ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 05 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/02017 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PMHC

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 16 MARS 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 21/00416

APPELANT :

Monsieur [G] [H]

né le 23 Août 1994 à [Localité 4]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Marjolaine RENVERSEZ, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2022/004641 du 27/04/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEE :

S.A.S. LA GALINE

Domiciliée [Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Anne-sophie DE MAURA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, substituée par M^e Isabelle MOLINIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 09 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 OCTOBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [G] [H] a été engagé à temps partiel (130 heures mensuelles) en qualité d’employé libre-service et caisse, à compter du 18 septembre 2019, suivant contrat à durée déterminée, puis à compter du 30 décembre 2019, suivant contrat à durée indéterminée par la SAS La Galine qui exploite un supermarché sous l’enseigne Netto à [Localité 2] et relève de la convention collective fruits-légumes épicerie de détail, en contrepartie d’une rémunération mensuelle brut de 1319,50 euros.

Le contrat de travail est toujours en cours à ce jour.

Par SMS du 18 mars 2020, il a informé son employeur qu’il faisait valoir son droit de retrait en raison de son état de santé et des risques de contaminations de ses collègues et clients, dans un contexte de pandémie due au virus Covid-19, en l’absence de mesures de protection mises en place par la société.

Le 25 mars 2020, l’employeur l’a mis en demeure de reprendre son poste, ou à défaut, de justifier de son absence.

Du 1er avril au 15 avril 2020, le salarié a bénéficié d’un congé de maintien à domicile pour garde d’enfants et a repris son poste le 16 avril suivant.

A compter du 15 juin 2020, il a été placé en arrêt de travail qui a été régulièrement prolongé, sans qu’il puisse reprendre son poste.

Par courrier du 29 juillet 2020, le salarié a dénoncé avoir subi des faits de harcèlement moral de la part de son employeur.

Le 23 mars 2021, il a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier, notamment aux fins de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par jugement du 16 mars 2022, le conseil a :

— jugé la pièce numéro 5 fournie par la société recevable,

— requalifié le contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 septembre 2019 et condamné la société à verser au salarié la somme de 1 319,50 euros au titre de l’indemnité de requalification,

— débouté le salarié de l’ensemble de ses autres demandes,

— ordonné à la société de délivrer au salarié les conditions générales de la prévoyance collective, sans astreinte,

— débouté la société de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit qu’il n’y a pas lieu de répondre aux demandes du salarié quant aux dispositions prévues par l’article 108 du décret du 19 décembre 1991 en raison de l’abrogation de ces dispositions,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Le 14 avril 2022, M. [H] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance du 9 septembre 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 octobre 2024.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 12 juillet 2022 par voie électronique, M. [G] [H] demande à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau,

— condamner la SAS La Galine à lui verser les sommes suivantes :

* 746,03 euros brut à titre de rappel de salaire du 17 mars au 30 mars 2020 outre 74,60 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 2 077,06 euros brut à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps plein outre 207,70 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 2 307,80 euros à titre de complément de salaire sur la base d’un temps plein outre 230,78 euros au titre des congés payés afférents,

* 5 000 euros à titre de dommages intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité,

* 100 euros bruts à titre de prime de premier de ligne,

* 5 000 euros à titre de dommages intérêts en réparant de préjudice moral résultant du harcèlement moral,

* 7 917 euros au titre de l’indemnité réparant la nullité de licenciement, et à titre subsidiaire, au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 2 639 euros à titre d’indemnité de préavis outre 263,90 euros à titre d’indemnité de congés payés sur le préavis,

* 725,72 euros à titre d’indemnité légale de licenciement (à parfaire),

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des engagements contractuels,

— ordonner la remise des conditions générales de la prévoyance en cas d’incapacité de travail, les bulletins de paie rectifiés et les documents sociaux conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification ;

— dire que la Cour se réserve la liquidation d’astreinte sur simple requête ;

— condamner l’employeur à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des articles 35 et 37 de la loi du 9 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle en appel et également en première instance,

— donner acte à Maître Renversez de ce qu’elle s’engage à renoncer au bénéfice de l’aide juridictionnelle, dans les conditions prévues à l’article 108 du décret du 19 décembre 1991, si dans le délai de douze mois à compter de la délivrance de l’attestation de fin de mission, elle parvient auprès de la société à récupérer la somme ainsi allouée ou en cas d’insolvabilité de la société constatée par décision de justice ;

— juger que les condamnations porteront intérêts à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— faire application de l’anatocisme sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil ;

— débouter la société de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la société à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel et en première instance, outre les entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 1er août 2022 par voie électronique, la SAS La Galine demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et condamner M. [H] à lui verser une somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d’appel.

