ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 22 MAI 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/03639 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PPLP

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 15 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 20/00359

APPELANTE :

Madame [Z] [I]

née le 13 Décembre 1968 à [Localité 10]

de nationalité Française

[Adresse 8]

[Localité 9]

Représentée par M^e Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE, substituée par M^e Gaelle BALLOCCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES :

Maître [H] [F]

Es qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la SAS VORTEX

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté par M^e KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître [M] [X]

Es qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la SAS VORTEX

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.A.S. VORTEX

Prise en la personne de son représentant légal, Me [H] [F] et Me [M] [X] en qualité de mandataire liquidateur de la SAS VORTEX

[Adresse 1]

[Localité 6]

Association L’UNEDIC (DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 11])

[Adresse 7]

[Localité 4]

Représentée par M^e Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture du 17 Février 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [Z] [I] a été engagée le 5 septembre 2016 par la SAS Vortex, en qualité de «'conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ ou à mobilité réduite, en période scolaire'», le contrat stipulant qu’elle serait amenée «'à conduire des véhicules d’une capacité pouvant aller jusqu’à 9 places. Certains seront aménagés spécialement pour le transport de personnes en fauteuil roulant. Dans ce dernier cas, cela implique la manipulation du fauteuil pour monter et descendre l’usager ainsi que l’arrimage à bord du véhicule'».

Il est acquis aux débats qu’il s’agit d’un contrat de travail intermittent.

Le 1er octobre 2019, les parties ont signé une rupture conventionnelle et la relation contractuelle a pris fin le 6 novembre 2019.

Le 27 mai 2019, une procédure de sauvegarde a été ouverte au bénéfice de l’entreprise.

Le 7 février 2020, la procédure collective a été convertie en redressement judiciaire.

Le 10 avril 2020, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins de voir son contrat requalifié en contrat de travail à temps complet et condamner l’employeur au paiement de rappels de salaire, d’une indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts en réparation de l’exécution déloyale du contrat.

Le 29 avril 2020, la liquidation judiciaire de la SAS Vortex a été prononcée, le tribunal commerce de Montpellier désignant Maître [X] et Maître [F] en qualité de liquidateurs judiciaires.

Par jugement du 15 juin 2022, le conseil de prud’hommes a :

— fixé le salaire de base à la somme de 1 057, 50 euros brut,

— fixé au passif de la SAS Vortex les sommes suivantes :

* 2 251, 12 euros brut à titre de rappel de salaire des demi-heures non payées,

* 225, 11 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 187, 59 euros brut à titre de rappel de salaire sur la prime de 13ème mois,

— débouté Mme [I] de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, du travail dissimulé, de la perte de chance d’être payée de la majoration de ses heures complémentaires,

— dit que toutes les sommes fixées au passif de la SAS Vortex devront être portées sur l’état des créances de cette société au profit de Mme [I],

— dit qu’à défaut de fond suffisant dans l’entreprise, les créances seront payées par l’AGS dans la limite de la garantie prévue aux articles L.3253-6 et L.3253-17 du code du travail,

— rappelé que, de droit, l’intérêt à taux légal s’appliquera à la date la décision concernant les créances indemnitaires et à la date de la saisine concernant les condamnations salariales et les intérêts produits par les sommes de nature salariale ont été arrêtés au jour d’ouverture de la procédure collective,

— rappelé que les condamnations prononcées au profit de Mme [I] bénéficient de l’exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail, sur la base d’un salaire mensuel de 1 057, 50 euros bruts,

— débouté les parties de leur demande plus amples ou contraires,

— débouté Maître [F] et Maître [X] de leur demande présentée sur le fondement 700 du code de procédure civile,

— mis les éventuels dépens de l’instance à la charge de la SAS Vortex et dit qu’ils seront inscrits sur l’état des créances par Maître [X] et Maître [F].

