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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 21 OCTOBRE 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/03207

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 FEVRIER 2013

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2012000024

APPELANTE :

S.A.S. CASAPIZZA FRANCE prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège social

XXX, XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Stéphane DESTOURS (SCP SCHEUER), avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur G Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Madame S Y

née le XXX à XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Madame O Z

née le XXX à XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Monsieur M Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Maître K C ès qualités de liquidateur à la liquiation judiciaire de la SARL KAIRLOU inscrite au RCS de TOULOUSE sous le n° 503 793 754

XXX

XXX

représentée par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTERVENANTES :

SELARL FHB représentée par Maître W AA D ès qualités d’administrateur de la SAS CASAPIZZA FRANCE XXX

XXX

représentée par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître B J ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS CASAPIZZA FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Août 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 SEPTEMBRE 2014, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, président

Madame Brigitte OLIVE, conseiller

Monsieur Bernard BETOUS, v ice-président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La société par actions simplifiées Casapizza France (la société Casapizza) exploite un concept de restauration sous la forme d’une franchise à l’enseigne « La Casa Pizza et Grill ».

Par acte du 16 octobre 2007, M. G Y et M. E Z ont conclu avec la société Casa Pizza France un contrat de réservation par lequel leur était attribué, pour une période de 6 mois, le possible bénéfice de la franchise « La Casa Pizza Grill » sur le territoire de la zone commerciale de Roques sur Garonne (31120) ; en contrepartie de cette réservation, M. Y a remis un chèque de 10 764 euros, dont le montant devait s’imputer sur le droit d’entrée en cas de conclusion du contrat de franchise. Le document d’information précontractuelle a été remis le même jour par la société Casapizza.

MM. Y et X, représentant la société Kairlou en cours d’immatriculation, ont conclu avec la société Roques Expansion un bail commercial portant sur un local en état futur d’achèvement, situé dans la zone commerciale de Roques sur Garonne au lieu-dit « La Côme ».

La société Kairlou, en cours d’immatriculation, représentée par M. Y et M. X, désignés respectivement gérant et cogérant, a conclu avec la société Casapizza, le 13 février 2008, un contrat d’une durée de 9 années (du 13 février 2008 au 12 février 2017), lui permettant de bénéficier de l’exclusivité de la franchise « La Casa » sur le territoire de la zone commerciale à l’adresse susvisée, en contrepartie d’un droit d’entrée de 30 000 € HT et de royalties sur le chiffre d’affaires HT fixées à 5%.

Il était convenu que la mise en place du restaurant « La Casa » et son exploitation interviennent au plus tard le 1^er mai 2008, « sous réserve que la bonne fin du chantier et les délais de livraison soient respectés par l’agenceur ».

Les travaux d’aménagement du local aux normes du réseau Casapizza ont été exécutés par la société Conception et Réalisations de Travaux (la société CRT).

La société Kairlou a commencé l’exploitation du restaurant le 16 juin 2008.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 14 juin 2011, la société Kairlou a attiré l’attention du franchiseur sur l’absence de rentabilité de l’activité et sur l’impossibilité d’atteindre le chiffre d’affaires qui lui avait été donné à titre prévisionnel, en l’état de divers éléments n’ayant pas été portés à sa connaissance lors de la conclusion du contrat de franchise. Elle a demandé à la société Casapizza de lui donner tous conseils utiles afin de redresser la situation.

Réfutant les termes de ce courrier, la société Casapizza a proposé d’organiser un rendez-vous afin d’envisager toutes solutions aux difficultés invoquées par le franchisé, qui dans un courrier du 1^er août 2011 adressé par son conseil, a repris les divers griefs reprochés au franchiseur, tout en ne s’opposant pas à la recherche d’une solution amiable.

Une procédure de redressement judiciaire de la société Kairlou a ensuite été ouverte par un jugement du tribunal de commerce de Toulouse en date du 22 septembre 2011.

L’administrateur judiciaire a informé la société Casapizza de la poursuite du contrat de franchise pendant la période d’observation.

La société Kairlou a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 22 mars 2012 qui a autorisé la poursuite d’activité jusqu’au 22 juin 2012.

La société Kairlou a cessé son activité le 4 avril 2012.

Par courrier du 24 juillet 2012, M^me C, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Kairlou, a résilié le contrat de franchise avec effet à la date de réception.

Selon exploit du 20 décembre 2011, M^me C, ès qualités, les époux Y et les époux Z ont fait assigner la société Casapizza devant le tribunal de commerce de Montpellier en vue d’obtenir l’annulation et, subsidiairement, la résiliation du contrat de franchise et la réparation de leurs préjudices.