Ainsi, l’employeur ne fait pas appel incident du chef de jugement lié à la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée et à l’indemnité de requalification.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

MOTIFS :

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet.

L’article L. 3123-6 du code du travail prévoit que le contrat de travail à temps partiel est écrit et que, parmi les mentions obligatoires, il doit indiquer la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées.

A défaut, le contrat de travail n’est pas automatiquement requalifié mais est simplement présumé être à temps complet.

Ainsi, en absence d’écrit ou en cas d’insuffisance des mentions figurant au contrat, au regard des exigences légales, l’employeur peut renverser cette présomption simple de l’existence d’un contrat de travail à temps complet s’il établit que le salarié travaille effectivement à temps partiel, qu’il peut connaître ses rythmes de travail et n’est pas tenu de se tenir en permanence à sa disposition.

En l’espèce, en premier lieu, le salarié expose qu’il ne pouvait pas prévoir son rythme de travail faute d’être prévenu de ses horaires de travail et qu’il devait se tenir en permanence à la disposition de l’employeur ; ce, du mois de septembre 2019 au mois de juin 2020. Il ajoute qu’il ne pouvait pas rechercher un autre travail à temps partiel car le contrat de travail prévoyait la possibilité de travailler 7 jours par semaine.

Le contrat de travail à durée déterminée stipule que la durée hebdomadaire de travail sera de 30 heures réparties sur 6 jours à raison de 5 heures par jour du lundi au samedi inclus, que les horaires seront communiqués au salarié par planning et qu’il est expressément convenu que cette répartition pourra être modifiée en fonction des nécessités liées au bon fonctionnement des services, en cas de surcroît temporaire ou saisonner d’activité, d’absence et/ou remplacement d’un ou plusieurs salariés, réorganisation des horaires collectifs de travail de la société ou du service ou changement d’affectation au sein de la société.

Il stipule également que le salarié pourrait être amené à travailler le dimanche.

L’employeur verse aux débats les plannings des semaines 41 (du 7 au 13/10/19), 43 (du 21 au 27/10/19), 44 (du 28/10 au 3/09/19), 47 (du 18/11 au 24/11/19), 49 (du 2 au 8/12/19) et 52 (du 23 au 29/12/19), non signés par le salarié.

L’analyse de ces documents montre que si le salarié a, au vu desdits plannings, accompli un temps partiel à hauteur de 30 heures hebdomadaires conforme à la durée contractuelle et qu’il n’a jamais travaillé en sus le dimanche, en revanche, la répartition des horaires étaient différente de celle annoncée contractuellement puisqu’il était programmé ces semaines-là les matins de 6h30 à 11h00 du lundi au samedi inclus soit 4 heures 30 par jour au lieu de 5 heures, outre de 15h00 à 18h00 le samedi après-midi, soit 3 heures.

Certes, ainsi que l’a relevé le conseil de prud’hommes, ces horaires apparaissent stables.

Mais aucune pièce du dossier n’établit que le salarié a été informé suffisamment à l’avance de cette nouvelle répartition de ses horaires hebdomadaires et l’employeur ne prouve pas que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il ne devait pas se tenir constamment à sa disposition.

Au surplus, le bulletin de salaire de mars 2020 mentionne 151,67 heures de travail, soit un temps complet, dont 82 heures d’absence ont été retirées.

Dès lors, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié à temps complet à compter du 7 octobre 2019.

S’agissant de la demande de rappel de salaire subséquente, le salarié sollicite une somme au titre de la période du 17 septembre 2019 au 15 juin 2020 ainsi qu’une somme au titre de la période du mois de septembre 2021 à la date de ses écritures, à parfaire.

L’employeur doit verser au salarié la somme de 1 678,13 euros brut correspondant au rappel de salaire pour un temps complet du 7 octobre 2019, date de la requalification, jusqu’au 15 juin 2020, outre la somme de 167,81 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Au vu de la requalification à temps complet, le salarié est bienfondé à solliciter le complément de salaire à compter de septembre 2021 sur la base d’un temps complet.

