RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° 1495/07 DU 13 JUIN 2007

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/00372

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n° 03/1070, en date du 06 décembre 2004,

APPELANTE :

Société INGEMAS Société de droit étranger, dont le siège est Avda. H I J 340 – XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés audit siège,

représentée par la SCP CHARDON & NAVREZ, avoués à la Cour ;

assistée de Maître BOVE, avocat au barreau de PARIS ;

INTIMÉE :

Société Anonyme NORDON INDUSTRIES dont le siège est XXX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés audit siège,

représentée par la SCP BONET, LEINSTER & WISNIEWSKI, avoués à la Cour ;

assistée de Maître CHATEL, avocat au barreau de PARIS ;

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

Société BABCOCK & WILCOX ESPANOLA Société anonyme de droit espagnol dont le siège social est Gran Via de Don Diego Lopez de Haro, 81-4, Dpto.2., 48011 BILBAO (Vizcaya-Espagne) ayant pour CIF le n°A48/010.466, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège,

représentée par la SCP MERLINGE & BACH-WASSERMANN, avoués à la Cour ;

assistée de Maître ALFREDO, avocat au barreau de MONTPELLIER ;

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Novembre 2006, en audience publique devant la Cour composée de Monsieur MOUREU, Président de Chambre, qui a fait le rapport, Madame POMONTI, Conseiller, Madame DELTORT, Conseiller, qui en ont délibéré;

Greffier, lors des débats : Madame X ;

A l’audience du 28 février 2007, date indiquée à l’issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré était prorogé au 25 avril 2007 ; à l’audience du 25 avril 2007, le Président a annoncé que le délibéré était prorogé au 13 juin 2007 ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé par Monsieur MOUREU, Président, à l’audience publique du 13 JUIN 2007, conformément à l’article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur MOUREU, Président, et par Madame STUTZMANN, greffier présent lors du prononcé ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE

FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE

Le 16 décembre 1994, l’E.D.F. a confié, selon contrat de marché public, à la S.A. NORDON et Cie (devenue la S.A. NORDON INDUSTRIES) la réalisation des gaines de fumée des unités de désulfurisation de la centrale thermique de CORDEMAIS (Loire Atlantique) et les études de la tranche 4 de la centrale du Havre pour le montant de 71.873.300.F.

Par commande du 27 février 1996, la S.A. NORDON & Cie a confié à la société de droit espagnol INGEMAS à GIJON (Espagne) l’ingénierie de détail, l’étude, la fabrication, le transport, l’approvisionnement et la réalisation de gaines de fumée destinées à la centrale E.D.F. de CORDEMAIS pour les montants de 160.000.F pour étude et documentation, de 9.170.000.F au titre de la tranche 4 et de 9.170.000.F pour la tranche 5, soit au total de 18.500.000.F (pièce N° 1 de la S.A. NORDON INDUSTRIES).

L’acceptation de cette commande résulte d’une lettre du 26 avril 1996.

Par télécopie du 19 janvier 1996, accompagnée d’une traduction en français la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA s’engageait en ces termes à garantir les obligations contractées par sa filiale, la S.A. INGEMAS :

« Considérant l’adjudication de votre part du contrat/commande sus-mentionné à INGEMAS S.A. compagnie subsidiaire de ce groupe (S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA)nous vous déclarons par la présente que nous ferons usage de toute notre influence pour que la S.A. INGEMAS agisse avec zèle et fasse honneur à toutes les obligations contractées par elle en tant que fournisseur dans les termes dudit contrat/commande.

« Dans le cas résiliation de la S.A. INGEMAS ou de non accomplissement de sa part de ce qui est stipulé, nous, par la présente et de façon irrévocable, nous garantissons que seront honorées les obligations contractuelles de la S.A. INGEMAS conformément aux termes du contrat/commande.

« Cette déclaration restera en vigueur jusqu’à l’expiration de la responsabilité de la S.A. INGEMAS sous les termes et conditions du contrat/commande. » (pièce N° 151 de la S.A. NORDON INDUSTRIES)

Conformément aux dispositions contractuelles, à la demande de la S.A. INGEMAS, la société de droit espagnol B BANCA DE EMPRESAS a émis trois garanties au bénéfice de la S.A. NORDON & Cie

1° à hauteur de 1.295.000.F (7% du montant du contrat),

2° à hauteur de 16.000.F (1% du contrat),

3° à hauteur de 917.000.F (4,96% du contrat),

soit au total 2.228.000.F.

Par de nombreux courriers adressés de septembre 1996 à janvier 1997, la S.A. NORDON & Cie a relevé des retards et malfaçons imputables à la S.A. INGEMAS.

Par lettre du 7 janvier 1997, la S.A. NORDON & Cie a notifié à la S.A. INGEMAS la mise en oeuvre des clauses de résiliation et de substitution (L et P de la commande) « pour la fabrication (usine et site) des gaines circulaires de la tranche 4 » de l’usine de CORDEMAIS (pièce N° 7 de la S.A. NORDON INDUSTRIES).