Par jugement en date du 20 février 2013, le tribunal a notamment :

«Vu les articles 1108 du code civil et L. 333-3 du code de commerce,

— débouté la société Casapizza de toutes ses demandes, fins et conclusions comme injustifiées et infondées ;

— condamné la société Casapizza à rembourser à maître C, ès qualités, les droits d’entrée ainsi que les redevances versées, outre les intérêts légaux à compte de la signature du contrat de franchise ;

— condamné la société Casapizza à payer les pertes comptables et les investissements non amortis au 30 septembre 2011, tels qu’ils seront établis par maître C, ès qualités, outre les intérêts légaux à compter de cette date ;

— rejeté comme infondées et injustifiées les demandes faites sur le manque à gagner, sur la répétition de l’indu pour surfacturation ainsi que sur le remboursement du prêt et du solde restant à rembourser ;

— condamne la société Casapizza à payer la somme de 2 500 euros à chacun des époux Y et Z, au titre du préjudice moral ;

— condamné la société Casapizza à garantir les époux Y et les époux A de leurs engagements de caution auprès de la banque et à les relever et garantir de toutes demandes de paiement formulées par ladite banque au titre des cautions de la société Kairlou, à hauteur de leurs engagements ;

— débouté les époux Y et Z de leurs demandes pour pertes des comptes courant comme non justifiées ;

— ordonné l’application de l’article 1154 du code civil ;

— condamné la société Casapizza à la somme de 5 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Casapizza aux dépens d’appel ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire. »

*

* *

*

La société Casapizza France a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de son infirmation.

Elle a été placée sous sauvegarde de justice le 7 avril 2014. M^me B et la Selarl FHB (Monsieur D) ont été désignés respectivement mandataire judiciaire et administrateur judiciaire. Les organes de la procédure collective ont été assignés en reprise d’instance le 23 juillet 2014.

La société Casapizza France, M^me B, ès qualités, et la Selarl FHB ont transmis par voie électronique des conclusions au greffe de la cour le 4 août 2014.

Ils demandent à la cour de débouter M^me C de toutes ses demandes tant au titre de l’annulation que de la résiliation du contrat de franchise, de déclarer les époux Y et Z, irrecevables en leurs demandes et, à tout le moins, de rejeter leurs prétentions, et à sa confirmation en ce qu’il a débouté M^me C, ès qualités, des demandes relatives au prêt bancaire, au découvert, au manque à gagner et à la surfacturation des travaux et les époux Y et Z de leurs demandes en remboursement du compte courant d’associés. A titre très subsidiaire, elle a conclu au rejet des demandes de restitution ou de réparation, tenant la compensation avec les prestations qu’elle a fournies. En tout état de cause, elle demande que sa créance de 46 041,60 euros soit fixée au passif de la société Kairlou et que celle de 10 520,30 euros bénéficie du privilège de l’article

L.622-17 du code de commerce, sous réserve de compensation avec les sommes qui pourraient être mises à sa charge, le tout avec intérêts au taux légal capitalisés. Elle sollicite la fixation d’une indemnité de 25 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation solidaire des époux Y et Z à lui payer, à ce titre, la somme de 2 500 euros.

Elle fait essentiellement valoir que :

— les époux Y et Z sont irrecevables en leur action, en vertu des articles L. 622-20 et L.641-4 du code de commerce ;

— l’information précontractuelle imposée par l’article L. 330-3 du code de commerce a été fournie à MM. Y et Z, le 16 octobre 2007 ;

— elle a respecté le délai de réflexion de 20 jours puisqu’elle a remis le chèque afférent à la réservation à l’issue de ce délai ;

— elle a fait établir en janvier 2008 une étude de site par le cabinet MC2, entreprise d’étude et de conseil spécialisée dans le secteur de la restauration, plus précise que la présentation de l’état local du marché requise par le texte précité ; cette étude a été remise avant le 13 février 2008 ;

— si la cour considère que la présentation de l’état local du marché n’a pas été donnée à temps, seul le contrat de réservation pourrait être annulé et non le contrat de franchise ;

— elle ne pouvait pas intégrer à son document d’information précontractuelle et dans l’étude de site l’ouverture de nouveaux restaurants suite à l’extension du centre commercial Leclerc-Roques, le défaut de réalisation du projet d’implantation d’un complexe cinématographique et l’activité concurrente de restauration d’une boulangerie ;

— l’étude de site a mis en exergue l’intensité concurrentielle et l’emplacement un peu excentré du futur restaurant Casapizza par rapport aux pôles d’attraction des magasins Leclerc et Ikea ;