En second lieu, le salarié fait valoir qu’ayant dû travailler toute la journée du samedi, il n’a pu profiter de ses enfants dont la résidence habituelle est confiée à leur mère et sollicite une indemnisation de 5 000 euros de dommages et intérêts à ce titre. Il présente cette demande dans le cadre du dispositif de ses conclusions à titre subsidiaire, si la cour ne faisait pas droit à sa demande de licenciement nul pour harcèlement moral, de sorte que la demande sera examinée ci-dessous.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire correspondant au temps complet.

Sur le droit de retrait et le rappel de salaire du 16 au 31 mars 2020.

L’article L. 4131-1 du code du travail dispose que le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d’une telle situation.

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.

Il résulte de ces dispositions légales d’une part, que si le motif lié à l’exercice du droit de retrait par le salarié est légitime, le licenciement peut être annulé et d’autre part, que si la situation alléguée ne diffère pas des risques habituels du poste de travail, les conditions de l’exercice du droit au retrait ne sont pas réunies.

En l’espèce, l’envoi des SMS par le salarié à son responsable les 16, 17, 18 et 21 mars 2020 n’est pas discuté, de même qu’il n’est pas contesté qu’aucune réponse n’a été envoyée au salarié jusqu’à la mise en demeure du 25 mars 2020 lui demandant de justifier de son absence.

Ainsi, il résulte des captures d’écran versées aux débats par le salarié que celui-ci a :

— le lundi 16 mars 2020 d’une part, indiqué à son responsable qu’à son retour de voyage à [Localité 4] pour voir ses enfants, la veille au soir, il s’était senti fiévreux, fatigué et malade, qu’il avait appelé le numéro 15, qu’il lui avait été conseillé de surveiller sa température, de rester confiné à son domicile, de ne pas se rendre chez son médecin ou aux urgences, de ne pas se rendre sur son lieu de travail et d’autre part, demandé à son responsable quelle était « la démarche à suivre pour sa rémunération »,

— le mercredi 18 mars 2020, relevé qu’il n’avait reçu aucune réponse et indiqué exercer son droit de retrait tout en précisant que son salaire devait lui être versé dans son intégralité.

Pour apprécier le bienfondé de l’exercice du droit de retrait du salarié, il importe de se placer à l’époque correspondant aux débuts de la pandémie liée au virus Covid-19, soit mi-mars 2020 : aucun vaccin n’était disponible, aucun traitement médical n’était adapté contre ce nouveau virus inconnu qui entraînait une hausse très importante de la mortalité et les masques ainsi que le gel hydroalcoolique faisaient défaut en dehors des établissements de soins ; ce qui a conduit les pouvoirs publics à ordonner à la population de se confiner et, dans les cas où une personne contractait le virus, il lui était demandé de ne faire appel aux services de santé, y compris son médecin généraliste, qu’en cas d’absolue nécessité afin de permettre aux patients dans un état grave d’être pris en charge.

Ainsi, lorsque le 16 mars 2020, le salarié s’est rendu compte qu’il était possiblement infecté par ce virus, il n’avait d’autre choix que de demeurer confiné à son domicile et d’en avertir son employeur en la personne de son responsable ; ce qu’il a fait.

Dans la mesure où il n’avait pas de nouvelles de ce dernier malgré ses relances par SMS et où il ne disposait pas d’un arrêt de travail faute d’avoir été en mesure de consulter un médecin, l’exercice de son droit de retrait le 18 mars 2020 apparaît justifié au regard du contexte sanitaire alarmant et exceptionnel de l’époque dû à l’absence de connaissance médicale du virus et à la pénurie de matériel de protection susceptible de freiner la contamination. En effet, le 18 mars 2020, le salarié avait un motif raisonnable de penser que sa situation de travail qui induisait un contact permanent avec la clientèle et ses collègues de travail, présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

En premier lieu, l’employeur rétorque qu’en application des décrets des 31 janvier 2020 et 9 mars 2020 ouvrant droit au versement d’indemnités journalières de sécurité sociale dans des conditions dérogatoires du droit commun, le salarié aurait dû lui fournir un arrêt de travail pour maladie motivé par une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

Certes, ces décrets prévoyaient que, par dérogation aux dispositions de l’article L. 321-2 du code de la sécurité sociale, l’arrêt de travail des assurés confinés était établi par l’assurance maladie après déclaration en ligne via le téléservice mis en place à cet effet par la Caisse nationale de l’assurance maladie ou la Mutualité sociale agricole (décret du 31 janvier 2020) , puis que cet arrêt de travail était établi par la caisse d’assurance maladie dont ils dépendaient ou, le cas échéant, par les médecins conseils de la caisse nationale d’assurance maladie et de la caisse centrale de mutualité sociale agricole qui le transmettaient sans délai à l’employeur de l’assuré (décret du 9 mars 2020).