Par déclaration enregistrée au RPVA le 6 juillet 2022, Mme [I] a régulièrement interjeté appel de tous les chefs de ce jugement.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 14 février 2025, Mme [I] demande à la cour :

— de constater son appel recevable et bien fondé, de juger que ses demandes sont recevables et bien fondées et que le CGEA prendra en charge l’ensemble des sommes mises à la charge de la société Vortex représentées par ses liquidateurs à son profit';

— d’infirmer le jugement en ce qu’il

* a fixé son salaire de base à la somme de 1'057,50 euros brut,

* l’a déboutée de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, au titre du travail dissimulé, au titre de la perte de chance d’être payée de la majoration des heures complémentaires';

— juger que le contrat de travail intermittent à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps complet, fixer son salaire de base à 1'569 euros, juger que l’employeur n’a pas majoré les heures complémentaires effectuées, constater une situation de travail dissimulé, juger que l’employeur a manqué à ses obligations et à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail';

— de fixer les créances suivantes à son bénéfice au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Vortex :

* 36 795, 25 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet,

* 3 679, 53 euros au titre des congés payés y afférents,

* 3 066, 27 euros à titre de rappel de prime 13ème mois,

* 306, 63 euros à titre de congés payés y afférents';

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d’être payée de la majoration de ses heures complémentaires voire supplémentaire,

* 9 125, 68 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 10 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé sa créance au titre du rappel de salaire et son accessoire sur 30 minutes et au titre de la prime de 13ème mois’et débouter les liquidateurs et le CGEA de leurs demandes formulées à ce titre ;

«'A défaut, statuant à nouveau'»,

— juger que ses demandes sont recevables et bien fondées, que les sommes mises à la charge de la société Vortex seront inscrites au passif de celle-ci à son profit, qu’elles seront garanties par l’AGS CGEA à son profit';

— juger que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en temps complet, fixer le salaire à 1'569 euros, juger que l’employeur a prélevé à tort 30 minutes de temps de travail par journée travaillée, qu’il n’a pas majoré les heures complémentaires effectuées, qu’il a manqué à ses obligations et a exécuté de façon déloyale le contrat de travail et condamner la société Vortex et fixer la créance aux sommes de':

* 36'795,25 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet,

* 3'679,53 euros au titre des congés payés y afférents,

* 3'066,27 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois,

* 306,63 euros à titre de congés payés y afférents,

* 2 707,56 euros au titre de rappel des demi-heures non payés,

* 270,76 euros au titre des congés payés y afférents,

* 225,63 euros au titre de rappel de prime de 13ème mois,

* 22,56 euros au titre des congés payés y afférents,

* 5'000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d’être payé de la majoration de ses heures complémentaires voire supplémentaire,

* 9 125,68 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 10'000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail';

En tout état de cause, de débouter la société Vortex et ses représentants ainsi que le CGEA de leurs demandes.

' Aux termes de leurs dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 14 février 2025, Maître [H] [F] et Maître [M] [X], en leurs qualités de mandataires judiciaires à la liquidation de la SAS Vortex, demandent à la cour:

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a fixé des sommes au passif de la procédure de liquidation judiciaire au titre d’un rappel de salaire pour la ¿ heure et son accessoire et au titre d’un rappel de salaire pour la prime de 13ème mois';

— de le confirmer pour le surplus';

— débouter en conséquence Mme [I] de l’intégralité de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

'A titre subsidiaire, de limiter le montant des condamnations débouter Mme [I]':

Concernant les demandes au titre de la requalification du contrat de travail intermittent': la débouter de ses demandes de rappel de salaire pour les diverses périodes d’absence, pour la période antérieure au 10 avril 2017 et, dans tous les cas, pour la période antérieure à la première irrégularité constatée et retenue par la cour, et la débouter des demandes au titre des congés payés sur 13ème mois,

Concernant les demandes au titre de la règle des 30 minutes': la débouter de ses demandes de rappel de salaire pour la période postérieure à avril 2019 et de ses demandes formulées à titre de congés payés sur 13ème mois;