— la présentation de l’état du marché n’était pas dolosive, étant rappelé que la société MC2 était tiers au contrat de franchise ;

— le budget prévisionnel établi en juillet 2007 pour quatre années d’exploitation et celui proposé dans l’étude de site en janvier 2008 sont différents puisque l’implantation du cinéma était plus aléatoire depuis fin 2007 ;

— l’écart de 24 % entre le budget prévisionnel et le chiffre d’affaires réalisé lié à une dégradation de l’environnement concurrentiel ne saurait constituer une erreur fautive d’estimation, d’autant que la société Kairlou a réalisé 105% du chiffre prévu par l’étude de site ;

— un tel écart dû, en grande partie, à la concurrence déloyale de la société « P’tit Resto du Boulanger », constatée judiciairement et à l’ouverture d’autres restaurants, ne saurait caractériser l’erreur ou la tromperie voire le dol allégué au titre de la rentabilité du contrat de franchise ;

— les moyens tenant à la nullité de la marque Casapizza, à son indisponibilité et à la tromperie relativement à l’ancienneté de celle-ci sont infondés et injustifiés ;

— en tout état de cause, il est de principe que le seul manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle ne caractérise pas un vice du consentement ;

— elle n’a pas promis de livrer un établissement « clés en main » ; le fait qu’elle ait présenté un agenceur à la société Kairlou est sans effet ;

— elle n’a été chargée ni de la maîtrise d''uvre ni de la réalisation des travaux d’agencement du restaurant qui ont été assurés par la société CRT ;

— elle n’a procédé à aucune facturation indue mais a simplement perçu une commission dans le cadre de son rôle de mandataire et de titulaire des signes distinctifs propres au réseau « Casa » ;

— le contrat de franchise est dissociable des travaux d’agencement du restaurant ainsi qu’il ressort notamment de l’article 4.2 des conditions générales, son intervention se limitant à vérifier que l’unité de restauration corresponde aux normes d’exploitation du concept franchisé ;

— si une faute était retenue à son encontre au titre du contrat de travaux, celle-ci serait sans conséquence sur le sort du contrat de franchise, en l’absence d’interdépendance entre ces deux contrats ;

— elle ne peut pas être tenue d’un quelconque manquement au titre des travaux d’agencement puisqu’elle avait pour seule obligation de vérifier qu’ils satisfaisaient aux normes du réseau et de les agréer ; elle n’est pas responsable d’éventuels désordres affectant ces travaux, qui, en tout état de cause, ne sont pas démontrés ;

— la surfacturation alléguée et non justifiée ne saurait être rattachée au contrat de franchise ; sa loyauté ne peut pas être remise en cause ;

— elle a apporté à la société Kairlou une assistance constante et diligente (contrôles qualiservice dit client Mystère, visites régulières, interventions auprès des fournisseurs ') ;

— elle a mis en demeure le bailleur commercial de respecter son engagement de non-concurrence et de faire cesser la concurrence déloyale d’un autre locataire, la société P’tit Resto du Boulanger (courrier du 3 août 2009), ce qui a été pris en compte dans le constat judiciaire de ce trouble commercial illicite (ordonnance de référé du 12 janvier 2010) ;

— la demande de restitution du droit d’entrée ne saurait être accueillie puisque la société Kairlou a eu connaissance du savoir-faire original de « Casapizza » et en a profité de juin 2008 à avril 2012 ; la demande en paiement de la différence entre la marge brute prévisionnelle sur 9 ans et la marge brute effectivement réalisée est totalement infondée ;

— les difficultés de trésorerie et la déconfiture de la société Kairlou sont consécutives à un bouleversement du marché local intervenu après l’ouverture du restaurant, qui ne peut pas lui être imputé ;

— les demandes en réparation au titre du solde du prêt bancaire, du manque à gagner et de la surfacturation sont infondées et injustifiées ;

— le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d’information est constitué par une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non par une perte de chance d’obtenir les gains attendus ;

— sa demande reconventionnelle en fixation de sa créance au titre des factures impayées par la société Kairlou a été rejetée sans motivation par le premier juge

*

* *

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M^me C, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Kairlou, les époux Y et les époux Z concluent à titre principal à l’annulation du contrat de franchise et, à titre subsidiaire, à sa résiliation judiciaire.

M^me C, ès qualités, sollicite la fixation de la créance de la société Kairlou au passif de la société Casapizza ainsi qu’il suit :

— au titre des pertes subies, aux sommes de 301 192,86 euros au 30 septembre 2011, 661 691,51 euros, montant des investissements non amortis, 447 761,02 euros, montant du prêt et du découvert restant à rembourser, 30 000 euros, montant du droit d’entrée et 45 659,10 euros, montant des redevances,

— au titre du gain manqué, à la somme de 8 121 087 euros ou subsidiairement , 90% de cette somme correspondant à la perte de chance.