Selon compte rendu d’une réunion des représentants de la S.A. NORDON & Cie et de la S.A. INGEMAS du 7 janvier 1997, les parties ont conclu l’accord suivant :

— les travaux de fabrication (usine et site) sont retirés à la S.A. INGEMAS à l’exception des gaines circulaires T 416 à T 419 devant être terminées par la S.A. INGEMAS le 15 février 1997,

— les approvisionnements bruts et la livraison des éléments préfabriqués devant être livrés au plus tard le 21 janvier 1997 demeuraient à la charge de la S.A. INGEMAS (pièce N° 5 de la S.A. NORDON INDUSTRIES).

La réalisation des gaines circulaires a été confiée à trois sous-traitantes, les sociétés françaises S.E.E.M., TISSOT et MECASOUD.

Courant février 1997, les gaines circulaires livrées avec retard étaient rebutées par l’E.D.F. en raison de malfaçons.

Par courriers des 18 février et 18 mars 1997, la S.A. NORDON & Cie a appliqué la clause de substitution (P) pour toutes les gaines circulaires des tranches 4 et 5 et a fixé de nouveaux délais pour les soldes d’approvisionnements des tranches 4 et 5, respectivement, aux 1^er et 8 avril 1997 (pièce N° 13 de la S.A. NORDON INDUSTRIES).

*

Par ordonnance de référé du 28 février 1997, la S.A. NORDON & Cie obtenait la désignation de M. C, en qualité d’expert, assisté de M. Y comme sapiteur, avec mission d’examiner les travaux exécutés par la S.A. INGEMAS.

Par ordonnance de référé du 9 juillet 1997, la mission de l’expert était étendue à l’examen des prétendues non conformités des approvisionnements bruts et préfabriqués livrés par la S.A. INGEMAS.

Par exploit du 22 juillet 1997, la S.A. INGEMAS demandait en référé une nouvelle extension de la mission de l’expert consistant à contrôler les gaines livrées par les trois nouveaux sous-traitants en prenant connaissance des conditions de fabrication fixées aux nouveaux sous-traitants en vérifiant les éventuels défauts et non conformités.

Rejetée en première instance par ordonnance du 25 juillet 1997, cette demande était admise par arrêt du 23 avril 1998 ajoutant que l’expert devait « donner au tribunal tous éléments de comparaison avec les reproches allégués à l’encontre des fournitures, objet de l’expertise en cours ».

Parallèlement, par ordonnances des 17 août et 19 octobre 1998, le Tribunal administratif entérinait cette extension de mission pour les éléments se rapportant à la compétence de la juridiction administrative.

Par ordonnance de référé du 18 février 1998, à la demande de la S.A. INGEMAS, le Tribunal de commerce de NANCY rendait commune aux sociétés S.E.E.M., MECASOUD et TISSOT les ordonnances sus-visées des 28 février et 9 juillet 1997.

*

Par ordonnance de référé du 17 décembre 1997, confirmée par arrêt du 13 décembre 2000, la S.A. B BANCA DE EMPRESAS était condamnée à payer à la S.A. NORDON & Cie une provision de 2.228.000.F au titre de la garantie consentie le 26 avril 1996.

*

Il résulte d’une procédure devant le Tribunal administratif de NANTES et du jugement du 21 mai 2002 qu’à défaut de procédure d’agrément, la S.A. INGEMAS n’a pu bénéficier de la protection et des droits accordés aux sous-traitants.

En effet par un moyen tiré d’office, aux termes d’un jugement du 21 mai 2002, le Tribunal administratif de NANTES déboutait la S.A. INGEMAS de ses demandes en paiement des gaines carrées, au titre du paiement direct, au motif qu’à défaut de présentation au maître de l’ouvrage, elle ne pouvait se prévaloir de la qualité de sous-traitant.

*

M. C, expert, déposait son rapport le 28 juin 2001.

*

VU la demande introduite contre la S.A. NORDON & Cie par la S.A. INGEMAS selon assignation du 25 juin 1997 tendant au paiement de 1.045.094 avec les intérêts au taux légal à compter de l’échéance de chaque facture, à la remise, sous astreinte de 10.000.F par jour, de l’ensemble des lettres de change acceptées afférentes aux 14 factures du 10 avril 1997, à l’allocation de 20.000.F au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et se réservant de suspendre toute prestation pour défaut de paiement et de réclamer des dommages-intérêts pour rupture du contrat,

VU les conclusions de la S.A. NORDON & Cie déposées les 25 novembre 1997 et 27 juin 2002,

VU l’assignation délivrée par la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS le 10 juillet 2002 tendant au paiement de :

—  4.888.223,80 € (32.064.646,20.F) à titre de dommages-intérêts avec les intérêts au taux légal à compter du 19 juin 1997 avec capitalisation,

—  103.527,65 € (679.096,89.F) avec les intérêts au taux légal à compter du 10 mars 1997, en remboursement des actions directes exercées par les sous-traitants de la S.A. INGEMAS,

—  45.734,70 € (300.000.F) au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

— les dépens, y compris ceux des procédures de référé et les frais d’expertise,

VU l’assignation délivrée par la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS le 8 juillet 2003 reprenant les prétentions exposées dans l’assignation du 10 juillet 2002,

VU les dernières conclusions de la S.A. NORDON INDUSTRIES en date du 10 novembre 2003 tendant aux mêmes fins et, en outre, au rejet des demandes de péremption d’instance, de nullité et d’inopposabilité du rapport d’expertise et de nullité du contrat liant les parties,

