IC/GL

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1^re chambre sociale

ARRET DU 26 MAI 2021

N° RG 19/06146 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OKKC

Décision déférée à la Cour : Décision du 21 NOVEMBRE 2017

BATONNIER DE L’ORDRE DES AVOCATS DE MARSEILLE

N° RG

DEMANDEUR AU RECOURS:

Monsieur Z X

[…]

[…]

Représentant : Maître Edouard BAFFERT de la SARL BAFFERT-MALY, avocat plaidant au barreau de MARSEILLE et: Maître Laurence BREUKER, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER

DEFENDERESSE AU RECOURS :

SELAFA FIDAL

[…]

[…]

Représentant : Maître Delphine CLAMENS de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Maître DURANT Kim, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER et Maître Olivier FONTIBUS, avocat plaidant au barreau de VERSAILLES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ:

L’affaire a été débattue le 25 MARS 2021, en audience publique, Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du Code de procédure civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Karine CLARAMUNT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

Ministère public :

L’affaire a été visée par le ministère public le 27 novembre 2019

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Georges LEROUX, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière.

* *

*

EXPOSE DU LITIGE

M. X était engagé par le cabinet d’avocats SELAS Fidal en qualité de juriste salarié par contrat de travail à durée indéterminée du 8 novembre 2007 à effet du 1^er décembre 2007 pour y exercer au sein du bureau de Marseille.

Le 10 décembre 2013, il était promu au poste de manager/responsable de mission, puis le 2 janvier 2015, au poste de senior manager/directeur de mission, avec avenants modifiant sa rémunération.

Ayant présenté une demande d’inscription à l’ordre des avocats au barreau de Marseille, il était admis à la prestation de serment par décision du conseil de l’ordre du 17 mai 2016 et inscrit au tableau de l’ordre des avocats au barreau de Marseille le 6 Juin 2016.

Aucun nouveau contrat de travail n’était signé entre le cabinet Fidal et M^e X.

Une divergence entre les parties apparaissait courant novembre 2016 lors de l’arrêté de décompte de rémunération afférent à l’exercice social clos (2015/16) et de la fixation de sa fiche d’objectifs pour le nouvel exercice (2016/17).

Par courriel du 20 décembre 2016 puis par lettre du 22 décembre 2016, M. X prenait acte de la rupture de son contrat de travail d’avocat-salarié considérant qu’il avait fait l’objet d’une modification substantielle s’agissant de ses conditions de rémunération et saisissait Mme le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Marseille sur le fondement des articles 7 et 21 de la loi du 31 décembre 1971, 142 et suivants du décret du 27 novembre 1991.

Par lettre recommandée du 24 janvier 2017, M. X mettait en demeure le cabinet Fidal de lui adresser ses documents de fin de contrat. Le 31 janvier 2017, ces documents lui étaient adressés.

Après échec de la tentative de conciliation, Mme le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Marseille rendait le 21 novembre 2017 la décision suivante : « Nous déclarons incompétent, en tant qu’autorité arbitrale, pour trancher les difficultés d’exécution du contrat de juriste salarié, devenu caduc, telles qu’invoquée par le demandeur et ce en l’absence constatée de régularisation du contrat d’avocat salarié de M^e X.

Renvoyons les parties à mieux se pourvoir ».

M. X a interjeté appel de cette décision auprès de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en demandant à la cour d’évoquer le fond.

Par arrêt du 3 avril 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé la décision déférée.

Par arrêt du 19 juin 2019, la cour de cassation a annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel et a renvoyé les parties devant la cour de Montpellier.

M. X a saisi la cour de céans le 9 septembre 2019.

Dans ses conclusions déposées au RPVA le 22 janvier 2020, M. X demande à la cour de débouter le cabinet Fidal de sa demande de rejet de ses écritures déposées le 14 janvier 2020, de prononcer le rabat de clôture et de renvoyer les parties à une audience de plaidoiries ultérieure.

Sur le fond, il demande à la cour de réformer la décision déférée en ce qu’elle a écarté la compétence du bâtonnier, de dire que celui-ci était compétent pour statuer sur l’entier litige, d’évoquer l’affaire au fond, de condamner le cabinet Fidal au paiement des sommes de :

-45.061 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

-28.038 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

-210.284,62 euros au titre de l’indemnité pour licenciement abusif ;

-45.131 euros au titre des salaires restant dus sur l’exercice 2015/2016 ;

-21.089 euros au titre des indemnités de congés payés restant dus sur l’exercice 2015/2016 ;

-1.098 euros au titre de la perte des droits acquis au titre du droit individuel à la formation (DIF) ;

-5.026,14 euros au titre de la perte des droits acquis au titre de la portabilité de la complémentaire prévoyance et de la complémentaire frais de santé d’activité ;

-50.000 euros au titre de son préjudice moral et physique du fait de l’intention de nuire de son ancien employeur et des manquements de ce dernier postérieurement à la rupture ;

Il sollicite :

— que soit ordonnée la rectification de l’attestation Pôle Emploi et du solde de tout compte, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

— la condamnation du cabinet Fidal à fournir un solde de participation légale corrigé et de procéder au versement correspondant, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

Il demande en tout état de cause la condamnation du cabinet Fidal au paiement de 10.000 euros au titre de l’Article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées au RPVA le 11 mars 2020, M. X demande à la cour d’ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture, ou à titre subsidiaire de rejeter les conclusions et pièces déposées par M. X le 14 janvier 2020.

Elle demande que M. X soit dit irrecevable et mal fondé en ses demandes de rappel de salaire et débouté de celles-ci, qu’il soit dit que la prise d’acte de rupture doit produire les effets d’une démission, que M. X soit condamné à lui verser les sommes de :

-22 500 euros au titre de l’indemnité de préavis consécutive à sa démission.

-30 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices matériel et moral du fait de la violation des dispositions de l’article 9 du RIN.

Par avis du 27 novembre 2019, le ministère public, à qui la procédure a été communiquée, a déclaré s’en rapporter.

L’affaire initialement fixée à l’audience du 23 janvier 2020 a dû être renvoyée à l’audience du 24 mars 2020 en raison d’un mouvement national de protestation des avocats, puis à l’audience du 25 juin 2020 en raison de la crise sanitaire et des mesures de confinement, puis à nouveau reportée à l’audience du 25 mars 2021, l’une des parties ayant refusé la procédure sans audience.

Vu l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé des moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions susvisées, déposées et soutenues oralement à l’audience du 24 mars 2021.

MOTIFS

Il y a d’autant moins lieu à rabat de clôture que dans le cadre de la présente affaire qui relève de la procédure orale, aucune ordonnance de clôture n’a été rendue : cette demande est sans objet.

La demande de rejet des conclusions et pièces déposées le 14 janvier 2020 motivée par un dépôt postérieur à une date d’ordonnance de clôture qui n’a jamais été prise, est infondée.

Sur la rupture du contrat de travail

La cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 3 avril 2018 pour les motifs suivants : «Vu les articles 7, alinéa 7, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, et

142 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat ;

Attendu qu’aux termes du premier de ces textes, les litiges nés à l’occasion d’un contrat de travail ou de la convention de rupture, de l’homologation ou du refus d’homologation de cette convention ainsi que ceux nés à l’occasion d’un contrat de collaboration libérale sont, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier, à charge d’appel devant la cour d’appel ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 8 novembre 2007, avec effet au 1^er décembre 2007, M. X a été embauché en qualité de juriste salarié par la société Fidal ; qu’il a sollicité, après huit années d’exercice, son inscription au tableau de l’ordre des avocats au barreau de Marseille et prêté serment le 6 juin 2016 ; qu’aucun contrat de travail d’avocat salarié n’ayant été régularisé entre les parties, un désaccord est apparu, en novembre 2016, à l’occasion de l’arrêté du décompte de rémunération afférent à l’exercice social clos et de la fixation de la fiche d’objectifs pour le nouvel exercice ; que, soutenant que son employeur lui avait imposé un nouveau mode de calcul pour sa part de rémunération variable, entraînant une diminution substantielle de ses revenus, M, X a, par lettres recommandées avec demande d’avis de réception du 22 décembre 2016, pris acte de la rupture de son contrat de travail et saisi le bâtonnier pour obtenir la requalification de la prise d’acte en licenciement abusif ;

Attendu que, pour déclarer le bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Marseille incompétent pour connaître du litige, après avoir relevé que M. X reproche à la société Fidal un changement de son mode de rémunération, telle que prévue par le contrat à durée indéterminée du 8 novembre 2007 et ses avenants, l’arrêt retient que l’intégralité de ses demandes financières porte uniquement sur les modalités d’exécution de son contrat de juriste salarié et qu’il ne peut se prévaloir d’une modification de son contrat d’avocat salarié comme étant la suite d’un contrat de juriste ayant pris fin ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, à la date de la rupture, M.

X était lié à son employeur par un contrat de travail d’avocat salarié depuis le mois de juin 2016, de sorte que le litige relevait, au moins pour partie, de la compétence du bâtonnier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; »

Alors que M. X était employé par la SELAS Fidal par contrat de travail à durée indéterminée en date du 8 novembre 2007 au poste de juriste salarié et qu’il occupait depuis l’avenant du 2 janvier 2015, un poste de « senior manager/ directeur de mission », par lettre du du 13 juin 2016, le bâtonnier de Marseille lui indiquait avoir fait droit à sa demande d’inscription au barreau de Marseille en qualité d’avocat salarié de la société FIDAL, demande effective à compter de sa prestation de serment, soit le 6 juin 2016.

Alors que l’article 16 du contrat initial du 8 novembre 2007 qui n’a fait l’objet d’aucune modification contractuelle prévoyait, s’agissant de la fin du contrat : « Il peut y être mis fin, hors période d’essai, par l’une ou l’autre des parties, dans les conditions fixées par l’article 20 de la convention collective » et que l’article 20 de la convention collective des cabinets d’avocats, applicable au contrat du 8 novembre 2007, évoque uniquement le licenciement ou la démission, il convient de constater qu’il n’est fait état d’aucun évènement émanant de l’une ou l’autre des parties, ou de leur volonté commune, de mettre fin au contrat du 8 novembre 2007. Dans le même sens, il ne peut

qu’être constaté qu’il n’a remis à M. X aucun document de fin de contrat en juin 2016.

Les seules modifications intervenues entre les parties, quant à l’exécution du contrat en cours au 6 juin 2016 consistent à compter du mois de juin 2016, en des bulletins de salaire indiquant un emploi d’avocat, au coefficient HE, sans niveau d’échelon, la convention collective applicable étant celle des avocats salariés ( CCN 1850) et l’absence de versement de prime d’ancienneté, alors que jusqu’en mai 2016, les bulletins de paie mentionnaient un emploi de juriste, au coefficient 410, avec un niveau d’échelon N2E2, la convention collective applicable étant la convention collective du personnel salarié des cabinets d’avocat ( CCN 1000), avec perception d’une prime d’ancienneté.

Il en résulte que les seules modifications contractuelles intervenues en juin 2016 tenaient à l’emploi occupé avec application de la convention collective correspondante et du coefficient de la nouvelle convention collective applicable, sans modification des autres éléments de rémunération résultant du contrat et des avenants conclus entre les parties qui continuaient à s’appliquer, aucun élément légal, conventionnel ou contractuel ne permettant de retenir une caducité de ces dispositions.

Notamment, le projet de contrat d’avocat salarié qui n’est signé d’aucune des parties, ne peut avoir une quelconque valeur contractuelle et produire le moindre effet.