Mais force est de constater qu’à la lecture de ses SMS, le salarié n’était pas informé de ces mesures dérogatoires et que, malgré ses demandes réitérées sur les démarches à effectuer dans la mesure où il ne disposait pas d’un arrêt de travail faute d’avoir pu consulter un médecin, il n’a obtenu aucune réponse de la part de son responsable qui a attendu le 25 mars pour le mettre en demeure de justifier de son absence « par un arrêt de travail établi par un médecin » et pour lui indiquer ne pas pouvoir prendre en compte sa situation faute de production d’un arrêt de travail établi par un médecin ; ce qui révèle une exécution déloyale du contrat de travail de la part de ce dernier.

En second lieu, l’employeur rétorque avoir immédiatement pris les mesures de protection adaptées et verse aux débats le procès-verbal de constat de Maître [F], huissier de justice, illustré de 31 photographies, lequel a constaté le 14 avril 2020, soit près d’un mois plus tard, que les préconisations gouvernementales sur le plan sanitaire étaient respectées (fiches de suivi de nettoyage pour les 6 zones de l’établissement, caisses équipées notamment d’un panneau de protection en plexiglass, affiches sanitaires apposées aux points de passages du personnel et de la clientèle, mise à disposition de gel hydroalcoolique et de gants jetables).

L’analyse des documents contenus dans ce procès-verbal établit d’une part, que les fiches de suivi de nettoyage ont été créées informatiquement le 26 mars 2020 et mises à jour le 31 mars suivant, et d’autre part, que le mode d’emploi des actions à mettre en place destiné aux salariés est daté du 3 avril 2020.

De la chronologie des événements, il se déduit que si l’employeur a réagi rapidement pour mettre en 'uvre les consignes sanitaires des pouvoirs publics, aucune mesure de protection n’était en place le 18 mars 2020, date de l’exercice de son droit de retrait par le salarié, ni le 25 mars 2020, date de la mise en demeure du salarié par l’employeur.

Dès lors, l’exercice de son droit de retrait par le salarié était justifié par le contexte sanitaire et son état de santé et celui-ci est en droit de percevoir son salaire du 16 au 31 mars 2020 qui s’établit à 746,03 euros brut outre 74,60 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur le paiement d’une prime de 1ère ligne ou de 2ème ligne.

Le salarié fait valoir que, contrairement à d’autres salariés, il n’a pas perçu la prime de 1ère ligne dans le contexte de la crise sanitaire. Il ne produit aucune pièce au soutien de sa prétention.

L’employeur rétorque qu’il n’a versé cette prime ' qu’il qualifie de 2ème ligne – à aucun salarié et ne verse pas non plus d’éléments sur ce point.

Le salarié se prévaut d’une obligation dont il ne justifie pas l’existence au sein de l’entreprise, ce type de prime ayant été laissé à la seule appréciation de l’employeur.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

Sur le harcèlement moral.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il a été victime de harcèlement moral et évoque les faits suivants :

— sa rétrogradation aux fonctions d’agent d’entretien,

— la modification de ses horaires de travail,

— les propos dénigrants répétés de la part de son responsable M. [I],

— le retard dans la transmission de l’attestation de salaire à la CPAM ayant entraîné un retard de perception des indemnités journalières en avril 2020,

— le refus de versement de la prime pour les personnes ayant travaillé avec le public entre le 15 mars et le 13 mai 2020,

— son état de santé dégradé.

Pour mémoire, la non-communication des conditions générales de la prévoyance collective en cas d’incapacité de travail demandée le 28 août 2020 était initialement le dernier grief du salarié ; toutefois, celui-ci indique abandonner ce fait au titre du harcèlement moral, précisant que l’employeur lui a remis le document après sa condamnation par le conseil de prud’hommes.

