son contrat à temps partiel en contrat de travail à temps plein.

En effet, l’employeur justifie que la salariée était informée des horaires de travail et que les parties ont contractualisé les heures effectuées au-delà de la durée convenue, par des avenants et des plannings remis régulièrement à l’avance, de sorte que M^me X n’était pas contrainte de rester constamment à la disposition de son employeur.

Sur la demande de requalification en contrat à temps partiel de 24 heures hebdomadaires, c’est également par des motifs précis, pertinents et complets, qui ne sont pas sérieusement remis en cause devant la cour, que les premiers juges ont retenu des dépassements d’horaires de plus de 2 heures par semaine dans les conditions de l’article l’article L. 3123-15 du code du travail qui dispose :

'Lorsque, pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d’une période de 15 semaines l’horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé. L’horaire modifié est égal à l’horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement accompli.'

En effet, l’article précité prévoit bien la requalification du contrat compte tenu des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Il y a donc lieu de faire droit à la demande de modification de l’horaire de la salariée et de lui allouer le rappel de salaires correspondant, par confirmation du jugement déféré, sans y ajouter pour la période postérieure au 1^er octobre 2006.

C’est en effet à juste titre que l’employeur fait valoir que le rappel de salaires devant être accordé ne peut porter que sur la période courant jusqu’au 1^er octobre 2006, date à laquelle les parties ont signé un nouvel avenant manifestant leur accord pour fixer la durée de travail hebdomadaire à 21 heures, sans qu’il soit démontrer un nouveau dépassement ensuite dans les conditions de l’article précité.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé tant dans son principe que sur le quantum de la somme allouée d’un montant de 1.916,13 € bruts au titre du rappel de salaires outre 19,61 € bruts au titre des congés payés y afférents, avec rejet du surplus de la demande comme n’apparaissant pas fondée.

Sur la majoration des heures dépassant la durée contractuelle

Selon l’article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit prévoir les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par ce contrat.

Le défaut de mention de la répartition de la durée du travail est susceptible d’entraîner la requalification du contrat en temps complet lorsque malgré l’existence d’un contrat écrit, l’horaire de travail de la salariée varie d’un mois à l’autre en dehors des prévisions de son contrat de travail qui ne comportait pas de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et que l’intéressée qui avait été mise dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler chaque mois, s’était trouvée dans l’obligation de se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, la cour ne trouve pas dans les éléments communiqués par l’appelante matière à remettre en cause la décision déférée ayant exactement décidé que les heures contractuelles ont été payées en plus de celles convenues au contrat, sans qu’il y ait lieu à majoration ainsi que l’a rappelé l’inspecteur du travail dans son courrier en date du 23 juin 2008 du fait que suivant les dispositions des articles L.3123-17 et L. 3123-19 du code du travail il y a lieu’au-delà de 10% du temps de travail, une majoration de 25% dès lors qu’un accord autorise à dépasser le seuil de 10%, ce qui n’est pas le cas dans votre branche.'

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de majoration à 25% réclamée par la salariée qui ne conteste pas avoir été payée de l’intégralité des dites heures accomplies au taux prévu par le contrat de travail.

Sur le repos compensateur pour travail de nuit, le repos de compensation annuel de deux jours et la prime de sujétion spéciale de 8,21%

Il convient de rappeler que le 29 avril 2008, l’employeur a répondu favorablement aux réclamations des surveillants de nuit au Foyer Marquerose – Plage horaire de nuit 22 H – 7 H en ces termes :

'- les 7% de repos compensateurs sont intégrés dans les plannings horaires des surveillants de nuit (4 min 12 s/ heure soit 37 mn 48 s / 9 heures)

— l’indemnité de sujétion de 7 points ( contacts permanents avec les résidents) sera attribuée avec effet rétroactif au 1^er janvier 2008,

— les deux jours supplémentaires de repos annuel seront attribués.'

S’agissant tout d’abord de la demande au titre du repos compensateur de nuit, aux termes de l’accord du 17 avril 2002 étendu le 3 février 2004, les travailleurs de nuit doivent bénéficier à compter du 1^er novembre 2004 d’un repos compensateur de 7% par heure de travail effectif.

Selon la note datée du 28 avril 2008 produite par l’employeur, les 7% du repos compensateur ont été intégrés dans les plannings horaires des surveillants de nuit ; le respect de cette note apparaît clairement sur les plannings produits aux débats où sont bien distingués les repos compensateurs au titre des dits 7%.

Par confirmation du jugement déféré, cette demande est en voie de rejet.

Les deux jours de repos compensateur annuels, sont réclamés au visa de l’avenant n°1 du 19 avril 2007 à l’accord du 17 avril 2002, entré en vigueur à compter du 1^er novembre 2004, qui dispose en son article 2.5.1.1 que : 'Dans les établissements et services soumis à des conventions collectives ou des accords collectifs prévoyant déjà des contreparties salariales au travail de nuit, un repos de compensation de 2 jours par an est octroyé aux travailleurs de nuit'.

Il est dû à la salariée deux jours par année au moins par compensation ainsi que l’a rappelé l’Inspecteur du travail dans son courrier du 23 juin 2008; l’employeur a d’ailleurs admis que les deux jours supplémentaires de repos annuel étaient dus à la salariée à compter du 1^er avril 2008.

L’APEI du Grand Montpellier justifie que conformément à son engagement pris le 29 avril 2008 de régulariser la situation sur ce point, en février 2010 ceux-ci ont été pris en compte sur les bulletins de paie à compter de l’année 2010, en intégrant les droits au titre des années 2008 et 2009.

En revanche, pour la période antérieure, l’employeur conteste sans fondement devoir ces deux jours annuels.

En effet, l’avenant précité était bien applicable depuis le 1^er novembre 2004, de sorte qu’à compter de cette date la salariée avait droit à deux jours de repos compensateur par an au minimum.

En conséquence, il est fait droit à la demande de la salariée à ce titre, mais pour la seule période de 2004 à 2007 inclus, et ainsi à hauteur de 8 nuits de 9 heures, soit 72 heures correspondant à la somme de 728,64 € qu’il convient d’allouer à la salariée, sans qu’il y ait lieu de proratiser sur l’année 2004 dès lors qu’il s’agit d’une compensation minimale.

La convention collective applicable dans l’entreprise prévoit le versement d’une prime de sujétion de 8,21 % due sur les heures travaillées, laquelle se distingue de la prime de 7 points. M^me X indique qu’elle est intégrée dans le calcul d’heures à la différence de ce qui a été fait pour M. LE.

Effectivement, il apparaît que la dite prime est intégrée dans les heures travaillées sur les bulletins de paie de M^me X, de sorte que sa revalorisation au titre du statut d’ouvrier qualifié reconnu à compter du 1^er janvier 2008 est déjà réparée par le rappel de salaires ci-dessus décidé, puisqu’elle a été intégrée dans le coefficient de la salariée.

Sur les congés supplémentaires dits 'trimestriels'

Selon l’article 8 de l’annexe n° 5 Dispositions particulières au personnel des services généraux, article en vigueur mais non étendu :

'Sans que le fonctionnement des établissements et services en soit perturbé, les personnels visés par la présente annexe, en sus des congés payés annuels accordés selon les dispositions de l’article 22 de la convention nationale, ont droit au bénéfice de 3 jours de congé consécutifs, non compris les jours fériés et le repos hebdomadaire, au cours de chacun des 3 trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel pris au mieux des intérêts du service ; la détermination du droit à ce congé exceptionnel sera appréciée par référence aux périodes de travail effectif prévues au 4^e alinéa de l’article 22.'

M^me B X revendique des congés supplémentaires trimestriels par application des dites stipulations, en se prévalant à juste de leur application spontanée par l’employeur au bénéfice de M. LE, ce dont elle justifie.

L’employeur n’est donc pas fondé à invoquer le fait que cet avenant n’est pas étendu.

Il convient donc de faire droit à la demande, sauf à la ramener à trois trimestres, du fait que le texte précité écarte ces jours complémentaires pendant le trimestre au cours duquel les congés annuels sont pris.

En conséquence, il est alloué à M^me X 9 jours par an depuis 2003 soit 90 jours, et ainsi une somme globale de 5.035,92 € bruts à ce titre.

Sur le travail dissimulé

Il résulte des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 (travail dissimulé par dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié) a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié (L. 8221-5)le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

En l’espèce, au regard de la complexité de la mise en application des différents textes légaux et conventionnels applicables ayant conduit la salariée à modifier elle-même ses demandes il convient de constater qu’elle ne rapporte pas la preuve d’une volonté de celui-ci de dissimuler une partie de son temps de travail, et ce même s’il est fait droit à certaines de ses demandes pour assurer la régularisation de sa situation.

En conséquence, la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, est en voie de rejet.

Sur les dommages-intérêts

Madame X qui sollicite la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination, n’explicite ni a fortiori ne démontre le critère discriminant justifiant à ses yeux qu’elle se trouve dans l’une des hypothèses restrictivement énumérées par l’article L. 1132-1 du code du travail.

Sa demande à ce titre est en voie de rejet.

Madame X sollicite également 6.000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement des heures au-delà de la durée contractuelle du fait qu’elle ne peut pas réclamer le paiement de ces heures suivant les règles des heures supplémentaires de l’article L. 3121-22 du code du travail.

Cependant, elle ne justifie pas avoir subi un préjudice du fait de ce dépassement qu’elle a approuvé, de sorte que sa demande en paiement de dommages-intérêts à ce titre est rejetée.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement rendu entre les parties le 3 juin 2011 par la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Montpellier sur le rejet du statut d’ouvrier qualifié et des congés trimestriels ainsi que sur le quantum des repos compensateurs de nuit et trimestriels ;

Et statuant à nouveau dans cette limite ;

Dit que l’APEI du Grand Montpellier doit faire suivre à M^me B X la formation qualifiante de surveillant de nuit ouvrier qualifié prévue par l’avenant n°284 du 8 juillet 2003 en vigueur non étendu mais appliqué spontanément par l’employeur dans l’entreprise ;

Dit que M^me B X doit bénéficier de la classification correspondant au statut d’ouvrier qualifié à compter du 1^er janvier 2008 ;

Condamne L’APEI du Grand Montpellier à lui payer le rappel de salaires correspondant, à compter de cette date, avec reconstitution de sa carrière pour tenir compte de son ancienneté dans l’entreprise ;

La condamne à lui payer en outre les sommes suivantes :

728,64 € au titre des repos compensateurs de 2 jours annuels ;

5.035,92 € au titre des congés payés trimestriels supplémentaires;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Dit que l’ensemble des sommes allouées par le présent arrêt, y compris le rappel de salaires au titre de la qualification d’ouvrier qualifié accordé à compter du 1^er janvier 2008, sont assorties des intérêts de retard au taux légal courant à partir du 25 novembre 2010, date de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation en première instance ;

Dit que ces intérêts de retard seront eux-mêmes capitalisés, selon la demande formée pour la première fois par conclusions en date du 11 décembre 2012, dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Déboute les parties du surplus de leur demande ;

Condamne l’APEI du Grand Montpellier à payer à M^me B X la somme complémentaire de 1.200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’APEI du Grand Montpellier aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,