*

VU les conclusions de la S.A. INGEMAS tendant en dernier lieu, à la péremption d’instance, subsidiairement, à la nullité du contrat pour erreur et au débouté de la S.A. NORDON INDUSTRIES, plus subsidiairement, à défaut d’agrément par C de l’ouvrage, à l’inopposabilité du contrat, au caractère abusif de la résiliation et à la condamnation de la S.A. NORDON INDUSTRIES au paiement de 3.479.329,44 €, à la nullité de l’expertise et à l’allocation de 50.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

*

VU le jugement rendu par le Tribunal de commerce de NANCY le 6 décembre 2004 qui, joignant les instances, a :

* rejeté l’exception de péremption d’instance,

* rejeté la demande de nullité du contrat du 27 février 1996,

* déclaré le sous-traité opposable à la S.A. INGEMAS,

* débouté la S.A. INGEMAS,

* déclaré la S.A. INGEMAS responsable des désordres et retards justifiant la résiliation du 18 février 1997,

* sursis à statuer sur le préjudice financier de la S.A. NORDON INDUSTRIES,

* ordonné un complément d’expertise portant sur :

— le chiffrage de tous les éléments du préjudice subi par la S.A. NORDON INDUSTRIES du fait des retards de livraison de la S.A. INGEMAS,

— le chiffrage de tous les éléments de préjudice subis par la S.A. NORDON INDUSTRIES du fait des défaillances contractuelles de la S.A. INGEMAS,

* condamné la S.A. INGEMAS à payer à la S.A. NORDON INDUSTRIES 15.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

*

VU l’appel de ce jugement interjeté par la S.A. INGEMAS le 3 février 2005,

VU les moyens et prétentions de l’appelante exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 28 novembre 2006 tendant :

— à l’irrecevabilité des conclusions et pièces déposées au delà du 21 novembre 2006 et des pièces N° 159 à 173,

— à la péremption d’instance,

— subsidiairement, à la nullité du contrat pour erreur,

— au débouté de la S.A. NORDON INDUSTRIES,

— plus subsidiairement, à défaut d’agrément par C de l’ouvrage, à l’inopposabilité du contrat de sous-traitance,

— au caractère abusif de la résiliation,

— à l’inopposabilité de l’expertise qui a appliqué les conditions contractuelles inopposables à la S.A. INGEMAS,

— à la condamnation de la S.A. NORDON INDUSTRIES au paiement de 3.479.329,44 €, à titre de préjudice résultant du défaut d’agrément de la S.A. INGEMAS en tant que sous-traitante,

— plus subsidiairement, à la désignation de M. D E, expert agréé par la Cour d’appel de Paris,

— à la réouverture des débats au cas où la Cour ne rejetterait pas les conclusions et pièces déposées après le 21 novembre 2006,

— à la réserve des actions de toutes natures à l’encontre de la S.A. NORDON INDUSTRIES pour réticence dolosive,

— à la nullité de l’expertise,

— et à l’allocation de 50.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

*

VU les moyens et prétentions de la S.A. NORDON INDUSTRIES partie intimée exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 27 novembre 2006 tendant :

* à l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA et au débouté de ses demandes,

* à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté l’exception de péremption d’instance,

— rejeté la demande de nullité du contrat du 27 février 1996,

— déclaré le sous-traité opposable à la S.A. INGEMAS,

— retenu la responsabilité de la S.A. INGEMAS dans les désordres et retards ayant conduit à la résiliation notifiée le 18 février 1997,

— condamné la S.A. INGEMAS au paiement de 15.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Sur appel incident,

* à la condamnation de la S.A. INGEMAS au paiement de

—  4.888.223,80 € (32.064.646,20.F) à titre de dommages-intérêts avec les intérêts au taux légal à compter du 19 juin 1997 avec capitalisation,

—  103.527,65 € (679.096,89.F) avec les intérêts au taux légal à compter du 10 mars 1997, en remboursement des actions directes exercées par les sous-traitants de la S.A. INGEMAS,

—  100.000 € à titre d’indemnité complémentaire au titre des diligences pour suppléer les défaillances et manoeuvres dilatoires de la S.A. INGEMAS,

—  5.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

* à la condamnation de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à 3.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

* à la condamnation de la S.A. INGEMAS et de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA aux entiers dépens, y compris ceux des procédures de référé et les frais d’expertise s’élevant à 13.274,35 €,

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VU l’assignation devant le Tribunal de commerce de NANCY délivrée le 10 mars 2005 par la S.A. NORDON INDUSTRIES à la société de droit espagnol BABCOCK & WILCOX ESPANOLA S.A. tendant :

* à la jonction de la nouvelle instance [entre la S.A. NORDON INDUSTRIES et la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA] avec l’instance opposant la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS « qui a fait l’objet d’un jugement de sursis à statuer prononcé le 6 décembre 2004 »,

* à la condamnation de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à garantir les condamnations prononcées à l’encontre de la S.A. INGEMAS et à payer

—  4.888.223,80 € de dommages-intérêts du fait des désordres et retard avec les intérêts au taux légal à compter du 19 juin 1997 et capitalisation des intérêts,