Dans tous les cas, de la débouter de sa demande tendant au cumul des rappels de salaire pour requalification du contrat de travail intermittent d’une part et pour paiement des 30 minutes d’autre part’et la débouter de l’intégralité de es demandes indemnitaires.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 12 février 2025, l’association Unedic Délégation AGS CGE de [Localité 11] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex les sommes au titre du rappel de prime de 13ème mois, du rappel de salaire sur la règle de la ¿ heure, outre les congés payés afférents';

— de confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions';

— de débouter Mme [I] de l’intégralité de ses demandes et la condamner aux entiers dépens ;

En tout état de cause, de limiter les avances de créances de l’AGS au visa des articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail selon les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-17 et L.3253-19 et suivants du code du travail et de limiter l’obligation de l’Unedic-AGS de procéder aux avances des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, à la présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et à la justification par ce dernier de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 17 février 2025.

MOTIFS

Sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet et le rappel de salaire subséquent.

La salariée sollicite la requalification de son contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet pour les motifs suivants':

— le contrat de travail intermittent n’était pas applicable dans son cas en ce qu’elle exerçait effectivement, non pas les fonctions de conducteur accompagnateur – ayant pour mission d’aller chercher l’enfant au domicile ou dans l’établissement, ce qui dépasse l’utilisation des équipements du véhicule -, mais de conducteur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire,

— elle a travaillé dans le cadre de son contrat intermittent pendant les vacances scolaires, de nuit et le dimanche,

— elle était à la disposition permanente de l’employeur et était dans l’incapacité de connaître son rythme de travail en ce que':

* aucune annexe ne lui a été transmise à compter du 31 août 2017, lui permettant de connaître les périodes de travail et les périodes de suspension de son contrat de travail,

* les horaires de travail étaient modifiés sans respect du délai de prévenance de 3 jours ouvrés selon le contrat de travail et de 3 jours ouvrables selon la convention collective et sans contrepartie,

* le nombre d’enfants à prendre en charge était variable d’un mois sur l’autre, ce qui avait des conséquences sur la durée de travail et sur sa rémunération prévue contractuellement.

En application des articles L.3123-33 et L.3123-34 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail intermittent, possible dans les entreprises couvertes notamment par une convention ou un accord d’entreprise, est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance entre périodes travaillées et périodes non travaillées.

Il s’agit d’un contrat écrit comportant notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

En premier lieu, il résulte de l’application combinée des articles L.312-33 et suivants du code du travail, des articles préambule et 1 de l’accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, des articles préambule et 2 de l’accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d’exercice de l’activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs, de l’article préambule de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur, de l’article 3 D de ce même accord, dans sa rédaction issue de l’avenant n°2 du 10 juin 2013, attachés à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, que la possibilité de conclure un contrat de travail intermittent avec un conducteur en périodes scolaires d’une entreprise de transport routier de voyageurs concerne également les salariés occupant, au sein des entreprises exerçant cette même activité, un emploi de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite qui ne travaille que pendant les périodes scolaires.

Ainsi, la fonction d’accompagnement expressément confiée à Mme [Z] [I] pouvait se limiter à une aide ponctuelle du conducteur permettant à la personne handicapée ou à mobilité réduite de monter dans le véhicule ou d’en descendre, sans qu’elle soit nécessairement tenue d’aller chercher la personne à son domicile puis de l’accompagner au sein de l’établissement scolaire.

Dans les faits, la salariée exerçait bien des fonctions de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite, pendant les périodes scolaires.

Dès lors, les parties pouvaient signer un contrat de travail à durée indéterminée intermittent.

En second lieu, le contrat de travail stipule :

— en son article 5, qu’il est expressément convenu que le travail de Mme [I] étant lié 'au rythme de l’activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires',

— en son article 5-3, que :

* 'Mme [I] exerce son activité uniquement les jours habituels de classe des établissements scolaires. Le planning annuel prévisionnel des jours travaillés au cours de l’année scolaire 2013/2014 en cours est joint au présent contrat (Cf.Annexe).