Les époux Y et les époux Z sollicitent 10 000 euros chacun au titre du préjudice moral, 126 937 euros, au titre de la perte de leur compte courant d’associés et 667 951 euros pour les garantir de leurs engagements de caution envers la banque.

Les intimés réclament une indemnité de procédure de 30 000 euros.

Ils font valoir que :

— la société Casapizza n’a pas respecté le délai de réflexion de 20 jours prévu par l’article L. 330-3 du code de commerce en exigeant un chèque dès le 16 octobre 2007, date de conclusion du contrat de réservation ;

— la société Kairlou a donné son consentement sur la base d’informations précontractuelles incomplètes, erronées et déloyales en ce qui concerne l’état du marché local et les perspectives de développement ;

— le réseau de franchisés, présenté comme florissant par la société Casapizza, était en réalité dans une situation difficile dès 2006, les entreprises exploitantes étant en difficulté financière voire pour certaines en déconfiture ;

— la remise du document d’information précontractuelle (DIP) sans présentation de l’état du marché local, n’a pas permis à la société Kairlou de s’engager en toute connaissance de cause ;

— l’étude de site invoquée par la société Casapizza n’a pas été communiquée 20 jours avant la signature du contrat de franchise, le 13 février 2008, et sa prétendue remise à cette date, est tardive ;

— cette étude de site n’a pas pris en compte la concurrence réelle de la société « P’tit Resto du Boulanger » dans le cadre de l’activité de restauration et la faible probabilité de l’implantation d’un cinéma dans la zone commerciale ;

— la société Casapizza a prétendu dans le DIP qu’elle maîtrisait la phase de conception et de réalisation des travaux d’agencement, ce qui est faux puisqu’elle est incompétente dans ce domaine et qu’elle a délégué ses obligations à la société CRT ;

— le contrat de franchise rappelle d’ailleurs l’importance de l’aménagement du local en conformité du concept « La Casa » et le DIP présente l’engagement du franchiseur comme celui d’assurer « les travaux d’agencement et la livraison clé en main du restaurant » ;

— la société Casapizza s’est présentée comme entrepreneur principal et maître d''uvre et a surfacturé les travaux en encaissant une marge indue substantielle ;

— la société Casapizza a dissimulé le fait que sa marque « Casapizza » était banale et galvaudée ;

— de plus, le DIP mentionne une marque « La Casa Pizza et Grill » déposée à l’INPI le 28 janvier 1991 sous le n° 1739513 qui correspond à une autre marque (Casa Pizza) ; la marque qui est un élément essentiel du contrat de franchise ne lui a donc pas été concédée ; il s’ensuit que le contrat est dépourvu de cause et doit être annulé ;

— en faisant état délibérément d’une marque déposée en 1991 alors que la marque concédée « la Casa Pizza et Grill » a été inscrite à l’INPI le 21 janvier 2005, la société Casapizza a trompé la société Kairlou sur la notoriété et l’ancienneté de la marque ;

— les comptes d’exploitation prévisionnels, qui ont été remis à la société Kairlou, étaient grossièrement erronés et surévalués, ce qui l’a induite en erreur sur la rentabilité potentielle du concept ;

— le consentement de la société Kairlou a été vicié, sur le fondement de l’article 1116 du code civil et subsidiairement, l’article 1110 du même code ;

— à titre subsidiaire, la société Casapizza a manqué à ses obligations contractuelles en ne lui délivrant pas un restaurant « clé en main », ce qui fait partie de son savoir-faire ;

— la société Casapizza a agi de manière déloyale en prélevant sur les travaux d’agencement une marge occulte et non causée ;

— elle n’a pas apporté l’assistance et les conseils nécessaires pour faire face aux difficultés financières auxquelles la société Kairlou s’est trouvée confrontée ;

— la résiliation du contrat de franchise doit être prononcée ;

— il est constant que les dirigeants d’une société franchisée sont recevables à rechercher la responsabilité civile du franchiseur qui a manqué à ses obligations envers celle-ci, sur le fondement de l’article 1382 du code civil ;

— les époux Y et Z n’auraient pas investi à perte si l’information donnée par la société Casapizza n’avait pas été trompeuse et dolosive ;

— les diverses demandes au titre des préjudices et restitutions sont fondées et justifiées.

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C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 26 août 2014.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de nullité du contrat de franchise conclu le 13 février 2008

*dans le cadre de l’information précontractuelle

Aux termes des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s’engager en toute connaissance de cause et comportant notamment, une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ainsi que le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document.