Alors que les demandes du salarié concernent d’une part la rupture du contrat de travail, intervenue quand il était employé en tant qu’avocat, et d’autre part le paiement de sommes dont notamment des régularisations annuelles de salaires qui n’étaient exigibles que postérieurement au 6 juin 2016 ce qui fait que ces sommes étaient dues ou restaient dues par l’employeur dans le cadre d’un contrat de travail liant un avocat et un cabinet d’avocats, le litige relatif à ces demandes relevait bien en sa totalité de la compétence du bâtonnier conformément aux dispositions de l’article 142 du décret n°91 -1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat qui prévoient que pour tout litige né à l’occasion d’un contrat de collaboration ou d’un contrat de travail, à défaut de conciliation, le bâtonnier du barreau auprès duquel l’avocat collaborateur ou salarié est inscrit est saisi par l’une ou l’autre des parties.

Il convient donc d’infirmer la décision de Mme le bâtonnier de Marseille qui s’est déclarée à tort incompétente pour connaître du litige.

La cour d’appel étant pour ce litige, juridiction d’appel du bâtonnier de Marseille par l’effet de l’arrêt de cassation du 19 juin 2019, il convient en application de l’article 88 du code de procédure civile, d’évoquer le litige relatif à l’exécution et à la rupture de ce contrat de travail , dans la mesure où il apparait de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive, compte tenu du temps écoulé depuis l’introduction de l’instance.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement abusif si les faits reprochés sont établis à l’encontre de l’employeur et suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat. Dans le cas contraire, la prise d’acte produit les effets d’une démission.

En application de l’article 9 du code de procédure civile, il appartient au salarié d’établir la preuve des faits qui selon lui, justifient la prise d’acte de rupture.

Suivant avenant du 2 janvier 2015 « conditions particulières juriste Senior Manager / Directeur de mission », il était prévu : « La rémunération annuelle indemnité de congés payés incluse, résulte de l’addition des composantes suivantes :

' Une partie fixe

' Une partie variable dont le montant dépend de la réalisation d’objectifs liés à la performance du senior manager / directeur de mission et à celle du périmètre dont il a la responsabilité.

La rémunération cible est composée de ces 2 éléments dans les proportions respectives de:

—  60 % partie fixe et

—  40 % partie variable.

selon les modalités précisées dans la fiche d’objectifs annuelle. »

Est annexée à ce document, un courrier de l’employeur du 17 novembre 2014 indiquant :

« Votre acompte mensuel brut, à valoir sur votre rémunération globale de l’exercice 2014 2015 sera de : SEPT MILLE DEUX CENTS EUROS (7200€)

Vos modalités de rémunération sont identiques à celles de l’exercice 2013/2014.

Votre budget pour l’exercice 2014/2015 a été fixé à : TROIS CENT MILLE EUROS (300.000 €), celui de B Y a SOIXANTE QUINZE MILLE EUROS (75.000 €) »

Suivant avenant du 10 décembre 2013 « conditions particulières « avocat-manager / responsable de mission » période du 1^er octobre 2013 au 30 septembre 2014 », il était prévu : « La rémunération annuelle, indemnité de congés payés incluse, est composée de :

' Une partie fixe d’un montant annuel de : SOIXANTE DIX NEUF MILLE DEUX

CENTS EUROS (79.200 €)

' Une partie variable : votre rémunération globale brute sur l’exercice sera égale à 36 % I.C.P. comprise sur vos propres honoraires nets encaissés, majorée, en cas de dépassement de Madame B Y de son budget de 37.000 €, de 36 % (dont I.C.P.) du dépassement. »

Ces modalités ont été appliquées pour l’exercice 2014/2015 suivant « décompte de rémunération » (pièce 5 salarié)

Le salarié fait valoir qu’au mois de décembre 2016, il aurait dû percevoir la somme de 33.680 € sur ses rémunérations dues au titre de l’exercice 2015-2016, en plus de son acompte mensuel de 7500 €, alors qu’il n’a perçu que 22.229 € au titre de 50% des rémunérations restant dues sur cet exercice, soit un salaire non versé de 11.451 €.

Il en déduit que l’employeur a fixé unilatéralement sa rémunération au titre de 2015/2016 (1^er octobre/30 septembre) à la somme de 135.113 € alors qu’il lui était dû 180.244 €.

Il fait valoir à cet égard le solde de tout compte fixant sa rémunération au titre de cet exercice à la somme de 135.113 €.

Le salarié produit des documents « récapitulatif général honoraires » faisant état pour la période 2015-2016 pour lui des honoraires facturés d’un montant de 397.517 € et pour M^me Y des honoraires facturés d’un montant de 140.161 €.

L’employeur invoque la disposition contenue dans les avenants des 10 décembre 2013 et 2 janvier 2015 suivant laquelle « Le règlement définitif de la rémunération intervient dans les cinq mois suivant la clôture de l’exercice social sous réserve de l’encaissement des honoraires nets personnels el collectifs retenus pour l’établissement du décompte de rémunération »

Cette disposition ne fait que fixer un délai maximum pour le règlement définitif de la rémunération et il doit être constaté en l’espèce que l’employeur a choisi de régler la rémunération variable sur le bulletin de salaire de décembre 2016 pour l’exercice 2015-2016, tout comme il l’avait fait en décembre 2015 à hauteur de 50% pour l’exercice 2014-2015 »

L’employeur fait valoir des avoirs consentis à différents clients, soutenant que ceux-ci doivent être déduits de la facturation du salarié.

Or, il doit être constaté que ces avoirs sont datés du :

-30 septembre 2017 : annulation d’une facture de 65280 € TTC du client 2F2P du 30 septembre 2016 et avoir de 600 € TTC pour client Vassalo sur facture du 30 septembre 2016,

-16 mars 2017 : annulation d’une facture de 5400 € TTC du client Patriwine du 30 septembre 2016

-28 septembre 2017 : avoir de 26183,66 € TTC sur facture client Solia du 21 juillet 2016 d’un montant indéterminé

Il doit être également relevé qu’à partir des numéros et dates des factures visés par les avoirs, il ressort que le montant des factures ne correspondent pas à ceux listés dans le « récapitulatif général honoraires ». Ainsi :

— la facture 2F2P 011548 du 30/09/16 générant un avoir pour 54400 € HT est mentionnée dans le récapitulatif pour 40.000 €

— la facture Vassalo 011569 du 30/09/06 visée dans l’avoir du 30 septembre 2017 pour 500 € HT est mentionnée dans le récapitulatif pour 425,53 €

— la facture Patriwine 011564 du 30/09/16 visée dans l’avoir du 16 mars 2017 pour 4500 € HT est mentionnée dans le récapitulatif pour 2003 €

— la facture Solia 009515 du 21/07/16 générant un avoir pour 21819,72 € HT est mentionnée dans le récapitulatif pour 3744,68 €

Alors que le salarié conteste ces avoirs et sollicite notamment l’extrait des comptes clients dans la comptabilité certifiés par son commissaire aux comptes et les éléments qui justifient la production des avoirs dont les lettres de contestation des clients, la cour ne peut que constater qu’outre les incohérences ci-dessus relevés, l’employeur ne justifie pas de la passation des avoirs dans les écritures comptables, ne s’explique sur les très longs délais entre l’émission des factures initiales et la date des avoirs et de la réclamation des clients 2F2P et Vassalo.

La lettre du client Patriwine du 25 février 2020 relevant des erreurs ponctuelles pour l’assemblée générale de septembre 2016 n’apparait pas crédible pour justifier un avoir de 5400 € à la date du 16 mars 2017

Quant au client Solia, s’il est justifié de réclamations de ce client, outre que les échanges montrent l’existence d’avoirs émis de part et d’autre ( ainsi il était proposé par la société Fidal en février 2017 une émission d’avoirs pour 21819,72 € et 8000 € HT contre 10.350 € HT par le client), il ne peut être trouvé de concordance entre les éléments fournis et la facture de 3744,68 € figurant sur le récapitulatif général.

Au vu de ces éléments, la cour considère que ces avoirs ne peuvent être considérés comme probants.

En tout état de cause, il convient de relever que l’employeur dans le « décompte de rémunération Exercice 20158/2016 » a bien pris en compte au titre de la réalisation des « honoraires personnels » le montant de 397.517 € résultant du récapitulatif général honoraires et calculé le montant de la rémunération variable sur cette base. Ainsi, il est caractérisé que les avoirs établis plusieurs mois après la rupture du contrat de travail ne sont pas intervenus dans le décompte de rémunération de novembre 2016.