Ce planning annuel pourra être modifié chaque année en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l’Education Nationale ou de l’établissement d’accueil spécialisé. Un nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année et se substituera automatiquement au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent avenant.

Ce planning prévisionnel est susceptible d’évoluer en cours d’année scolaire en fonction des aménagements académiques ou des établissements',

* la répartition et la durée de ses horaires de travail est ensuite détaillée du lundi au vendredi inclus à raison de 4 heures de temps de travail effectif par jour,

* toute modification de la répartition des horaires et/ou de la durée du travail lui sera communiquée en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés et qu’un avenant lui sera soumis si ces modifications de la répartition revêtent un caractère durable.

La salariée fait valoir en outre qu’elle ne connaissait pas les périodes de travail et les périodes de suspension de son contrat de travail et établit qu’elle a travaillé pendant les vacances scolaires (notamment en août 2018, 2019), de nuit (notamment en mars et juillet 2018 pendant respectivement 1h10 et 1h03), mais également le dimanche (notamment en avril 2018), sans avoir signé d’autre contrat de travail.

Si la salariée fait valoir qu’elle ne connaissait pas les périodes de travail et les périodes de suspension de son contrat de travail, faute d’avoir reçu les annexes, elle ne justifie par aucun élément que contrairement aux stipulations du contrat de travail, dont toutes les pages sont paraphées et qu’elle a signé après avoir apposé la mention 'lu et approuvé', lesquelles énoncent que 'le planning annuel prévisonnel […] est joint au contrat', cette annexe n’y figurait pas. Pour la première année scolaire, les mandataires liquidateurs satisfont à leur obligation probatoire sur ce point.

En revanche, faute pour la société de justifier avoir remis à la salariée en début d’année scolaire 2017/2018 le planning de l’année à venir précisant les périodes travaillées et non travaillées, le contrat sera requalifié à temps plein à compter du 1er septembre 2017.

Pour la période antérieure, force est de constater que le contrat de travail satisfait aux obligations conventionnelles en ce qu’il détermine la durée annuelle de travail et précise la répartition des heures travaillées sur les jours de la semaine, de sorte que la salariée ne saurait se prévaloir d’aucune présomption à ce titre. Par ailleurs, elle n’apporte aucun élément au soutien de ses allégations en ce que la société ne respectait pas le délai de prévenance lors des modifications horaires, la variation des rémunérations servies selon les mois étant par ailleurs inhérente au contrat intermittent.

Dès lors, le contrat de travail intermittent ne sera requalifié en contrat de travail à temps complet qu’à compter du 1er septembre 2017.

Contrairement à ce que relèvent les mandataires liquidateurs ès qualités, en vertu de la prescription triennale applicable aux rappels de salaire prévue par l’article L.3245-1 du code du travail, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture, en l’espèce le 1er octobre 2019, de sorte que la prescription ne vaut que pour les créances échues avant le 30 septembre 2016. La demande portant sur la période comprise entre novembre 2016 et novembre 2019, celle-ci n’est pas prescrite.

En revanche ainsi qu’ils le relèvent, aucune indemnité compensatrice de congés payés n’est due sur une prime de 13ème mois puisque le 13ème mois, acquis mois par mois, couvre à la fois les périodes de présence effective et de congés payés et ne saurait être prise en considération une deuxième fois pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

La salariée verse aux débats un tableau récapitulatif et les bulletins de salaire desquels il ressort qu’il lui est dû la somme de 25 363,23 euros, outre 2 536,32 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 2 113,60 euros au titre de la prime de 13ème mois.

Le jugement sera infirmé sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés liée à la prime de 13ème mois.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, la salariée qui demande la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts, fait valoir que l’employeur a exécuté le contrat de travail de façon déloyale en appliquant l’accord dérogatoire sur la demi-heure relatif à la catégorie conducteur accompagnateur alors qu’elle ne relevait pas de cette catégorie, en ne rémunérant pas les travaux annexes, en ne procédant pas au décompte du temps de travail pourtant obligatoire dans le cadre d’un contrat de travail intermittent à temps partiel et en ne rémunérant pas les heures complémentaires majorées, en instaurant une situation de travail dissimulé pourtant dénoncée par les représentants syndicaux, en versant le salaire systématiquement avec retard et en n’appliquant pas la majoration de 10 % en cas d’exécution d’une autre tâche que celle pour laquelle elle avait été recrutée.