Il est de principe qu’en cas de manquement du franchiseur à son obligation précontractuelle d’information découlant de l’article

L. 330-3 du code de commerce, la nullité du contrat de franchise n’est encourue qu’autant que le défaut d’information a eu pour effet de vicier le consentement du candidat franchisé.

Le document d’information précontractuelle (DIP) a été remis à MM. Y et Z lors de la conclusion du contrat de réservation, le 16 octobre 2007.

Ce contrat dispose en son article 4 que la somme de 9 000 euros HT soit 10 764 euros TTC exigée par la société Casapizza en contrepartie de la réservation du bénéfice de la franchise sur la zone géographique de Roques sur Garonne, ne sera remise à l’encaissement qu’au terme d’un délai de 20 jours, à compter de la signature de l’engagement de réservation et de la remise du DIP et que, dans l’hypothèse selon laquelle, pendant ce délai, le bénéficiaire renonçait définitivement à conclure un contrat de franchise avec le franchiseur, le chèque lui serait restitué sans frais ni délais. Il a donc été convenu du versement de la somme de 10 764 euros, 20 jours après la remise du DIP, ce qui est conforme aux dispositions de l’article L. 330-3 du code de commerce. La société Casapizza a d’ailleurs informé M. Y de la remise du chèque à l’encaissement le 12 novembre 2007, soit au-delà du délai légal de réflexion.

Contrairement à ce que prétendent les intimés, le DIP contient l’information relative aux modifications survenues dans le cadre du réseau de franchisés au cours de l’année 2006, en l’occurrence la cession des fonds de commerce exploité sous l’enseigne La Casa à Perpignan et à Avignon. Le franchiseur n’étant tenu de préciser que les entreprises ne faisant plus partie du réseau dans l’année précédant la remise du DIP, n’avait pas à faire état de modifications survenues en 2007 et 2008.

Les textes susvisés ne mettent pas à la charge du franchiseur une étude du marché local et il appartient au candidat à l’adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise, surtout dans l’optique d’une création d’entreprise et de l’investissement inhérent à ce type de projet.

Alors même que le DIP remis en octobre 2007 à MM. Y et Z ne contient aucun prévisionnel basé sur l’état local du marché, la société Casapizza a transmis à ces derniers le 28 novembre 2007, un dossier financier contenant des comptes prévisionnels sur 4 années et un plan de financement fixant le montant global des investissements à réaliser avant l’ouverture du restaurant à la somme de 901 500 euros (bail commercial, travaux d’agencement, matériels d’équipement, droit d’entrée, frais de publicité…).

Au regard de l’importance des investissements projetés qui devaient être financés à hauteur de 80 % par des prêts, il appartenait, à tout le moins, aux candidats franchisés de faire procéder à une analyse précise du marché local d’autant que l’unité de restaurant devait être créée au sein d’un futur ensemble commercial et que le bail commercial conclu postérieurement à la remise du DIP portait sur des locaux en état futur d’achèvement. Les consorts Y-Z ont disposé d’un délai de plusieurs mois à compter du 16 octobre 2007 pour s’informer sur les potentialités économiques de l’implantation projetée et pour compléter les insuffisances dans l’information fournie.

En toute hypothèse, la société Casapizza a fait réaliser par le cabinet d’études et de conseil MC2, en janvier 2008, une étude sur le site, accompagnée d’un document intitulé « potentiel de site ». Cette étude qui porte précisément sur la zone dans laquelle était envisagée l’exploitation de l’unité de restaurant « la Casa » vise trois hypothèses en termes de prévisions de résultats d’exploitation inférieures à celles contenues dans le dossier financier du 28 novembre 2007.

Cette étude dont toutes les pages ont été paraphées par les consorts Y et Z porte en première page leur signature après la mention « Reçu en main propre le 13 février 2008 ». Le contrat de franchise qu’ils ont signé le même jour en leur qualité de représentant de la société Kairlou en cours d’immatriculation, précise en page 9 « qu’ils se sont fait remettre de multiples informations dont notamment celles prescrites par l’article

L.330-3 du code de commerce et que le franchiseur les a incités à soumettre l’ensemble des informations précontractuelles tant juridiques que comptables à leurs conseils ». Il y a donc lieu de considérer que les fondateurs de la société Kairlou ont eu connaissance de l’étude de site au plus tard avant la signature du contrat de franchise.

Compte tenu du temps dont ces derniers ont disposé pour affiner leur appréciation du marché local et de la remise de l’étude de site avant la signature du contrat, il ne peut pas être reproché à la société Casapizza un quelconque manquement aux exigences légales, constitutif d’un dol ou d’une erreur.

L’étude de site précise que l’intensité concurrentielle qui est forte sera renforcée par l’arrivée imminente de « Hippopotamus et Tablapizza » et que l’emplacement situé dans un nouveau pôle marchand abritant, en outre, huit autres cellules, dont un restaurant asiatique et une boulangerie-pâtisserie, est un peu excentré des pôles d’attraction incarnés par Ikéa et le centre commercial Leclerc. Il est également indiqué que « deux projets de cinéma multiplexe ont été déposés en CDEC à la fin de l’année 2007, l’un à Muret et l’autre à Roques, non loin, semble t-il du site étudié pour Casapizza, que les dossiers seront examinés par la commission au printemps 2008 mais qu’en raison des nombreux cinémas déjà présents dans l’agglomération toulousaine, il est raisonnable de penser qu’au mieux un seul des multiplexes recevra l’aval administratif nécessaire à sa construction ».

Ces données actualisées justifient la révision à la baisse des éléments chiffrés prévisionnels fournis fin novembre 2007 puisque l’hypothèse retenue par la société MC2 en termes de prévision de résultats d’exploitation envisage un chiffre d’affaires de 963 600 TTC (805 685 HT) correspondant à 58 400 repas par an à 16,50 euros TTC (ticket moyen) soit 160 couverts par jour, au lieu de 1 221 264 euros TTC (1 021 124€ HT) correspondant à 69 940 couverts par an à 17,46 euros TTC, soit 185 couverts par jour ou 210 en fin de semaine.

Or au cours des douze premiers mois d’activité, la société Kairlou a réalisé un chiffre d’affaires TTC de 900 928 euros au titre de la restauration correspondant à 49 613 couverts à 18,16 euros en moyenne, ce qui représente 7,5 % de moins que le chiffre d’affaires prévisionnel annoncé dans l’étude de site.

Le chiffre d’affaires a baissé à partir de juin 2009, soit un an après l’ouverture du restaurant, ce qui est concomitant à l’activité concurrentielle de la société Panetière du Rouergue (Ptit Resto du Boulanger) exercée en contravention de la clause de non-concurrence insérée dans le bail commercial, nullement prévisible lors de la signature du contrat de franchise.

Il n’est donc pas établi que les perspectives de rentabilité portées à la connaissance des représentants de la société Kairlou étaient irréalistes ou exagérément optimistes.

Par ailleurs, le projet d’implantation d’un cinéma multiplexe Mega CGR dans la zone commerciale de Roques sur Garonne a été présenté comme possible mais non certain au regard des cinémas existants et d’un projet concurrent à Muret.

Il n’est pas démontré, dans ces conditions, que les informations fournies à la société Kairlou ont été de nature à la priver de donner un consentement éclairé tant au titre de la rentabilité potentielle de l’exploitation qu’au titre de l’environnement concurrentiel local et des perspectives de développement.

Le dol et l’erreur invoqués dans le cadre de l’information précontractuelle ne sont pas établis.

*au titre de la marque

Le DIP mentionne que les marques « Casa Pizza Grill, « Casa » et « La Casa » ont fait l’objet d’un enregistrement INPI sous le n° 1739 513, le 28 janvier 1991 et sont exploitées par la société Casapizza, sous contrat de licence de marque à durée déterminée.

Le contrat de franchise dispose que la société Casapizza accorde au franchisé l’utilisation de la marque « la Casa Pizza Grill » en rappelant la date de dépôt à l’INPI et le numéro sus-énoncés.

Si effectivement les références de la marque initialement déposée sous le nom « Casa Pizza Resto-Grill, figurent sur le DIP et le contrat de franchise, le renouvellement de cette marque est intervenu par dépôt associé de la même marque sous une forme modifiée « La Casa Pizza Grill », le 21 janvier 2005. Lors de la conclusion du contrat de franchise, en février 2008, la société Casapizza détenait donc des droits sur le terme « Casa » en France par le biais de la marque « Casa » enregistrée le 14 mai 2001 ainsi que par le biais des marques « Casa Pizza Restau Grill » et « La Casa Pizza Grill » déposées respectivement en janvier 1991 et janvier 2005.

Il ressort d’une étude faite par la société Inlex, conseil en propriété industrielle, en date du 1^er février 2005, que la société Casapizza détient une notoriété certaine sur le terme « Casa » dans le domaine de la restauration, au titre de l’usage sous la forme « La Casa Pizza Grill » et qu’il n’existe aucune marque strictement identique. La société Cazapizza a renforcé la protection de cette marque en procédant à une extension de ses droits à l’étranger (Benelux, Espagne, Portugal), le 4 juillet 2005.

Les intimés ne peuvent donc pas se prévaloir d’une indisponibilité et d’une absence de notoriété et d’ancienneté de la marque dont l’utilisation a été concédée par le franchiseur et ne justifient pas d’une appropriation de celle-ci et de ses signes distinctifs par des tiers avant la signature du contrat de franchise et d’une quelconque dissimulation à ce titre.

Le contrat de franchise n’est pas dépourvu de cause.

*au titre des travaux d’agencement

L’article 4 des conditions générales du contrat de franchise dispose que dans le cadre de l’agencement de l’unité restaurant « La Casa », le franchisé a l’obligation de respecter des standards et des normes de localisation, de présentation et de fonctionnement, définis dans un cahier des charges dénommé « Bible la Casa », qui lui est remis lors de la signature du contrat ; il est ainsi précisé que le franchisé procédera à ses frais et sous sa responsabilité à la réalisation des travaux de présentation extérieure et des agencements dans le respect des normes et standards « La Casa », qu’il sera libre du choix des prestataires de services et que le franchiseur pourra, toutefois, lui adresser quelques conseils ou recommandations relatifs à certains prestataires particulièrement compétents pour la mise en 'uvre et la réalisation des travaux et agencements.

L’article 4-2 stipule que « le franchiseur ou toute personne qu’il se substituera assurera l’agrément des plans et maquettes au regard des exigences et conditions du concept la Casa ainsi que des aménagements exécutés (') ; il n’a nulle mission de vérifier la conformité des travaux aux règles de l’art ou à la réglementation en vigueur ». La société Casapizza devait donc vérifier si l’agenceur respectait les normes et standards de son concept.

Le contrat de franchise ne prévoit pas des travaux d’agencement et une livraison de l’unité restaurant « clé en main » assurée par le franchiseur, comme il est prétendu, une telle hypothèse étant simplement envisagée dans le document d’information précontractuelle, si le franchisé y consent.

Il ressort clairement de la facture émise par l’agenceur, la société CRT, le 9 juin 2008, que celle-ci a exécuté les travaux d’aménagement sur la base d’un devis du 6 mars 2008 (non produit) et d’additifs des 22 mars et 21 avril 2008, et que sa mission comprenait, « l’étude, les plans pour déclaration de travaux, notice d’accessibilité et notice de sécurité ainsi que la surveillance des travaux et la coordination des entreprises ».

La société Casapizza n’a contracté personnellement à l’égard de la société franchisée aucune obligation de réaliser les travaux et de livrer l’unité restaurant « la Casa » dans un délai convenu, ce qui est clairement exprimé à l’article 2 des conditions particulières du contrat de franchise qui prévoit que « la mise en place de l’unité restaurant «La Casa » et son exploitation doivent commencer au plus tard le 1^er mai 2008, sous réserve que la bonne fin du chantier et les délais de livraison soient respectés par l’agenceur ».

Le contrat de franchise est donc indépendant des travaux réalisés postérieurement à sa conclusion et les griefs tenant à leur mauvaise exécution et à leur facturation, ne sauraient caractériser un dol, nécessairement antérieur ou concomitant à la formation du contrat.

En conséquence, et sur ce point également, les intimés sont infondés à se prévaloir d’un vice du consentement.

C’est donc à tort que le premier juge a annulé le contrat de franchise et a mis à la charge de la société Casapizza diverses condamnations, de ce chef.

Sur la demande subsidiaire de résiliation du contrat de franchise et sur les manquements reprochés au franchiseur

Alors même que la société Kairlou a été placée en redressement judiciaire le 22 septembre 2011, soit plus de trois ans après le début de l’exploitation du restaurant, l’administrateur judiciaire a opté pour la poursuite du contrat de franchise pendant la période d’observation.

Suite à la liquidation judiciaire de la société Kairlou ordonnée le 22 mars 2012, le liquidateur judiciaire a résilié le contrat de franchise le 24 juillet 2012 avec effet à la date de réception de la notification.

Les intimés ne demandent pas que la résiliation du contrat de franchise soit fixée à une date antérieure.

Cette résiliation est donc acquise au 26 juillet 2012.

La société Kairlou invoque subsidiairement des fautes commises par la société Casapizza pour obtenir réparation de divers préjudices.

En l’état des motifs ci-dessus exposés, les manquements reprochés au franchiseur relativement à la non-délivrance d’un restaurant clé en main, à l’absence de protection de la marque et à la remise d’un compte d’exploitation prévisionnel trompeur ne sont pas établis.