Ce décompte n’intègre pas les honoraires facturés par M^me Y, en violation des dispositions contractuelles qui avaient été appliquées pour l’exercice précédent.

Au regard des montants visés dans les récapitulatifs et des pourcentages applicables aux termes des dispositions contractuelles, la rémunération globale brute congés payés inclus de M. X devait se chiffrer pour l’exercice 2015/2016 à la somme de 180.244 € brut.

Il est ainsi établi que l’employeur unilatéralement, a modifié la rémunération du salarié en ne prétendant devoir lui verser qu’un total de 163.000 € et en ne lui versant en décembre 2016 que la somme de 22.229 € au titre de 50% de la rémunération due au titre de l’exercice 2015/2016, alors qu’il aurait dû lui verser, compte tenu des sommes déjà versées, la somme de 33680 € brut.

Cette faute de l’employeur, constitutive d’une modification unilatérale du contrat de travail et privant le salarié d’une part substantielle de sa rémunération, est d’une gravité telle qu’elle justifiait la prise d’acte de rupture, rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Elle doit en conséquence produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les rappels de salaires

Au vu de ce qui précède, M. X ayant perçu au titre de l’exercice 2015-2016, la somme totale de 135.113 €, il lui reste dû la somme de 45.131 € brut, congés payés inclus.

Sur la portabilité de la complémentaire prévoyance-frais de santé d’activité

M. X soutient qu’il n’a pu bénéficier de la portabilité de la prévoyance et de la complémentaire frais de santé d’activité, du fait de l’envoi tardif des documents de fin de contrat, plus d’un mois après la rupture du contrat de travail. Il indique que sa partenaire de PACS étant enceinte et ayant ensemble deux enfants en bas âge, il a dû souscrire une complémentaire mutuelle et prévoyance à titre personnel pour un coût annuel de 5.026,14 €

Alors que l’employeur ne conclut pas sur ce point, qu’il est établi que l’employeur n’a adressé les documents de fin de contrat que par courrier daté du 31 janvier 2017, que M. X justifie avoir souscrit un contrat de prévoyance et une assurance complémentaire santé le 19 janvier 2017, le préjudice résultant du manquement de l’employeur quant au défaut d’information sur la portabilité sera réparé par l’allocation d’une indemnité de 200 €, dès lors que la portabilité n’implique pas la gratuité et que M. X ne justifie au vu des documents produits que de l’engagement des sommes de 1297,26 € et de 310,74 €.

Sur la participation légale

M. X fait valoir que suivant courrier de l’employeur du 13 avril 2017, sa participation a été calculée sur une rémunération de l’exercice 2015-2016 de 149.244 €, alors qu’elle aurait dû être calculée sur une rémunération de 180.244 €

L’employeur ne conclut pas sur ce point.

Au regard de ce qui précède, le salarié est en effet fondé à demander le calcul de sa participation sur la base d’une rémunération pour l’exercice 2015-2016 de 180.244 €. Il convient en conséquence de faire droit à la demande de fourniture par l’employeur d’un solde de participation légale corrigé et du versement correspondant, sans qu’il y ait toutefois lieu de prévoir une astreinte

Sur les congés payés

Suivant les dispositions contractuelles, la rémunération prévue incluait les indemnités de congés payés. Ainsi, dans le décompte de rémunération exercice 2015/2016, l’employeur a bien considéré que la somme de 17334 € pour « indemnité de congés payés incluse » faisait partie de la rémunération globale. Si le salarié soutient n’avoir « pu bénéficier des congés payés du fait de la rupture du contrat de travail », force est de constater qu’il ne chiffre pas le nombre de jours de congés qu’il n’aurait pu prendre du fait de cette rupture, mettant ainsi la cour dans l’impossibilité d’apprécier le bien fondé de sa demande.

Sur les sommes à allouer au titre de la rupture du contrat

M. X né en 1985, avait une ancienneté de plus de 9 ans dans une entreprise employant au moins 11 salariés. Sollicitant une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 210.284,62 € et faisant état d’une compagne étudiante ne disposant d’aucun revenu, de deux enfants à charge, de frais de crèche, de la naissance d’un troisième enfant en 2017, d’un loyer d’habitation d’un montant mensuel de 2050 € et encore de trois crédits automobiles, il oublie simplement de faire état de sa situation post-rupture et de ses revenus depuis 2017.

L’employeur comble partiellement cette carence manifeste en indiquant, sans être contredit, que M. X a créé le 5 janvier 2017 son propre cabinet d’avocats, s’associant avec trois autres avocats rencontrés au cabinet Fidal pour fonder le cabinet Jaberson et recruter deux collaboratrices du cabinet Fidal, ces cinq personnes ayant présenté leur démission du cabinet Fidal entre le 16 décembre 2016 et le 10 février 2017. Il produit un article de presse reprenant les propos de M. X sur les locaux de son cabinet à Marseille « Un choix stratégique, une envie de proximité, de prestige et de solennité pour nos clients, notamment grâce à cette vue sublime sur le Vieux-Port ». Cet article fait état d’un cabinet d’une dizaine de personnes, ayant des désirs d’implantation sur la côte d’Azur et sur Paris.

En l’absence d’éléments fournis par M. X concernant ses revenus professionnels postérieurs à la rupture, il convient de constater au vu de ce qui précède qu’il ne justifie pas d’un préjudice économique.

Dès lors, au regard des dispositions de l’article L1235-5 du code du travail, il convient de lui allouer une indemnité de 91.000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Alors que les éléments ci-dessus démontrent que la modification unilatérale du contrat de travail et le défaut de paiement des rémunérations qui lui étaient dues en décembre 2016 ont constitué une aubaine pour M. X lui permettant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail et de s’investir dans un projet d’association externe préalablement envisagé, ces mêmes éléments démontrent que M. X n’a pas subi du fait de la rupture, le « préjudice moral et physique » qu’il allègue à l’appui de sa demande d’indemnité de 50.000 €, demande dont il doit être débouté, l’intention de nuire de l’employeur n’étant pas établie dans la mesure où la modification unilatérale de la rémunération apparait avoir eu seulement pour l’employeur le but de diminuer la charge salariale représentée par l’emploi de M. X.

L’indemnité de préavis de trois mois doit être fixée à la somme de 45.061€ brut. Cette indemnité est calculée sur la base de la rémunération contractuelle due, incluant l’indemnité de congés payés.

L’indemnité conventionnelle de licenciement due pour neuf ans et 4 mois d’ancienneté à la date de fin de la période de préavis est de 28.038 €

Sur le droit individuel à la formation

Sans aucune explication, ni aucun décompte, M. X demande une indemnité de 1.098 € pour perte des droits acquis au titre du droit individuel à la formation. N’alléguant ni ne justifiant d’aucun préjudice à cet égard, il doit être débouté de sa demande.

Sur la demande de la SELAS Fidal pour manquement au règlement intérieur national (R.I.N.)de la profession d’avocat

La SELAS Fidal soutient que le salarié aurait manqué au respect des dispositions suivantes :

— article 9 du RIN « L’avocat qui reçoit l’offre d’un dossier doit vérifier si un ou plusieurs confrères ont été préalablement chargés de ce dossier comme défenseur ou conseil du client.

L’avocat qui accepte de succéder à un confrère doit, avant toute diligence, le prévenir par écrit et s’enquérir des sommes pouvant lui rester dues. »

— article 3 du décret du 12 Juillet 2005 : « L’avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité dans le respect des termes de son serment. Il respecte, en outre, dans cet exercice les principes d’honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie. »

— article 1^er du même décret : « Les principes essentiels de la profession guident le comportement de l’avocat en toutes circonstances. ».