Le salarié verse aux débats les éléments suivants :

— sa lettre recommandée du 29 juillet 2020 par laquelle il demandait le paiement de son salaire pour la période débutant le 16 mars 2020 et dénonçait la dégradation de sa situation depuis sa reprise du travail, s’apparentant à du harcèlement moral du fait de :

* la modification de ses horaires de travail en juillet et le refus de lui octroyer des jours de congés au vu de sa jeune ancienneté, ce qui l’avait empêché de voir ses enfants qu’il aurait dû recevoir en juillet,

* la modification de ses tâches en ce qu’il lui était demandé d’effectuer principalement l’entretien du magasin alors qu’il a été embauché en qualité de vendeur au rayon fruits et légumes,

* du retard volontaire dans la transmission de l’attestation de salaire à la CPAM pour le priver de son indemnisation,

* des propos humiliants, tels que « mouton » pour le pousser à quitter son emploi,

— la lettre recommandée du 28 août 2020 rédigée par son avocat qui rappelle la chronologie des faits et les griefs énumérés ci-dessus, outre l’absence de souscription à la complémentaire santé et l’absence de communication des conditions générales d’obtention de la prévoyance incapacité, et sollicite la résolution amiable du litige,

— ses courriels examinés ci-dessus relatifs à son confinement et au droit de retrait, par lesquels il a sollicité de son responsable qu’il lui précise les démarches à effectuer pour continuer à percevoir sa rémunération ainsi que les courriels du 25 mars 2020 de son responsable le mettant en demeure de reprendre son poste ou de justifier de son absence par un arrêt de travail établi par un médecin puis prenant acte de ses explications sur son absence mais relevant qu’il ne peut déclarer son arrêt de travail faute d’arrêt de travail établi par un médecin,

— ses plannings du mois de juin 2020 établissant que ses horaires de travail ont évolué par rapport à ceux de 2019 examinés ci-dessus et qu’il devait travailler les après-midis et non plus les matins, étant précisé que ces nouveaux horaires se sont appliqués du 1er juin au 5 juin 2020, date de son arrêt de travail.

En outre, le salarié verse aux débats l’avis d’arrêt de travail initial pour maladie du 5 juin 2020 jusqu’au 7 juin suivant et les prolongations régulières jusqu’au 17 mars 2021, un certificat médical du 25 août 2020 de son médecin précisant qu’il présente depuis le 4 août 2020 un état anxiodépressif pour lequel un traitement a été mis en place, un avis de prolongation du 30 avril 2021 jusqu’au 11 juillet 2021 et un avis de prolongation du 30 juin 2022 jusqu’au 31 juillet 2022 inclus.

*

Aucun élément objectif ne permet de corroborer et d’établir la rétrogradation aux fonctions d’agent d’entretien. Si le salarié a pu être amené à effectuer des tâches supplémentaires sur le plan de l’hygiène, ces missions étaient conformes aux préconisations gouvernementales liées à la crise sanitaire, au vu des mesures prises constatées par l’huissier de justice.

Il en est de même pour les propos dénigrants répétés qui ne sont étayés par aucun élément objectif du dossier.

Le refus de versement de la prime entre le 15 mars et le 12 avril 2020 inclus n’est pas non plus corroboré par les éléments du dossier.

En revanche, pris dans leur ensemble, les autres faits établis, en ce compris les éléments de nature médicale ' la modification des horaires de travail, le retard de transmission de l’attestation de salaire à la CPAM, le refus des congés payés et le non-versement de la prime du 13 avril au 13 mai 2020 – sont autant d’agissements répétés qui laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

L’employeur conteste tout harcèlement moral.

Il fait valoir que la modification des horaires a été notifiée au salarié suffisamment à l’avance, qu’il a fait le nécessaire pour transmettre l’attestation de salaire à la CPAM et qu’il tenait de son pouvoir de direction le droit de refuser une demande de congés au regard des nécessités de service.

Il verse aux débats les éléments suivants :

— une lettre recommandée du 19 juillet 2020 envoyée au salarié retournée avec la mention « destinataire inconnu à l’adresse », par laquelle il conteste la légitimité de l’exercice du droit de retrait par le salarié, rappelle l’absence de tout arrêt de travail pour son absence du 17 au 31 mars inclus, le pouvoir de direction de l’employeur qui lui permet d’établir les plannings et l’ordre des départs en congés, tout en précisant qu’au regard du contexte sanitaire, le manque de personnel était permanent et nécessitait le soutien de l’ensemble des salariés et qu’il pourrait bénéficier de ses congés ultérieurement. Il admet dans cette lettre avoir transmis avec retard l’attestation de salaire à la CPAM en raison de la situation exceptionnelle due à la crise sanitaire mais conteste avoir agi de la sorte volontairement,

— des échanges de courriels en mai et juin 2020 établissant qu’il a pris attache à plusieurs reprises avec sa comptable afin de résoudre les difficultés relatives au paiement du complément de salaire du salarié ainsi que l’attestation de la CPAM du 18 mai 2020 transmise par ce dernier à l’employeur.

*

Le refus d’accorder des congés, qui relève du pouvoir de direction de l’employeur, est intervenu dans un contexte de crise en présence de quatre salariés absents au vu des mentions figurant sur les plannings produits, de sorte que ce refus est étranger à tout harcèlement.

L’employeur établit ensuite qu’il a relancé le comptable en ce qui concerne l’attestation de salaire pour la CPAM et le seul fait qu’il ait transmis avec retard ce document doit s’apprécier au regard du contexte exceptionnel décrit plus haut et est étranger à tout harcèlement.

Certes, la modification des horaires de travail est établie au vu des plannings de la fin de l’année 2019 et de juin 2020.

S’agissant du mois de juin 2020, force est de constater que les plannings produits portent la mention de quatre salariés absents dont deux malades et que, au regard de la crise sanitaire exceptionnelle, la modification des heures de travail constitue un élément étranger à tout harcèlement moral ; ce, d’autant que le contrat de travail prévoit que la répartition des horaires peut être modifiée notamment en cas d’absence ou de remplacement d’un ou de plusieurs salariés.

S’agissant de la fin de l’année 2019, le manquement est établi mais ne suffit pas à lui seul à caractériser des agissements répétés de harcèlement moral, le salarié n’ayant fait savoir à l’employeur que par lettre du 29 juillet 2020 que le travail le samedi après-midi lui posait des difficultés pour exercer son droit d’hébergement sur ses enfants.

Il s’ensuit que le harcèlement moral n’est pas établi.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnisation au titre du harcèlement moral.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité.

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, le salarié estime que l’employeur n’a pris aucune mesure adaptée d’une part, pour assurer sa sécurité à compter du 16 mars 2020, ce qui l’a contraint à exercer son droit de retrait et d’autre part, après sa dénonciation de l’existence d’un harcèlement moral à son égard.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur a rapidement mis en 'uvre les mesures de protection exceptionnelles liées à la pandémie due au virus Covid-19 dans un contexte de pénurie de masques et de gel hydroalcoolique, et que le harcèlement moral dénoncé n’est pas caractérisé.

Certes, l’exercice du droit de retrait par le salarié est reconnu comme fondé mais seulement en raison du manquement de l’employeur à son obligation de loyauté dans le traitement social de la situation de confinement du salarié pourtant imposé par voie règlementaire, ainsi que cela est développé ci-dessus.

Enfin, au moment de la dénonciation du harcèlement moral par lettre du 29 juillet 2020, le salarié était en arrêt de travail, de sorte que l’employeur ne pouvait pas prendre de mesures particulières pour sa protection.

Dès lors, le manquement à l’obligation de sécurité n’est pas caractérisé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Conformément aux dispositions de l’article 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date.

En l’espèce, le salarié fait état de quatre manquements de la part de l’employeur pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail :

— le défaut de paiement des salaires du 17 au 31 mars 2020,

— le harcèlement moral (cf les six faits examinés ci-dessus),

— le manquement à l’obligation de sécurité (cf les deux manquements examinés ci-dessus),

— le défaut de souscription de la prévoyance santé obligatoire.

Il résulte de ce qui précède que le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de sécurité ne sont pas constitués mais qu’en revanche, l’employeur aurait dû payer les salaires pendant le confinement du salarié ainsi qu’un temps complet à compter du 7 octobre 2019.

Le salarié verse aux débats ses bulletins de salaire à compter de janvier 2020 qui font état de la complémentaire santé.

L’employeur établit avoir souscrit une complémentaire santé pour le salarié auprès de l’AG2R Mondiale à compter du 1er novembre 2019 et avoir reçu de cet organisme, à la suite de son appel téléphonique du 19 août 2020, la confirmation de la remise en vigueur du contrat du salarié, son interlocuteur le priant d’accepter ses excuses, ce qui établit que l’erreur n’était pas du fait de l’employeur.

Ainsi, seuls le non-paiement du salaire pendant le confinement du salarié et la requalification en temps complet sont caractérisés.

Toutefois, ces manquements de la part de l’employeur ne suffisent pas à emporter la résiliation judiciaire du contrat de travail, celui-ci s’étant poursuivi jusqu’alors et le salarié n’ayant saisi la juridiction prud’homale que le 23 mars 2021 en résiliation judiciaire ; ce qui démontre que ce manquement n’a aucunement fait obstacle à la poursuite de la relation de travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire.

Sur la demande d’indemnisation pour manquement aux engagements contractuels.

Il résulte de ce qui précède que le salarié sollicite la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux engagements contractuels, à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour jugerait que la rupture produirait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et non d’un licenciement nul.

Dans la mesure où la demande de résiliation judiciaire est rejetée, la cour n’est pas saisie de la demande d’indemnisation des manquements aux engagements contractuels, laquelle n’est pas présentée dans le paragraphe intitulé « en tout état de cause ».

Sur les demandes accessoires.

L’employeur devra délivrer au salarié un bulletin de salaire récapitulatif conforme aux dispositions du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

La demande de délivrance des documents sociaux rectifiés sans plus de précision sera rejetée faute de rupture du contrat de travail.

La demande relative à la remise des conditions générales de la prévoyance en cas d’incapacité de travail est devenue sans objet, ainsi que le relève le salarié page 20 de ses écritures dans la mesure où l’employeur a remis ce document postérieurement au jugement.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible.

Il sera fait droit à la demande d’application de l’article 1343-2 du code civil relatif à l’anatocisme.

L’employeur sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable de le condamner à payer à Maître Renversez, avocat, la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 9 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel. Il sera donné acte à Maître Renversez de ce qu’elle s’engage à renoncer au bénéfice de l’aide juridictionnelle dans les conditions de l’article 108 du décret du 19 décembre 1991 si elle parvient à se faire payer par l’employeur la somme ainsi allouée ou en cas d’insolvabilité de ce dernier constatée par décision de justice.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement du 16 mars 2022 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a débouté M. [G] [H] :

— de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet et de ses demandes de rappel de salaire et de complément de salaire subséquentes,

— de sa demande de rappel de salaire au titre de l’exercice de son droit de retrait jugé injustifié,

— de sa demande fondée sur l’article 37 et sur l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991,

Et en ce qu’il a laissé à chaque partie la charge de ses dépens ;

Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés,

REQUALIFIE le contrat de travail de M. [G] [H] en contrat à temps complet à compter du 7 octobre 2019 ;

DIT que l’exercice du droit de retrait de M. [G] [H] était justifié ;

CONDAMNE la SAS La Galine à payer à M. [G] [H] les sommes suivantes :

—  746,03 euros brut à titre de rappel de salaire du 16 au 31 mars 2020,

—  74,60 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  1 678,13 euros brut correspondant au rappel de salaire pour un temps complet du 7 octobre 2019 au 15 juin 2020,

—  167,81 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

ENJOINT à la SAS La Galine de régulariser le complément de salaire dû à M. [G] [H] sur la base d’un temps complet à compter de septembre 2021 ;

CONFIRME le surplus du jugement ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS La Galine à délivrer à M. [G] [H] un bulletin de salaire récapitulatif conforme aux dispositions du présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu de prononcer une astreinte ;

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible ;

DIT qu’il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil relatif à l’anatocisme ;

CONDAMNE la SAS La Galine à payer à Maître Renversez, avocat, la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 9 juillet 1991 relative à l’aide juridictionnelle pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel et donne acte à Maître Renversez de ce qu’elle s’engage à renoncer au bénéfice de l’aide juridictionnelle dans les conditions de l’article 108 du décret du 19 décembre 1991 si elle parvient à se faire payer par l’employeur ou si l’insolvabilité de celui-ci est constatée par décision de justice ;

CONDAMNE la SAS La Galine aux dépens de première instance et d’appel ;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,