Le non-paiement de la demi-heure.

La salariée fait valoir qu’en vertu de l’accord ARTT du 18 avril 2002, de portée générale, le temps pendant lequel un conducteur salarié est au volant constitue du temps de travail effectif, même s’il s’agit d’un temps de trajet, que l’employeur lui a appliqué l’accord dérogatoire du 7 juillet 2009 relatif à la définition et aux conditions d’exercice de l’activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite ' alors qu’elle n’exerçait pas ces fonctions – pour retenir 30 minutes par jour sur son salaire. Elle réclame un rappel de salaire à ce titre.

Les mandataires liquidateurs rétorquent notamment que la salariée ne justifie pas de ce que la règle de la demi-heure lui aurait été appliquée.

Les règles de la prescription rappelées ci-dessus doivent s’appliquer en l’espèce, de sorte que la demande n4est pas prescrite.

Dans la mesure où la cour a requalifié le contrat de travail intermittent en temps complet, a fait droit à la demande en rappel de salaire fondée sur le temps complet et où aucun des bulletins de salaire ne mentionne une retenue de 30 minutes opérée par l’employeur sur le salaire de l’intéressée, la demande en rappel de salaire à ce titre doit être rejetée.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de la salariée de ce chef.

Le temps de travail effectif et les travaux annexes.

Le jugement n’a pas statué sur ce chef de demande.

La salariée expose avoir effectué des travaux annexes à raison d'1 heure par semaine (nettoyage et mises à niveau de son véhicule) sans avoir été rémunérée intégralement et se fonde sur l’article 4-2 de l’accord du 28 avril 2002 relatif à l’ARTT qui prévoit effectivement 1 heure minimum par semaine entière de travail décomptée obligatoirement par l’employeur comme temps de travail effectif.

Elle ne sollicite aucun rappel de salaire à ce titre mais estime que le manquement de l’employeur participe de l’exécution déloyale du contrat de travail pour laquelle elle présente une demande d’indemnisation.

Les mandataires liquidateurs ne présentent aucune observation sur ce point.

L’article 4-2 précité prévoit notamment que «'la durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail'».

A compter de septembre 2017, les bulletins de salaire font mention de «'temps annexe'» mais leur durée est parfois inférieure au minimum conventionnel (par exemple en décembre 2017 à hauteur de 0,18'; en novembre 2018, à hauteur de 0,70'; en octobre 2019, à hauteur de 0,80).

Par ailleurs, les mandataires liquidateurs ès qualités ne produisent au dossier aucun décompte de ces temps pour travaux annexes, contrairement à ce qui est prévu conventionnellement, de sorte que le manquement est établi.

La perte de chance au titre de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires.

L’article 9 alinéas 1 et 2 de l’accord du 15 juin 1992 stipule que «'Le montant de la rémunération mensuelle est fonction du temps de travail effectif dans le mois considéré.

Pour pallier le caractère variable de la rémunération d’un mois sur l’autre, un accord d’entreprise ou d’établissement, de même qu’une disposition du contrat individuel de travail peut prévoir le versement d’une rémunération mensuelle moyenne calculée sur la base du 1/12 de la rémunération annuelle correspondant à la durée annuelle du travail fixée dans l’annexe au contrat de travail. La rémunération des heures complémentaires effectuées au titre de l’article 5 du présent accord est, en tout état de cause, versée à la fin de chaque mois'».

Le contrat de travail stipule, en son article 5-2 consacré aux heures complémentaires, que la salariée «'pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires dans les conditions fixées par la disposition conventionnelle étendue en vigueur.

L’ensemble des heures complémentaires ainsi définies ne pourra dépasser le quart de la durée annuelle contractuelle du travail prévue au présent article, soit 153,13 heures'».