Le grief tenant aux désordres affectant l’aménagement de la cuisine ne saurait non plus être reproché à la société Casapizza qui ne les a pas exécutés et qui n’a contracté aucune obligation, à ce titre, dans le cadre du contrat de franchise.

M^me C, ès qualités, invoque, par ailleurs, une surfacturation des travaux d’agencement.

Si les articles 1 et 8-3 des conditions générales du contrat de franchise obligent le franchiseur à négocier les meilleures offres et opérations avec l’ensemble des fournisseurs et à mettre tout en 'uvre pour que le franchisé bénéficie des conditions commerciales les plus intéressantes, ces engagements ont cependant pour objet les fournitures destinées à l’exploitation du restaurant et non les travaux d’agencement, en sorte que la surfacturation alléguée sur lesdits travaux ne peut pas être rattachée à un non-respect du franchiseur de ses obligations contractuelles.

S’il existe effectivement une distorsion entre le montant de la facture émise par l’agenceur et celles adressées à la société Kairlou par la société Casapizza au titre des mêmes travaux et prestations, et qu’il n’existe aucun accord préalable des parties sur la perception d’une commission, ce qui conforterait le moyen tenant à une facturation partiellement non causée et à un paiement indu, la cour constate qu’aucune demande en paiement, de ce chef, n’est énoncée dans le dispositif des conclusions des intimés.

En conséquence et en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas saisie d’une telle demande.

Les intimés reprochent à la société Casapizza de ne pas avoir apporté à la société Kairlou l’assistance et les conseils nécessaires pour faire face aux difficultés financières qu’elle rencontrait. Or si la franchise permet au franchisé d’exploiter son fonds dans un système de gestion commerciale conçu et expérimenté par le franchiseur pour réduire les risques, la franchise ne donne pas lieu à la suppression des risques inhérents à toute activité commerciale. La société Casapizza a assisté la société Kairlou en demandant à la bailleresse de faire cesser le trouble commercial important subi par celle-ci du fait de la concurrence déloyale de la société exerçant sous l’enseigne Ptit Resto du Boulanger. Elle justifie qu’elle a effectué de nombreuses visites dans l’établissement et a qu’elle a apporté à la société Kairlou une assistance commerciale régulière durant les trois années d’exploitation.

En conséquence, les fautes alléguées n’étant pas démontrées, les demandes indemnitaires de M^me C, ès qualités, seront rejetées.

Sur les demandes des époux Y et des époux Z

Les demandes en paiement des comptes courant d’associés faites par les consorts Y-Z sont irrecevables, en vertu des dispositions de l’article L. 641-4 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, selon lesquelles le liquidateur judiciaire de la société a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers de celle-ci.

Les demandes en paiement faites au titre des engagements de caution, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, seront rejetées dans la mesure où le contrat de franchise n’a pas été annulé et qu’aucune faute n’a été retenue à l’encontre de la société Casapizza.

Sur la demande reconventionnelle de la société Casapizza

La créance de la société Casapizza au titre de factures de redevances et de fournitures impayées avant l’ouverture de la procédure collective, non contestée par les intimés, sera fixée au passif de la société Kairlou à la somme de 46 041,60 euros.

La créance résultant des redevances échues et impayées après le prononcé du redressement judiciaire d’un montant de 10 520,30 euros, portées à la connaissance du liquidateur judiciaire, dans le délai d’un an après la fin de la période d’observation (cf. conclusions de première instance du 12 décembre 2012), bénéficient du privilège conféré par les dispositions combinées des articles L. 622-17 et L. 631-14 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause.

Le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions

Sur les autres demandes

Il ne sera pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

M^me C, ès qualités, et les consorts Y-Z supporteront in solidum la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau ;

Déboute M^me C, ès qualités, de sa demande de nullité du contrat de franchise ;

Constate que la résiliation du contrat de franchise a été notifiée par le liquidateur judiciaire à la société Casapizza, avec effet au 26 juillet 2012 ;

Dit que les demandes des époux Y et des époux Z au titre du remboursement de leurs comptes courants d’associés sont irrecevables ;

Déboute M^me C, ès qualités, et les consorts Y-Z de l’ensemble de leurs demandes ;

Fixe la créance de la société Casapizza au passif de la société Kairlou à la somme de 46 041,60 euros, au titre des redevances et fournitures impayées ;

Dit que la créance d’un montant de 10 520,30 euros, résultant de la poursuite du contrat de franchise pendant la période d’observation, bénéficie du privilège de l’article L. 622-17 du code de commerce ;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de chacune des parties ;

Condamne in solidum M^me C, ès qualités, les époux Y et les époux Z aux dépens de première instance et d’appel, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O