Le cabinet Fidal lui reproche de ne pas l’avoir « informé de son intervention en ses lieu et place dans bon nombre de dossiers », manquant ainsi aux principes déontologiques de la profession. Il fait valoir que « à compter du 23 Décembre 2016, c’est-à-dire dès le lendemain de la rupture de son contrat de travail, et alors que les clients n’avaient pas été informés de son départ par la SELAS FIDAL, certains d’entre eux – et pas des moindres au regard des chiffres d’affaires réalisés sur les trois dernières années – indiquaient en avoir connaissance et demandaient à ce que leurs dossiers lui soient transférés. ». Il produit des courriers de divers clients qui lui ont été adressés entre le 23 décembre 2016 et le 10 janvier 2017.

Or, la lettre de prise d’acte de rupture produit ses effets à la date de son envoi, soit en l’espèce le 22 décembre 2016.

S’il ne peut certainement pas être exclu que M. X ait approché pendant l’exécution du contrat de travail les clients qui allaient ensuite le suivre dans son cabinet, et s’il n’est pas contesté que le cabinet de M. X n’a été créé que le 5 janvier 2017, il n’en reste pas moins qu’au regard des dates des courriers adressés par les clients, il n’est pas établi que M. X avait accepté pendant l’exécution de son contrat de travail l’offre des dossiers de ces clients et qu’il aurait donc dû pendant l’exécution de son contrat de travail prévenir la SELAS Fidal et s’enquérir des sommes pouvant lui rester dues.

Ainsi, alors que ce litige concerne des faits intervenus postérieurement à la rupture du contrat de travail et a trait aux relations entre avocats, alors qu’il ne faisait pas partie du litige soumis à Mme le bâtonnier de Marseille pas plus qu’il n’était évoqué devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, alors que la cour de céans, en dehors du cas d’espèce du fait de l’arrêt de cassation, n’est pas juridiction d’appel des décisions du bâtonnier de Marseille, alors que M. X fait pertinemment valoir que cette demande nouvelle porte sur le règlement d’un litige entre deux avocats succédant dans un même dossier et relève de la procédure prévue à l’article 179-1 du décret du 27 novembre 1991, il apparait que cette demande reconventionnelle ne se rattache pas aux prétentions originaires par un lien suffisant de telle sorte qu’au visa de l’article 70 du code de procédure civile, cette demande formulée pour la première fois en cause d’appel sur renvoi de cassation doit être déclarée irrecevable.

Sur les autres demandes

Il sera ordonné la remise d’un solde de tout compte et d’une attestation Pôle-emploi conformes aux dispositions de l’arrêt, sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

L’équité ne commande pas en l’espèce, de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition :

Dit la demande de révocation de l’ordonnance de clôture sans objet et déboute la SELAS Fidal de sa demande de rejet des conclusions adverses

Infirme la décision de Mme le bâtonnier de Marseille

Statuant à nouveau :

Dit que Mme le bâtonnier de Marseille était compétente pour connaître du litige opposant M. X et la SELAS Fidal relatif à l’exécution et à la rupture du contrat de travail

Evoquant ce litige :

— Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail était justifiée et qu’elle doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamne la SELAS Fidal à payer à M. X les sommes de :

>45.061 € brut au titre de l’indemnité de préavis ;

>28.038 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

>91.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

>45.131€ brut au titre des salaires restant dus sur l’exercice 2015/2016, indemnités de congés payés incluses ;

>200 € au titre d’indemnité pour perte des droits acquis au titre de la portabilité de la complémentaire prévoyance et de la complémentaire frais de santé d’activité ;

Condamne la SELAS Fidal à fournir à M. X dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt la SELAS à fournir un solde de participation légale corrigé en considération de la rémunération annuelle de l’exercice 2015-2016 et à procéder au versement correspondant,

Ordonne la remise par la SELAS Fidal à M. X d’une attestation Pôle Emploi et d’un solde de tout compte conformes aux dispositions de l’arrêt sous astreinte de 500 euros par jour de retard;

Déclare la SELAS Fidal irrecevable en sa demande relative au non-respect du règlement intérieur national de la profession d’avocat

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Condamne la SELAS Fidal aux dépens de l’instance.

la greffière, le président,