En l’espèce, la salariée fait valoir en substance que l’employeur n’a pas majoré les heures complémentaires qu’elle a réalisées, qu’il se contentait de faire un décompte annuel du temps de travail en majorant les heures complémentaires seulement si le salarié le lui demandait, alors qu’il aurait dû établir un décompte par semaine. Elle sollicite une indemnisation de ce chef, estimant caractérisée, la perte de chance d’être payée de ces majorations.

Toutefois, elle ne produit aux débats aucun décompte des heures complémentaires alléguées et se limite à se référer au tableau récapitulatif portant sur le rappel de salaire lié à la requalification en temps complet.

Il ne résulte pas de l’analyse des bulletins de salaire produits qu’elle aurait accompli des heures complémentaires.

La salariée ne permet pas aux mandataires liquidateurs de répondre de façon utile et ne met pas la cour en mesure de vérifier l’existence d’heures complémentaires.

Dès lors, la demande d’indemnisation d’une perte de chance au titre de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.

Le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée estime que le travail dissimulé est caractérisé d’une part, par l’absence de décompte et de paiement des heures complémentaires ainsi que de leur majoration, par la déduction à tort de 30 minutes de travail non mentionnée sur les bulletins de salaire, par le non-paiement des heures de travail sur les travaux annexes et les incohérences entre les bulletins de salaire et le temps de travail effectué, et d’autre part, par les alertes reçues par l’employeur émanant soit des représentants du personnel, soit de la Direccte.

Au vu de ce qui précède, seul le manquement lié au non-paiement de l’intégralité des heures de travail sur travaux annexes est caractérisé. Ce seul fait ne suffit cependant pas à établir l’intention de dissimulation de la part de l’employeur, d’autant que les documents versés aux débats par la salariée et destinés à alerter l’employeur, ne portent pas sur ce point.

*

En définitive, au vu de ce qui précède, l’absence de communication de l’annexe annuelle et le manquement lié au non-paiement de l’intégralité des heures de travail sur travaux annexes sont seuls caractérisés et constituent une exécution déloyale du contrat de travail.

Le préjudice qui en résulte est toutefois limité en ce que le premier manquement a donné lieu à une condamnation à un rappel de salaire sur un temps complet, sans qu’aucun préjudice distinct ne soit invoqué et étayé. Il y a lieu en conséquence de fixer la créance de la salariée au titre du second manquement, à la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la garantie de l’AGS.

L’association Unedic fait valoir que la créance au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ne doit pas être garantie par l’AGS dès lors qu’elle résulte d’une action en responsabilité dirigée contre l’employeur et non de l’exécution du contrat de travail lui-même.

Toutefois, les dommages et intérêts fixés au titre du manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail constituent une somme due en exécution du contrat de travail et les dispositions de l’article L.3253-6 d code du travail doivent s’appliquer en l’espèce.

Sur les demandes accessoires.

Les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire.

Il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Confirme le jugement du 15 juin 2022 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a':

— débouté Mme [I] de ses demandes au titre du travail dissimulé, de la perte de chance de percevoir la majoration des heures complémentaires’et de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés liés à la prime de 13ème mois';

— débouté Maître [F] et Maître [X] de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— jugé que toutes les sommes fixées au passif de la liquidation de la SAS Vortex devront être portées sur l’état des créances au profit de Mme [I] et rappelé les règles relatives à la garantie de l’AGS';

Infirme ledit jugement pour le surplus';

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute Mme [Z] [I] de ses demandes au titre de la demi-heure retenue';

Prononce la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet’à compter du 1er septembre 2017 et juge que la SAS Vortex a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ;

Fixe la créance de Mme [Z] [I] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Vortex comme suit':

—  25 363,23 euros brut à titre de rappel de salaire lié à la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet,

—  2 536,32 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 113,60 euros brut au titre de la prime de 13ème mois,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution loyale du contrat de travail';

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la liquidation judiciaire de la SAS Vortex';

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT