COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1ère chambre civile

ARRET DU 24 MARS 2026

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 25/03588 – N° Portalis DBVK-V-B7J-QXE4

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 MAI 2025

Tribunal Judiciaire de PERPIGNAN N° RG 24/00838

APPELANT :

Monsieur, [E], [O], [B]

né le 14 Mars 1956 à, [Localité 1] PORTUGAL

de nationalité Portugaise

,

[Adresse 1]

,

[Adresse 1]

Représenté par M^e MAINAS substituant M^e Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Monsieur, [U], [Z]

né le 02 Septembre 1979 à, [Localité 2]

de nationalité Française

,

[Adresse 2]

,

[Adresse 2]

Représenté par M^e Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

Monsieur, [K], [D]

né le 02 Mai 1979 à, [Localité 3]

de nationalité Française

,

[Adresse 3]

,

[Adresse 3]

Représenté par M^e Emilie MURCIA-VILA de la SCP GIPULO – DUPETIT – MURCIA, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

Ordonnance de clôture du 12 Janvier 2026

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 914-5 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 JANVIER 2026, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par le même article, devant la cour composée de :

M^me Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre

Madame Nelly CARLIER, Conseiller

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Laurence SENDRA

L’affaire, mise en délibéré au 03/03/26, a été prorogée au 17/03/26, puis au 24/03/26; les parties en ayant été dûment informées.

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre, et par M^me Laurence SENDRA, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE :

M., [E], [O], [B] est propriétaire d’un bien immobilier à usage d’habitation sis, [Adresse 1] et aujourd’hui cadastré section, [Cadastre 1].

M., [U], [Z] et M,.[K], [D] sont propriétaires en indivision d’un bien immobilier à usage d’habitation sis, [Adresse 4] s’agissant de parcelles aujourd’hui cadastrées section, [Cadastre 2] pour le bâti et, [Cadastre 3] pour le non bâti.

A l’origine, ces parcelles faisait partie d’un ensemble agricole appartenant à M. et Mme, [H], [A]. Cette propriété a fait l’objet d’une division en deux parties égales avec la construction d’un mur mitoyen entre les deux propriétés et cadastrées, [Cadastre 4] et, [Cadastre 2]. La parcelle, [Cadastre 4] (devenue par la suite, [Cadastre 1]) a été cédée à M., [O], [B] suivant acte authentique du 18 février 1998, tandis que la parcelle contigüe, [Cadastre 2] est restée la propriété de M. et Mme, [H], [A]. Selon acte authentique du 14 mars 2019, les époux, [H], [A] ont fait donation à leur fils, [N], [A] de la parcelle, [Cadastre 2] comprenant un local anciennement à usage de cave avec des cuves de béton.

Suivant acte de bornage du 6 septembre 2021, il a été procédé à une subdivision de la parcelle, [Cadastre 4] en, [Cadastre 1] et, [Cadastre 3], puis selon acte authentique en date du 13 janvier 2022, dressé par Maître, [Y], [P], notaire à, [Localité 4], M., [O], [B] a cédé à M., [N], [A] la parcelle section, [Cadastre 3] pour la somme d’un euro symbolique et a conservé la propriété de la parcelle, [Cadastre 1].

Enfin, par acte authentique du 15 février 2023 dressé par Maître, [I], [S] notaire à, [Localité 5], M., [N], [A] a cédé à M., [Z] et M., [D] le bien immobilier cadastré, [Cadastre 2] et, [Cadastre 3].

Faisant grief à à M., [Z] et M., [D] de ne pas avoir respecté les engagements pris à son égard par l’ancien propriétaire de ces parcelles, M., [N], [A] en vertu de l’article 1er d’un protocole d’accord transactionnel du 17 mai 2021 en faisant aménager le toit de leur habitation en terrasse créant, au surplus, une vue directe sur sa propriété constitutive d’un trouble anormal du voisinage et sans respecter l’arrêté leur accordant permis de construire du 30 septembre 2022, M., [E], [O], [B] les a fait assigner en référé suivants exploits en date des 22 et 26 novembre 2024 devant Mme la présidente du tribunal judiciaire de Perpignan aux fins de voir:

— ordonner que Messieurs, [Z] et, [D] démontent les ouvrages et équipement installés sur leur terrasse litigieuse pour la mettre en conformité avec l’autorisation délivrée et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir

— condamner les requis à verser aux demandeurs la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 et aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais de constat.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 07 mai 2025, le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan a :

— Dit n’y a voir lieu à référé sur la demande de démontage d’ouvrages et équipements installés sur le toit de MM., [U], [Z] et, [K], [D] ;

— Renvoyé les parties à mieux se pourvoir ;

— Dit que M., [E], [O], [B] conservera la charge des dépens qu’il a engagés ;

— Rappelé que la présente décision bénéficie de droit de l’exécution provisoire par application de l’article 514-1 alinéa 3 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 09 juillet 2025, M., [E], [O], [B] a interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 8 janvier 2026 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, M., [E], [O], [B] demande à la cour de :

* A titre liminaire :

— révoquer l’ordonnance de clôture prononcée le 5 janvier 2026

— admettre aux débats les présentes conclusions

* Sur la recevabilité de l’appel :

— Juger régulier et recevable l’appel de M., [O], [B]

— Juger que M., [D] et M., [Z] ne peuvent invoquer le caractère non avenu de l’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Perpignan en date du 7 mai 2025

— Débouter M., [D] et M., [Z] de leurs moyens tendant à l’irrégularité, l’irrecevabilité ou la caducité de l’appel, et au caractère non avenu de l’ordonnance attaquée

* Sur le fond :

' Infirmer l’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Perpignan en date du 7 mai 2025 en ce qu’elle a :

o Dit n’y a voir lieu à référé sur la demande de démontage d’ouvrages et équipements installés sur le toit de MM., [U], [Z] et, [K], [D] ;

o Renvoyé les Parties à mieux se pourvoir ;

o Dit que M., [E], [O], [B] conservera la charge des dépens qu’il a engagés

' Statuant à Nouveau :

— Juger que M., [U], [Z] et M., [K], [D] ont construit et aménagé leur terrasse, sur la partie supérieure de la cuve, en méconnaissance de la servitude « non altius tollendi », des dispositions de l’article 678 du Code civil et de leur permis de construire ;

— Juger que le non-respect de la servitude « non altius tollendi » et des dispositions de l’article 678 du Code civil constitue un trouble manifestement illicite au droit de propriété de M., [E], [O], [B]

— Juger que le non-respect de la servitude « non altius tollendi » et des dispositions de l’article 678 du Code civil constitue un trouble anormal du voisinage

En conséquence :

— Condamner solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] à procéder au démontage et retrait des ouvrages et équipements installés sur la terrasse litigieuse et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir;

— Ordonner solidairement à M., [U], [Z] et M., [K], [D] de réaliser les travaux nécessaires à la mise en conformité de l’ouverture donnant accès à la partie supérieure de la cuve et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;

— Condamner solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] à payer à M., [E], [O], [B] la somme provisionnelle de 15 000 correspondant à la réparation des préjudices subis et détaillés de la façon suivante :

o 10 000 euros au titre du préjudice de jouissance

o 5000 euros au titre du préjudice moral

— Condamner solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] à verser à M., [E], [O], [B] la somme de 3 500 euros, au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais de constat de commissaire de Justice et les frais de rapport d’expertise privée ;

— Condamner solidairement par une disposition spéciale de l’Arrêt à intervenir, M., [U], [Z] et M., [K], [D] au paiement de la totalité des émoluments de recouvrement des Commissaires de Justice dus en vertu des dispositions de l’article 444-32 du Code de commerce.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 6 janvier 2026 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, M., [U], [Z] et M., [K], [D] demandent à la cour de:

* Prononcer la nullité de la déclaration d’appel.

* Juger irrecevable l’appel de M., [O], [B]

* Vu l’article 906-1 du code de procédure civile, juger caduc l’appel de M., [O], [B]

* Vu l’article 478 du code de procédure civile, juger que l’ordonnance de référé est non avenue

* A titre subsidiaire,

— Juger irrecevable la demande de dommages & intérêts formulée pour la première fois en cause d’appel

— Vu les articles 1253, 544 et 648 du code civil, confirmer l’ordonnance de référé en toutes ses dispositions

— Dans l’hypothèse où l’existence d’une vue sur le fonds voisin serait constatée, juger que la servitude est acquise depuis plus de 30 ans en application de l’article 690 du code civil

* En tout état de cause,

— Débouter M., [O], [B] de l’intégralité de ses demandes

— Condamner M., [O], [B] au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Le condamner aux dépens.

L’ordonnance de clôture rendue le 05 janvier 2026 a été révoquée à l’audience des plaidoiries du 12 janvier 2026 avec l’accord des parties avec fixation d’une nouvelle clôture à cette même date.

Les parties ont été invitées par la cour à faire parvenir en cours de délibéré une note sur la compétence de la cour pour statuer sur l’irrecevabilité et la caducité de l’appel soulevée par les intimés.

Par note reçue à la cour par la voie électronique le 13 janvier 2026, le conseil de M., [E], [O], [B] a soulevé l’incompétence de la cour pour statuer sur les moyens d’irrecevabilité et de caducité de l’appel, la présidente de chambre n’ayant pas été saisie de conclusions distinctes qui lui auraient été spécialement adressées avant son dessaisissement, cette omission emportant 'purge’ de ces incidents de procédure.

MOTIFS :

Sur l’irrecevabilité de l’appel et la caducité de la déclaration d’appel

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de l’appel aux motifs que la déclaration d’appel qui comporte une adresse erronée concernant M., [Z] ne respecte pas les prescriptions de l’article 901 du code de procédure civile . Ils soulèvent également la caducité de la déclaration d’appel en application de l’article 906-1 du code de procédure civile, le procès-verbal de signification de la déclaration d’appel et de l’avis de fixation ayant été notifiés de manière irrégulière à cette même adresse erronée, cette signification ayant été effectuée de manière irrégulière à une adresse à laquelle l’intimé n’était pas domicilié, de sorte que l’appel qui impose une signification dans les vingt jours de la reception de l’avis de fixation est caduque.

L’appelant soulève l’incompétence de la cour pour statuer sur ces deux moyens en application de l’article 906-3 du code de procédure civile.

En effet, aux termes de l’article 906-3 du code de procédure civile en vigueur au jour de la déclaration d’appel :

«  Le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président est seul compétent, jusqu’à l’ouverture des débats ou jusqu’à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats, pour statuer sur :

1° L’irrecevabilité de l’ appel ou des interventions en appel ;

2° La caducité de la déclaration d’ appel ;

3° L’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application de l’ article 906-2 et de l’ article 930-1 ;

4° Les incidents mettant fin à l’instance d’ appel .

Le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président statue par ordonnance revêtue de l’autorité de la chose jugée au principal relativement à la contestation qu’elle tranche. ''….''

Dans les cas prévus au présent article et au septième alinéa de l’ article 906-2, le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions adressées à la cour ."

En l’espèce, la présidente de la présente chambre n’a pas été saisie de conclusions distinctes des conclusions de la cour alors qu’elle était seule compétente jusqu’à l’ouverture des débats pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel et la caducité de la déclaration d’appel. Il y a lieu de considérer en conséquence que la présente cour est incompétente pour statuer sur ces deux incidents de procédure.

Sur le caractère non avenu de l’ordonnance entreprise

Les intimés soulèvent le caractère non avenu de l’ordonnance dont appel en application de l’article 478 du code de procédure civile aux motifs qu’ils ignorent si cette ordonnance leur a été signifiée, ni à quelle adresse cette signification serait intervenue.

L’appelant considère que l’ordonnance de référé l’ayant débouté de ses demandes, les intimés ne sont pas recevables à se prévaloir de son caractère non avenu, car ils n’en n’ont subi aucun préjudice, conformément à la jurisprudence en vigueur.

Aux termes de l’article 478 du code de procédure civile, le jugement rendu par défaut ou le jugement réputé contradictoire au seul motif qu’il est susceptible d’appel est non avenu s’il n’a pas été notifié dans les six mois de sa date.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’ordonnance dont appel n’a fait l’objet d’aucune signification aux défendeurs non comparants, aucun acte de signification n’étant, au surplus, versé aux débats.

Néanmoins, les dipositions protectrices de l’article 478 précité sont sans application lorsque le jugement dont appel ne fait pas grief à la partie défaillante, ce qui est le cas, en l’espèce, l’ordonnance entreprise ayant dit n’y avoir lieu à référé sur la demande formée par M., [O], [B] à l’encontre des consorts, [Z],-[D] et ayant mis les dépens de l’instance à la charge du demandeur, les intimés ne faisant d’ailleurs état d’aucun grief particulier que leur aurait causé cette décision.

L’ordonnance dont appel ne peut donc être considérée comme non avenue et il convient de rejeter ce moyen.

Sur le trouble manifestement illicite

M., [O], [B] fait valoir en premier lieu que la construction et l’aménagement par les consorts, [Z],-[D] de la terrasse litigieuse ont été réalisés en méconnaissance de la servitude « non altius tollendi » en vertu d’un protocole d’accord transactionnel en date du 17 mai 2021 reçu devant notaire, acte ayant fait l’objet d’un enregistrement et d’une publication au service de la publicité en date du 18 février 2022 et ayant inséré une clause de servitude dans l’acte de vente notarié entre M., [O], [B] et M., [A], précédent propriétaire de la parcelle, [Cadastre 2], cette servitude étant donc opposable aux nouveaux acquéreurs conformément aux dispositions de l’article 691 du code civil , et ce d’autant plus que l’acte d’acquisition des intimés comporte dans des termes strictement identiques la reproduction de cette clause selon laquelle il est fait interdiction aux propriétaires du fonds, [D],/[Z] d’accéder et de construire sur le toit de la cuve à vin existante. Il expose cependant que MM., [U], [Z] et, [K], [D] n’ont pas respecté cette servitude grevant leur fonds :

— en ne fermant pas l’ouverture de la porte qui donne accès à la partie supérieure de la cuve par tout moyen (mur de verre ; verres dépolis, mur de briques')

— en aménageant la partie supérieure de la cuve en une terrasse circulable

— en installant sur la terrasse un climatiseur et des plantes en pots.

Il considère que la violation de cette servitude constitue au sens de l’article 835 du code de procédure civile un trouble manifestement illicite, lequel peut également être qualifié de trouble anormal du voisinage, notamment lorsque les agissements causent un préjudice excessif au voisin, ce qui est le cas, la construction litigieuse ayant eu pour effet de créer une vue directe sur sa propriété.

Il invoque en deuxième lieu la violation des dispositions de l’article 678 du Code civil relatives à la distance des constructions et qui interdisent la création des vues droites à moins de 19 décimètres de la limite séparative, alors qu’il ressort du rapport d’expertise privée de M., [M], [Q], expert honoraire près la cour d’appel de Montpellier, que MM., [U], [Z] et, [K], [D] ont crée un accès à leur toiture terrasse située en limite de la propriété voisine et en surplomb de celle-ci par l’installation d’une porte fenêtre sans respecter le retrait de dix-neuf décimètres de distance et alors même que cette ouverture était auparavant condamnée sans possibilité de vue directe. Il ajoute d’une part, que l’absence de rambarde ne signifie pas que la terrasse n’est pas utilisée et d’autre part, que les consorts, [D],/[Z] ont supprimé la rambarde précédemment installée mais ont ajouté un climatiseur et des plantes démontrant une utilisation régulière de ce toit terrasse.

Il invoque en dernier lieu la violation du permis de construire que les consorts, [Z] et, [D] ont obtenu en passant sous silence l’organisation exacte des lieux, dès lors que les plans et façades de leur projet ne montrent absolument pas la cuve côté, [O], [B], présentent une ouverture de type fenêtre avec verre occultant sans ouverture vers l’extérieur alors que la construction finale est en réalité une porte fenêtre avec accès sur la partie supérieure de la cuve et avec aménagement d’une terrasse. Il ajoute que le permis de construire accordé le 30 septembre 2022, prévoyait la transformation d’une grange en maison d’habitation, mais ne mentionnait aucun aménagement de la toiture de la cuve en terrasse et que la jurisprudence considère que la violation d’un permis de construire peut constituer un trouble anormal de voisinage, ouvrant droit à la démolition ou à des dommages-intérêts.

MM, [Z] et, [D] soutiennent l’absence de violation de la servitude invoquée alors que si M., [O], [B] a produit aux débats l’acte authentique de vente du terrain à M., [A] faisant référence à une servitude non altius tollendi interdisant au fonds servant de surélever le toit de la cuve, le seul aménagement qu’ils ont effectué est l’installation d’une rambarde (ou palissade), installation qui a été retirée à la demande du conseil de M., [O], [B], que l’ouverture invoquée était prééxistante lorsque cette servitude a été titrée et était parfaitement identique et qu’ils n’ont fait procéder à aucune surélévation. Ils indiquent à ce titre que ne peut être considérée comme une construction ou une surélévation la pose d’un moteur de climatisation et de pots de fleurs, la seule présence de ces installations ne démontrant pas que le toit serait utilisé comme terrasse alors que faute de disposer d’une rambarde, ils ne peuvent pas en faire cet usage pour des raisons de sécurité. Ils affirment également que les menuiseries qui ont été installées sont opaques et masquent donc toute visibilité, ce qui est conforme aux prescriptions de la servitude. Ils ajoutent qu’une action pour trouble de voisinage ne peut être engagée par l’acquéreur d’un bien immobilier au titre d’une situation existante avant l’acquisition de ce bien. Ils invoquent, en outre, l’application de la prescription prévue à l’article 690 du code civil.

Ils soulèvent également la prescription prévue à l’article 2272 du code civil de la demande de suppression des vues sur le fondement des dispositions de l’article 678 du code civil alors que la toiture terrasse existe depuis plus de 30 ans. Sur le fond, ils font valoir que seule l’ouverture crée une servitude de vue sur le fonds de M., [O], [B] et non la toiture en elle-même laquelle n’est pas utilisée comme terrasse, la climatisation ne nécessitant aucune intervention autre qu’un entretien annuel, ainsi que les plantes grasses qui ne nécessitent aucun arrosage. Ils relèvent que selon le rapport versé aux débats par les appelants que la porte-fenêtre litigieuse est situé à plus de 1,90 m de la limite de propriété et est donc conforme aux distances prescrites par l’article 678 précité.

Concernant le respect du permis de construire, ils affirment que la cuve, de l’aveu de tous, existait bien avant l’acquisition par les consorts, [D] /, [Z] du bien immobilier, qu’ils n’ont effectué aucune modification sur la toiture de ladite cuve. l’ouverture correspondant parfaitement à l’ouverture existante depuis l’origine et que le changement d’une menuiserie sur une ouverture existante ne nécessitait pas l’obtention d’un permis de construire, les plans étant donc conformes à la réalité de sorte qu’il ne peut leur être reproché une quelconque violation du permis de construire. Ils ajoutent que la violation d’un permis de construire ne constitue pas un trouble manifestement illicite.

Il ressort des dispositions de l’article 835 alinéa 1 du Code de procédure civile que :

'Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé des mesures conservatoires ou de remises en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'

L’application de ces dispositions n’est pas subordonnée à la preuve de l’urgence de la mesure sollicitée ni à la preuve de l’absence de contestation sérieuse.

L’illicéité du trouble résulte de la méconnaissance d’une norme juridique obligatoire dont l’origine est délictuelle ou contractuelle.

Aux termes de l’article 691 du code civil, les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s’établir que par titre ou par une prescription de trente ans pour les premières en vertu de l’article 690 du même code.

En l’espèce, il ressort d’un acte authentique en date du 13 janvier 2022 contenant cession par M., [O], [B] à M., [N], [A] de la parcelle, [Cadastre 3], aujourd’hui propriété des consorts, [Z],-[D] qu’une clause de constitution d’une servitude 'non altius tollendi ' a été insérée à l’acte, clause libéllée de la manière suivante :

'A titre de droit réel et permétuel,

Le propriétaire du fonds servant [M., [N], [A]- immeuble cadastré section, [Cadastre 3]] s’engage à ne pas construire sur la parcelle fonds servant ni à surélever la construction déjà existante (cuve en bétion), et constitue au profit du fonds dominant [ M., [O], [B]- immeuble cadastré section, [Cadastre 1]], ce qui est accepté par son propriétaire, une servitude non altius tollendi.

La partie bâtie (cuve en béton) pouvant être détruite ou aménagée dans sa partie intérieure mais ne pourra en cas être surélevée.

De plus, afin d’éviter tout vis-à-vis, avec la parcelle fonds dominant, le propriétaire du fonds servant s’oblige à conserver les ouvertures actuelles sur la façade OUEST de l’immeuble cadastré section, [Cadastre 2], sans aucun agrandissement, sauf sur la partie intérieure à trois mètres à compter du niveau du sol du jardin.

L’ouverture de la porte qui donne accès sur la partie supérieure de la cuve (niveau 1er étage) devra être fermée par tout moyen (mur de verre, verres dépolis, mur de briques, ….) ne permettant pas la vue depuis cette ouverture vers le fonds dominant.

Le propriétaire du fonds servant pourra installer une fenêtre oscillo-battante avec verre opaque dépoli, au delà d’un mètre cinquante (1,50 mètre) compté de la partie supérieure de la cuve en béton : le tout de façon qu’aucune vue ne puisse être réalisée. '

Il ne fait plus débat en cause d’appel que l’acte d’acquisition des consorts, [Z]-, [D] de la parcelle, [Cadastre 3] à M., [A] en date des 14 et 15 février 2023 contient la même clause, par référence expresse qui est faite à une note en annexe produite par les intimés dans le cadre de la présente instance et que cette clause est parfaitement opposable aux consorts, [Z],-[D], étant précisé qu’il n’est pas contesté que l’ensemble des actes de propriété invoqués ont fait l’objet d’une publicité foncière. M., [O], [B] justifie donc de l’établissement de cette servitude par un titre conventionnel, de sorte que la prescription trentenaire invoquée par les intimés en vertu de l’article 690 du code civil qui ne concerne que le mode d’acquisition des servitudes ne trouve pas à s’appliquer.

Il résulte clairement de la clause précitée, du protocole d’accord transactionnel signé le 17 mai 2021 préalablement à l’acte authentique par M., [O], [B] et M., [A], ancien propriétaire de la parcelle appartenant aujourd’hui aux consorts, [Z],-[D], ainsi que des photographies des lieux que cette servitude a été consituée pour éviter la création sur la propriété de M., [O], [B], fonds dominant de toute vue ou vis-à-vis depuis le toit de la cuve déjà existante situé sur le fond servant.

Pour soutenir l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de la violation de cette clause, M., [O], [B] verse aux débats en cause d’appel un rapport d’expertise privée établi par M., [M], [Q], expert honoraire près la cour d’appel de Montpellier en date du 26 juin 2025 et aux termes duquel l’expert constate notamment au niveau du toit terrasse litigieux, propriété des consorts, [Z],/[D] :

— la présence d’une porte-fenêtre actuellement occultée par un volet roulant, un appareil de climatisation et des plantes en pots

— une distance de plus de 1,90 m séparant cette porte-fenêtre de la limite de la propriété, [O] mais la possibilité d’un accès par cette porte-fenêtre à la toiture terrasse surplombant la propriété, [O] pour un usage divers, tel que arroser des plantes ou entretenir le climatiseur

— les vues sur ce toit-terrasse depuis les 1er et 2ème étage de la propriété, [O].

Bien que ce rapport ait été éabli de manière non contradictoire, les intimés ne contestent pas véritablement les constatations effectuées par l’expert en ce qui concerne la configuration des lieux et les améngements en cause.

Néanmoins, contrairement aux affirmations de l’appelant, il ne ressort pas des termes de la clause litigieuse que les parties à l’acte aient entendu interdire des aménagements sur le toit-terrasse, autres que ceux ayant pour effet de surélever cet ouvrage. En effet, la clause litigieuse ne comporte aucune mention expresse d’une telle interdiction et ne fait état que d’une interdiction de surélévation de la partie 'bâti’ du toit-terrasse. Le fait pour les intimés d’avoir aménagé ce toit de quelques pots de plantes et d’un bloc de climatisation ne peut être considéré avec l’évidence requise en référé d’une surélévation de cet ouvrage s’agissant d’installation d’éléments d’équipement ou d’ornements amovibles sans aucun effet sur la modification de la hauteur du toit terrasse qui est restée identique. Il n’est donc pas établi que ces aménagements constituent une violation de la servitude 'non altius tollendi ' susceptible de caractériser un trouble manifestement illicite.

Ces aménagements ne faisant pas l’objet, en outre, du dépôt du permis de construire querellé et n’étant pas concernés par les distances légales prévues à l’article 678 du code civil qui ne concerne que les vues crées sur la propriété voisine, ils ne peuvent davantage constituer un trouble manifestement illicite résultant de la violation du permis de construire ou de ces distances légales.

En revanche, la clause met de manière évidente à la charge du propriétaire du fonds servant l’obligation de procéder à la fermeture de l’ouverture de la porte qui donne accès sur ce toit-terrasse dénommé par la clause comme étant la partie supérieure de la cuve au 1er étage, cette fermeture devant être effectuée par tout moyen (mur de verre, verres dépolis, mur de briques, …) et ne prévoit que la possibilité pour ledit propriétaire d’installer une fenêtre oscillo-battante avec verre opaque dépoli au delà d’un mètre cinquante à compter de cette partie supérieure.

Or, il ressort des pièces produites et particulièrement du procès-verbal de constat établi par commissaire de justice le 21 novembre 2023 et du rapport d’expertise privée que l’ouverture prééxitante évoquée par les termes cette clause est une porte en bois et que les consorts, [Z],/[D] se sont contentés en guise de fermeture de cette ouverture de substituer à cette porte en bois une porte-fenêtre oscillo-battant assorti d’un volet roulant, ce type d’aménagement, même en supposant que cette porte-fenêtre soit équipée d’un verre dépoli ne permettant aucune vue ne répondant pas aux exigences précises de la servitude qui impose une 'fermeture de l’ouverture', qui au vu de ce terme et des exemples données apparaît comme devant être une fermeture ne permettant plus aucun accès de plain pied à ce toit-terrasse et donc sans possibilité d’ouverture, cette appréciation étant confirmée tant par la volonté des parties à l’acte du 13 janvier 2022 exprimée dans le procès-verbal d’accord transactionnel du 17 mai 2021 qui explique l’insertion de la clause de servitude par 'une interdiction d’accèder’ sur le toit de la cuve existante, que par la seule possibilité laissée au propriétaire du fonds servant dans l’acte authentique d’installer une fenêtre oscillo-battante mais à une distance en hauteur de 1,50 mètre à calculer depuis la partie supérieure de la cuve en béton, ne permettant donc plus aucun accès direct sur ce toit. Tel n’est n’est pas le cas, en l’espèce, la porte-fenêtre ayant été installée au niveau même du plancher du toit-terrasse, ainsi qu’il résulte des photographies versées aux débats ou jointes au rapport d’expertise privée, ce qui permet aux propriétaires du fonds servant d’avoir un accès de plain pied au toit-terrasse, et par suite de bénéficier d’une vue totalement libre sur la propriété mitoyenne de M., [O], peu important à cet égard l’usage limité fait par les propriétaires du fonds servant de cet accès.

Il est donc démontré l’existence d’une violation de la servitude en question par les consorts, [Z],-[D], cette violation étant seule constitutive d’un trouble manifestement illicite, en dehors même de l’existence ou non d’un trouble anormal de voisinage, d’une violation ou non du permis de construire ou des dispositions de l’article 678 du code civil relatives aux distances légales des vues.

Il convient donc d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de démontage d’ouvrages et équipements installés sur le toit de MM, [Z],-[D] et statuant à nouveau, de condamner solidairement ces derniers à procéder au démontage et au retrait de la porte fenêtre litigieuse et de réaliser les travaux nécessaires pour se mettre en conformité avec la servitude 'non altius tollendi ' prévue dans les actes de propriété des parties, en l’occurrence en procédant à la fermeture de cette ouverture ' par tout moyen (mur de verre, verres dépolis, mur de briques, ….) ne permettant pas la vue depuis cette ouverture vers le fonds dominant’ supposant un ouvrage non susceptible de permettre un accès de plain pied au toit terrasse et, ce dans un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt et passé ce délai, sous la même astreinte provisoire de 150 € par jour pendant une durée de trois mois.

Il y a lieu en revanche de rejeter la demande formée par M., [O], [B] aux fins de voir condamner les consorts, [Z],-[D] à procéder à l’enlèvement et/ou au démontage du bloc de climatisation et des pots de plantes installés sur le toit-terrasse en cause.

Sur la demande de provision

M., [O], [B] sollicite l’octroi d’une provision de 15000 €en réparation de son préjudice de jouissance correspondant à la diminution de la jouissance de son bien immobilier et se matérialisant par l’impossibilité de l’utiliser pleinement en raison de la vue directe et constante des voisins et de son préjudice moral dans la mesure où il a été contraint d’entreprendre de nombreuses démarches pour faire constater les violations à son droit de propriété, préjudices auxquels s’ajoutent un sentiment d’insécurité, de violation de l’intimité et de gêne constante, impactant sa qualité de vie, ainsi qu’une perte de la valeur vénale de son bien

Les consorts, [D],/[Z] soulèvent l’irrecevabilité de cette demande soulevée pour la première fois en appel. Ils concluent sur le fond à l’existence d’une contestation sérieuse dès lors qu’il n’est pas justifié d’une quelconque privation de la jouissance de son bien , ni violation de son intimité.

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Par ailleurs, en application de l’article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premeier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Il est exact que M., [O], [B] n’a formé en première instance aucune demande de provision.

Cette demande de provision qui tend à la réparation des préjudices invoqués résultant de l’atteinte portée à la servitude dont sa propriété bénéficie peut être considérée comme un accessoire ou un complément de la demande principale formée en première instance aux fins de voir condamner MM, [Z],-[D] à procéder au démontage des ouvrages et équipements qu’ils ont installés sur le toit litigieux et à la réalisation des travaux nécessaires pour se mettre en conformité avec cette servitude. Elle sera donc déclarée recevable.

L’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile prévoit que, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable le président du tribunal judiciaire statuant en référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il convient de rappeler qu’il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision.

Or, les pièces versées aux débats par M., [O], [B] sont insuffisantes à permettre à la présente cour tant de caractériser l’existence des préjudices invoqués que d’évaluer ceux-ci alors que tant le procès- verbal de constat du 21 novembre 2023 que le rapport d’expertise privée, de même que les photographies libres produites par l’appelant ne font que constater la présence de la porte en bois prééxistante ou de la porte-fenêtre litigieuse close par son volet roulant et qui l’a remplacée, ces fermetures étant totalement occultes au jour des constatations et ne permettant donc aucune vue sur la propriété voisine, ces pièces ne faisant apparaître, par ailleurs, aucune fréquentation des lieux susceptible d’avoir pu diminuer la jouissance par M., [O], [B] de sa propriété, notamment en ce qui concerne l’utilisation de sa cour sur laquelle la propriété des consorts, [Z],-[D] dispose d’une vue depuis leur toit-terrasse. M., [O], [B] ne produit, par ailleurs, aucun justificatif sur une éventuelle perte de valeur de sa propriété en relation avec les aménagements opérés par ses voisins sur leur toit-terrasse et avec la violation de la servitude litigieuse.

Il convient donc de rejeter la demande de provision formée par M., [O], [B] qui n’établit pas à ce titre l’existence d’une obligation non sérieusement contestable à la charge de MM, [Z] et, [D].

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il est inéquitable de laisser à la charge de M., [O], [B] les sommes non comprises dans les dépens et qu’il a dû exposer dans le cadre de cette instance.

MM, [Z] et, [D] seront condamnés solidairement à lui payer une somme de 1500 € au titre au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande formée sur le même fondement par les intimés qui sucombent à l’instance sera rejetée.

Pour les mêmes motifs, ils seront condamnés solidairement aux dépens de première instance et d’appel.

Les frais de constat de commissaire de justice et de rapport d’expertise privée ne font pas partie des frais susceptibles d’être inclus dans les dépens en application de l’article 695 du code de procédure civile dès lors que le commissaire de justice et l’expert n’ont pas été désignés judiciairement. La demande formée par M., [O], [B] aux fins de voir inclure ces frais dans les dépens sera donc rejetée.

Il n’y a pas lieu, en outre, de faire droit à la demande de l’appelant tendant au remboursement des sommes qui pourraient être mises à sa charge en application de l’article A 44-32 du code de commerce concernant la détermination des émoluments des commissaires de justice mis à la charge des créanciers et en fonction du montant susceptible d’être recouvré, aucune circonstance particulière ne justifiant un tel remboursement anticipé à ce stade de la procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Dit que la présente cour est incompétente pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel et la caducité de la déclaration d’appel ;

— Rejette le moyen tiré du caractère non avenu de l’ordonnance entreprise ;

— Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;

et statuant à nouveau,

— condamne solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] à procéder au démontage et au retrait de la porte-fenêtre donnant accès à leur toit-terrasse, tel que figurant dans le rapport d’expertise privée de M., [M], [Q] en date du 26 juin 2025 et de réaliser les travaux nécessaires pour se mettre en conformité avec la servitude 'non altius tollendi ' contenue dans les actes de propriété des parties, en l’occurence en procédant à la fermeture de cette ouverture ' par tout moyen (mur de verre, verres dépolis, mur de briques, ….) ne permettant pas la vue depuis cette ouverture vers le fonds dominant’ supposant un ouvrage non susceptible de permettre un accès de plain pied au toit terrasse et, ce dans un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt et passé ce délai de trois mois, le tout sous astreinte provisoire de 150 € par jour pendant une durée de trois mois.

Y ajoutant,

— rejette la demande formée par M., [E], [O], [B] aux fins de voir condamner les consorts, [Z],-[D] à procéder à l’enlèvement et/ou au démontage du bloc de climatisation et des pots de plantes installés sur le toit-terrasse en cause ;

— rejette la demande formée par M., [E], [O], [B] aux fins de voir condamner les consorts, [Z],-[D] au paiement d’une provision à valoir sur ses préjudices ;

— condamne solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] à payer à M., [E], [O], [B] la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— rejette la demande de M., [E], [O], [B] fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne solidairement M., [U], [Z] et M., [K], [D] aux dépens de première instance et d’appel ;

— rejette la demande de M., [E], [O], [B] aux fins de voir inclure dans les dépens les frais de constat de commissaire de justice et de rapport d’expertise privée ;

— Dit n’y avoir lieu à faire droit à la demande de M., [E], [O], [B] tendant au remboursement des sommes qui pourraient être mises à sa charge en application de l’article A 44-32 du code de commerce.

Le greffier, La présidente,