—  45.734,70 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

subsidiairement, au sursis à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise complémentaire sur la mission confiée par le jugement du 6 décembre 2004,

VU la tierce opposition formée le 13 mai 2005 par la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA contre le jugement du 6 décembre 2004,

VU la radiation de cette procédure prononcée par le Tribunal de commerce de NANCY le 12 septembre 2005,

VU le jugement du Tribunal de commerce de NANCY du 7 novembre 2005 ordonnant la jonction de la procédure à l’instance opposant la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS et le sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt sur l’appel contre le jugement du 6 décembre 2004,

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VU l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA dans la présente instance par conclusions signifiées le 27 septembre 2005,

VU les prétentions et moyens de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 28 novembre 2006 tendant :

— à l’irrecevabilité des conclusions et pièces déposées par la S.A. NORDON INDUSTRIES à partir du 15 novembre 2006,

— subsidiairement, à la réouverture des débats,

— à l’annulation du jugement déféré,

— à l’annulation de l’assignation délivrée par la S.A. NORDON INDUSTRIES le 8 juillet 2003,

— à la péremption de l’instance,

— à la nullité, ou au moins, à l’inopposabilité du rapport d’expertise de M. C à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA,

— au débouté de la S.A. NORDON INDUSTRIES, ou à l’instauration d’une nouvelle expertise,

— subsidiairement, à la confirmation du sursis à statuer jusqu’au dépôt du rapport de la nouvelle expertise,

— très subsidiairement, limiter les montants et débouter la S.A. NORDON INDUSTRIES de toutes demandes d’indemnités contractuelles ou de manque à gagner,

— à l’allocation de 15.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

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MOYENS DES PARTIES

Au soutien de son appel, la S.A. INGEMAS fait valoir que :

le rejet des conclusions et pièces déposées par la S.A. NORDON INDUSTRIES après le 21 novembre 2006 (dernières conclusions, p.5 et 65)

— alors que l’audience de plaidoiries était fixée au 29 novembre 2006, la S.A. INGEMAS ayant conclu le 13 juin 2006, la S.A. NORDON INDUSTRIES a conclu les 13, 15, 21, 24 et 27 novembre en versant des pièces parfois anciennes de 10 ans,

— la tardiveté de ces conclusions contenant des moyens nouveaux et de la communication de pièces au delà du 21 novembre 2006 cause une violation des droits de la défense,

— les pièces N° 159 et suivantes, communiquées pour la première fois le 24 novembre 2006 et occultées notamment devant le Tribunal administratif de NANTES et devant les premiers juges, sont d’une importance capitale,

— cette manoeuvre est constitutive de réticence dolosive,

la péremption d’instance (dernières conclusions, p. 12 et 13)

— la S.A. INGEMAS n’a accompli aucune diligence depuis son assignation du 25 juin 1997 jusqu’à ses conclusions de péremption d’instance,

— la S.A. NORDON & Cie a conclu le 25 novembre 1997 puis le 28 mai 2002,

— l’expertise ne suspend pas le délai de péremption,

— l’assignation de juillet 2003 est l’aveu que la péremption est acquise,

— elle a été signifiée à tort à domicile élu,

— la jonction des deux procédures "devra être infirmée […] du fait de son irrecevabilité manifeste',

subsidiairement, l’absence de contrat de sous-traitance

(dernières conclusions, p. 14 à 20)

— ayant fait croire, à la signature du contrat et pendant son exécution, que la S.A. INGEMAS était agréée en qualité de sous-traitant régulier, la S.A. NORDON & Cie n’a pas respecté la procédure d’agrément, ainsi que l’a jugé le 21 mai 2002 le Tribunal administratif de NANTES saisi par la S.A. INGEMAS d’une demande de paiement direct et qui a constaté le défaut d’acceptation de la S.A. INGEMAS en tant que sous-traitant et l’absence d’agrément des conditions de paiement,

— les premiers juge se sont contredits en retenant l’opposabilité du sous-traité à la S.A. INGEMAS en relevant qu’elle ne produisait pas la lettre d’E.D.F. du 23 février 1997 alors qu’il résulte du compte rendu de réunion d’enclenchement du 31 mai 1996 que la S.A. NORDON & Cie a délibérément fait croire que la S.A. INGEMAS était agréée par l’E.D.F.,

— la S.A. NORDON & Cie ne s’est pas conformée à l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 régissant l’acceptation du sous-traitant par C de l’ouvrage,

— l’erreur sur la nature d’une convention, qui est un élément substantiel, entraîne sa nullité en vertu des articles 1109 et 1110 du Code civil,

— l’article 114 du Code des marchés publics et l’article 7 des Clauses Administratives Générales E.D.F. (pièce N° 92 de la S.A. NORDON INDUSTRIES) imposent l’autorisation préalable par l’E.D.F.,

— la S.A. NORDON INDUSTRIES réclame, notamment, 103.527,65 euros au titre des actions directes exercées à son encontre par les sous-traitants de la S.A. INGEMAS alors que les sous-traitants d’un sous-traitant irrégulier sont irrecevables à revendiquer l’action directe des article 12 et 13 de la loi de 1975,

— en réclamant son paiement à la S.A. NORDON & Cie, sans agir préalablement contre l’E.D.F., la S.A. INGEMAS n’a nullement renoncé au paiement direct, renonciation qui aurait d’ailleurs été nulle par l’effet de l’article 7 de la loi de 1975 (en ce sens, Cass. civ. 3^e 15 janvier 1992 Bull. III N° 20),

l’absence de prescription de l’action en nullité

(dernières conclusions, p. 20 à 23)

— le délai de prescription est suspendu si le créancier est, pour une cause légitime, dans l’ignorance de ses droits,

— la S.A. INGEMAS n’a eu connaissance de son erreur que par le jugement du Tribunal administratif de NANTES du 21 mai 2002,

— au surplus, l’exception de nullité est perpétuelle,

— le contrat n’a pas été exécuté du fait de la résiliation intempestive décidée par la S.A. NORDON & Cie,

— la signature d’un acte spécial pour les gaines carrées de la tranche 5 n’implique nullement la renonciation au paiement direct qui est de droit et à l’égard duquel toute renonciation est réputée non écrite en vertu de l’article 7 de la loi de 1975,

la sanction résultant de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 (dernières conclusions, p. 24 à 27)

— les premiers juges ont tiré des conséquences erronées de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 : il suffit que l’une des deux conditions ne soit pas remplie pour que l’entrepreneur principal ne puisse se prévaloir du sous-traité,

— par application dudit article 3, la S.A. NORDON INDUSTRIES est irrecevable à se prévaloir du sous-traité pour opposer les conditions dérogeant aux règles de l’art normalement applicables telles que les normes du CODAP (Code français de construction des appareils à pression non soumis à l’action de la flamme),

les obligations du sous-traitant « irrégulier »

(dernières conclusions, p. 28 à 30)

— le sous-traitant irrégulier a pour seul obligation de livrer un ouvrage exempt de vice,

— au surplus, l’expert a considéré que les normes contractuelles du CODAP étaient inadaptées à l’ouvrage considéré,

— le rapport d’expertise, axé sur le respect des normes contractuelles inopposables en l’espèce, n’est pas pertinent,

le préjudice de la S.A. INGEMAS consécutif à la défaillance contractuelle de la S.A. NORDON & Cie (dernières conclusions, p. 30 à 32)

— le préjudice de la S.A. INGEMAS consiste en ce qu’elle a été privée de la protection réservée aux sous-traitants agréés, notamment, le paiement direct de ses prestations non contestées,

— elle a subi, d’autre part, une perte de chance de régulariser sa situation,

— le préjudice de la S.A. INGEMAS s’élève provisoirement à 3.479.329,44 € (22.822.905,08.F),

la nullité du rapport d’expertise résultant de la violation de l’article 233 alinéa 1 du Nouveau Code de Procédure Civile,

obligation de remplir personnellement la mission

(dernières conclusions, p. 32 à 39)

— la jurisprudence interdit à un expert de faire procéder par un autre technicien à des opérations qui relèvent de sa mission et de sa spécialité,

— M. Y, sapiteur, est le rédacteur du compte rendu de la première réunion du 3 mars 1997, non contradictoire, constituant un pré-rapport sur lequel repose le rapport définitif,

— M. C l’a reconnu dans un courrier du 15 mars 1997 où il considère ce compte rendu comme un document de travail dont les conclusions doivent être considérées comme partielles et provisoires,

— les pièces de la S.A. NORDON & Cie, prétendument remises avant le 28 février 1997 ont, en fait, été déposées par porteur le 10 mars 1997 alors que l’expert en disposait depuis le 5 mars,

— le rapport définitif du 28 juin 2001 se réfère à multiples reprises à ce compte rendu de visite et cite ses conclusions,

— contrairement aux prétentions adverses selon lesquelles il serait spécialiste en mesures dimensionnelles et analyses graphiques de matériaux, M. Y a la même spécialité que M. C

— excédant les termes de l’article 278 du Nouveau Code de Procédure Civile, M. Y est intervenu dans toutes les opérations d’expertise, notamment sur les techniques et normes de soudage et pas seulement sur les mesures dimensionnelles ou analyses graphiques de matériaux,

— en tant qu’ingénieur en mécanosoudage, M. Z n’a pas de spécialité distincte de M. C, expert en métallurgie,

— en réalité, M. C a délégué sa mission au sapiteur,

— M. Y n’a été nommé sapiteur que par ordonnance du 28 février 1997 et non par les décisions des 9 juillet 1997 et 23 avril 1998,

— M. C a reconnu qu’il n’était pas compétent (pièce N° 68 de la S.A. NORDON INDUSTRIES),

la nullité de l’expertise résultant de la partialité de l’expert et du sapiteur (dernières conclusions, p. 39 à 56)

— en application de l’article 245 du Nouveau Code de Procédure Civile, faute de réponse de l’expert à la requête de la S.A. INGEMAS tendant à l’extension de sa mission à l’examen des conditions et normes fixées aux sous-traitants l’ayant substituée, celle-ci a été rejetée et la décision enfin prise par arrêt du 23 avril 1998 a perdu son intérêt car les gaines des nouveaux sous-traitants étaient montées et calorifugées,

— la partialité de l’expert et du sapiteur apparaît encore lorsque, constatant que les nouveaux sous-traitants ont bénéficié de tolérances techniques plus favorables et qu’ils le justifient par les négociations de conditions plus favorables,

— l’expert n’a pas répondu à un dire du 15 novembre 2000,

— l’expert a encore considéré que le certificat de fin de fabrication signé par NORDON équivalait à une demande de dérogation des sous-traitants,

— or il n’y a aucune trace de demandes de dérogation ni d’une acceptation par la S.A. NORDON & Cie ou l’E.D.F.,

— la S.A. NORDON INDUSTRIES réclame à la S.A. INGEMAS le paiement de l’intégralité des prestations des 3 nouveaux sous-traitants concernant les gaines circulaires à hauteur de 35.711.364.F, soit 2 fois et demi le prix initialement conclu (1.495.776.F),

— l’expert a omis de noter les déclarations de M. A (ingénieur licencié par la S.A. NORDON & Cie) qui avait admis que la S.A. NORDON & Cie avait utilisé tous les approvisionnements d’acier brut et une bonne partie des préfabriqués,

— l’expert a omis de dresser l’inventaire des tôles préfabriquées, chaque partie restant sur sa position pour l’estimation des approvisionnements utilisés par la S.A. NORDON & Cie et demeurés impayés,

— M. C n’a pas précisé les liens existant entre la CETIM dont M. Y est le salarié et les sociétés TISSOT et NORDON,

— le CETIM est financé majoritairement par les sociétés mécaniciennes françaises dont il doit collaborer au rayonnement et défendre les intérêts,

— le président de la société TISSOT siège au conseil d’administration de CETIM,

— la commission professionnelle « chaudronnerie-tuyauterie » de CETIM est présidée par un ingénieur salarié de la S.A. NORDON INDUSTRIES,

le préjudice invoqué par la S.A. NORDON INDUSTRIES et les comptes entre les parties

(dernières conclusions, p. 56 à 63)

— l’expert ne s’est pas prononcé sur le chiffrage du préjudice invoqué par la S.A. NORDON INDUSTRIES,

— alors que le prix des gaines circulaires fixé par la S.A. INGEMAS était de 14.495.776.F, les nouveaux sous-traitants ont obtenu pour les mêmes prestations 35.711.364.F,

— la S.A. NORDON INDUSTRIES a omis de prendre en compte le montant des 3 garanties bancaires fournies par B à hauteur de 2.228.000.F,

— la S.A. NORDON INDUSTRIES a omis de comptabiliser les approvisionnements bruts et préfabriqués qu’elle a utilisés pour le montant de 5.317.477.F (810.644,14 €) et les gaines carrées réceptionnées sans réserve pour le montant de 1.913.722.F (291.745,14 €) non contesté,

— l’imputabilité à la S.A. INGEMAS de la perte de la commande E.D.F. du Havre n’est pas justifiée par la S.A. NORDON INDUSTRIES qui n’a même pas fourni la lettre de résiliation.

*

La S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA, intervenante volontaire, fait valoir que :

— en 1997, la S.A. INGEMAS cessait d’être une filiale de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA qui perdait toute influence sur elle,

— depuis plusieurs années, la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA n’a plus d’activité et ne survit que pour liquider les affaires en cours,

— l’expertise ordonnée les 28 février et 9 juillet 1997 et par arrêt du 23 avril 1998 était déclarée commune à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA par ordonnance du 21 octobre 1998, mais ni l’assignation ni cette ordonnance ne lui étaient utilement signifiées, d’où l’appel interjeté par la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA pendant devant la Cour,

— la S.A. NORDON INDUSTRIES n’a pas appelé la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à l’instance au fond ayant abouti au jugement déféré alors que la S.A. NORDON INDUSTRIES recherchait à établir la responsabilité de la S.A. INGEMAS,

— par assignation du 10 mars 2005, la S.A. NORDON INDUSTRIES a valablement assigné la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA dans cette même instance alors que le tribunal avait déjà tranché la responsabilité sur la base d’un rapport d’expertise inopposable à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA, mais sans faire allusion à l’appel interjeté par la S.A. INGEMAS,

— cet appel privait d’intérêt la tierce opposition notifiée par la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à la S.A. NORDON INDUSTRIES le 13 mai 2005 et l’instance était radiée le 12 septembre 2005,

— bien que ne figurant pas en première instance, la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA a un intérêt évident à contester les éventuelles obligations mises à la charge de la S.A. INGEMAS qu’elle serait appelée à garantir,

— les opérations d’expertise se sont poursuivies à son insu et certains dires ou annexes ne lui ont toujours pas été transmis,

— la créance revendiquée par la S.A. NORDON INDUSTRIES n’est pas en danger car la S.A. INGEMAS n’est pas en difficulté et la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA, société publique, ne sera liquidée qu’après règlement définitif des affaires en cours,

— conformément à l’article 554 du Nouveau Code de Procédure Civile, l’intérêt de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à intervenir est indiscutable puisqu’elle est appelée à garantir la responsabilité de la S.A. INGEMAS,

— la péremption d’instance est acquise à défaut de dires déposés par la S.A. NORDON INDUSTRIES entre le 20 novembre 1998 et le 2 mars 2001,

— l’assignation par la S.A. NORDON INDUSTRIES du 8 juillet 2003 est irrecevable car la même juridiction était saisie entre les mêmes personnes des mêmes demandes,

— cette assignation est encore nulle car elle a été délivrée au cabinet d’un conseil auquel la S.A. INGEMAS n’avait élu domicile qu’aux fins d’une procédure distincte, étant précisé que la S.A. INGEMAS n’a jamais conclu sur cette assignation,

— le rapport d’expertise est nul ou au moins inopposable à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA,

— l’ordonnance du 21 octobre 1998 est nulle et n’a pas été valablement signifiée,

— le rapport d’expertise est nul ou pour le moins inopposable à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA car les opérations se sont poursuivies sans qu’elle y soit convoquée,

— pourtant le nouveau siège de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA avait été indiqué par l’autorité judiciaire espagnole sur l’acte de retour de l’assignation en référé infructueuse,

— d’autre part, il existe en Espagne un registre du commerce (registro mercantil) consultable par quiconque et par tout moyen,

— il existe des relations personnelles entre le sapiteur et les parties pouvant faire douter de son objectivité,

— le rapport est nul pour violation des articles 278 et 233 du Nouveau Code de Procédure Civile,

— il résulte du jugement du Tribunal administratif de NANTES du 21 mai 2002 que, contrairement à ce qu’elle croyait, la S.A. INGEMAS n’était pas agréée comme sous-traitant par l’E.D.F.,

— s’agissant d’un élément essentiel, le consentement de la S.A. INGEMAS a été vicié,

— la nullité du contrat peut être invoquée par voie d’exception, même après l’expiration du délai de prescription,

— la jurisprudence citée par la S.A. NORDON INDUSTRIES dans le cas d’un contrat exécuté n’est pas applicable en l’espèce car la S.A. INGEMAS n’a pas été payée et la S.A. NORDON & Cie avait résilié le contrat,

— la S.A. NORDON INDUSTRIES feint de confondre le paiement direct convenu comme moyen de paiement retenu dès l’origine avec le bénéfice de l’action directe du sous-traitant contre C de l’ouvrage en cas de non paiement par l’entrepreneur principal,

— le bénéfice de l’action directe contre C de l’ouvrage est une condition essentielle du contrat, à défaut de laquelle la nullité est justifiée,

— l’expert n’a pas rempli sa mission en ce qui concerne l’évaluation des préjudices, notamment, à l’égard des rebuts de matériel,

*

La S.A. NORDON INDUSTRIES réplique que :

la recevabilité des dernières conclusions de la S.A. NORDON INDUSTRIES

(dernières conclusions, p. 4)

— les conclusions litigieuses contiennent les réponses aux arguments et moyens de la S.A. INGEMAS dans ses longues conclusions du 21 novembre 2006.

— les dernières conclusions de la S.A. NORDON INDUSTRIES ne contiennent pas de prétentions ou moyens nouveaux,

l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA devant la Cour (dernières conclusions, p. 5)

— contrairement à l’article 554 du Nouveau Code de Procédure Civile, la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA ne justifie pas d’un intérêt personnel et direct dans la présente instance car elle est un tiers par rapport au contrat du 28 février 1996,

— la validité de l’engagement de garantie souscrit par la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA est soumise à l’appréciation du Tribunal de commerce de NANCY,

— en tant qu’intervenante volontaire la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA est irrecevable à soumettre à la Cour un litige nouveau n’ayant pas été soumis à la juridiction du premier degré tel que l’annulation de l’assignation délivrée à la S.A. INGEMAS le 8 juillet 2003 et l’inopposabilité à son égard du rapport d’expertise de M. C,

la péremption d’instance (dernières conclusions, p. 44 à 46)

— en dehors de ses conclusions du 25 novembre 1997, la S.A. NORDON & Cie a multiplié les dires et notes remis à l’expert, notamment, les 19 novembre 1997, 19 janvier, 23 février, 2 mars, 11 juin, 20 juillet, 31 août, 14 et 30 octobre, 2 et 20 novembre 1998, 5 mai et 12 juillet 1999, 21 mars 2000, 2 mars et 30 mai 2001,

— puis la S.A. NORDON INDUSTRIES a notifié ses conclusions en ouverture de rapport d’expertise du 27 juin 2002 par assignation du 10 juillet 2002,

— les dires à expert sont interruptifs du délai de péremption dès lors qu’ils manifestent l’intention de poursuivre la procédure, notamment ceux des 5 mai 1999 et 2 mars 2001,

— la nullité de l’assignation du 8 juillet 2003 est invoquée par la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA sans justification d’aucun grief,

le rejet de la demande de nullité de l’expertise judiciaire

(dernières conclusions, p. 20 à 43)

— la désignation du sapiteur ne peut être remise en cause puisqu’elle résulte d’une ordonnance de référé revêtue de l’autorité de la chose jugée,

— le compte rendu de la réunion du 3 mars 1997 est à considérer comme un document de travail partiel et provisoire,

— l’expert a considéré que, même s’il était inadapté à l’ouvrage litigieux, le CODAP avait été adopté contractuellement par la S.A. INGEMAS,

— pendant 4 ans la S.A. INGEMAS n’a pas critiqué la réalisation à titre personnel des opérations d’expertise qui ont été menées contradictoirement,

— la partialité de M. Y n’est pas démontrée,

— en tout cas, l’appelante ne saurait se prévaloir de son appartenance au CODIM qui était déjà précisée dans l’ordonnance qui l’a désigné,

— la S.A. INGEMAS n’a jamais mis en cause l’exactitude des mesures et résultats d’analyse,

les engagements contractuels de la S.A. INGEMAS

(dernières conclusions, p. 9 à 20)

— la S.A. INGEMAS tente d’échapper aux normes et spécifications contractuelles, notamment le CODAP 90, qu’elle a expressément acceptées à la réunion du 22 février 1996 ( pièce N° 61 de la S.A. NORDON INDUSTRIES) et intégrées à ses propres spécifications datées du 6 novembre 1996 (pièce N° 91),

— le Bureau VERITAS et l’Institut de Soudure ont confirmé l’intérêt d’appliquer le CODAP à des conduits de fumée,

— la S.A. INGEMAS a bénéficié à sa demande de certaines dérogations au CODAP,

— dès le 27 septembre 1996, la S.A. NORDON & Cie s’est plainte des retards d’exécution par rapport au calendrier,

— même les délais fixés dans l’accord du 7 janvier 1997 n’ont pas été respectés,

— la S.A. INGEMAS a été mise en demeure à multiples reprises pour des violations aux normes techniques contractuelles et non respect des règles de l’art,

— des contrôles de soudures par clichés radio ont été falsifiés,

— la clause P de la commande permettait à la S.A. NORDON & Cie, en cas de défaillance de la S.A. INGEMAS, de lui substituer une autre entreprise, les frais en découlant étant à la charge de la S.A. INGEMAS,

— le protocole signé le 7 janvier 1997 ne résulte pas d’une décision unilatérale de la S.A. NORDON & Cie,

— à cette date, la S.A. INGEMAS demeurait responsable de la livraison de 4 gaines circulaires et des approvisionnements bruts et préfabriqués,

— mais les gaines circulaires défectueuses ont été rebutées par l’E.D.F.,

— la S.A. INGEMAS n’a pas été expulsée du site,

— la S.A. INGEMAS a reçu paiement par traites des deux premiers termes du contrat pour les montants respectifs de 160.933.F et 933.000.F,

— le 22 mai 1997, la S.A. INGEMAS a brutalement interrompu la fabrication des gaines, bloquant le chantier et a réclamé le paiement direct à l’E.D.F.,

— la S.A. INGEMAS a obtenu un acte spécial de paiement direct par l’E.D.F. des 7/16 juillet 1997 à hauteur de 1.925.505.F pour les gaines carrées,

— les gaines carrées livrées présentaient des défauts dont la réfection a coûté à la S.A. NORDON & Cie 330.333.F + 36.400.F,

— les approvisionnements bruts et préfabriqués étaient affectés de défauts d’usinage incompatibles avec les exigences dimensionnelles d l’E.D.F.,

— en tout cas, la valeur des approvisionnements utilisés a été prise en compte par la S.A. NORDON INDUSTRIES pour le calcul de son préjudice vérifié par l’expert,

la nullité du contrat du 28 février 1996

I. Irrecevabilité de la demande

a) prescription applicable à la demande de nullité du contrat

(dernières conclusions, p 47 à 52)

— les actions en nullité sont soumises à la prescription de 5 ans en vertu de l’article 1304 du Code civil,

— l’exception de nullité d’un acte juridique ne peut être invoquée que s’il n’a pas encore été exécuté,

— la S.A. INGEMAS n’a pas été trompée sur le bénéfice du paiement direct,

— elle était acceptée comme sous-traitante mais ses conditions de paiement ne prévoyaient pas le paiement direct,

— la S.A. INGEMAS a été payée aux échéances contractuelles par lettre de change de la S.A. NORDON & Cie,

— l’offre technique et commerciale du 12 janvier 1996 prévoyait le paiement par la S.A. NORDON & Cie et non par l’E.D.F.,

— par lettre du 29 novembre 1996 la Représentation Fiscale exigeait le paiement de la TVA par la S.A. NORDON & Cie

b) exécution du contrat (dernières conclusions, p. 52 et 53)

II Mal fondé de la demande de nullité du contrat

(dernières conclusions, p. 53 à 58)

— le paiement direct n’était pas un élément déterminant de la commande,

— le défaut de paiement direct n’a pas entraîné de préjudice pour la S.A. INGEMAS car les malfaçons et retards justifiaient le refus de paiement prévu par l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975,

Les fautes contractuelles de la S.A. INGEMAS

(dernières conclusions, p 59 à 64)

— la S.A. INGEMAS n’a pas rempli son obligation de résultat,

— elle a contrevenu aux normes techniques et n’a pas respecté les délais,

— ces manquements constituent des fautes dolosives,

Le préjudice de la S.A. NORDON INDUSTRIES (dernières conclusions, p. 65 à 75)

— le préjudice de la S.A. NORDON INDUSTRIES s’élève à 4.888.223,80 € (32.064.646,20.F)

— la S.A. INGEMAS ne peut s’exonérer en invoquant les articles 1150 et 1152 du Code civil,

— en vertu de l’article 1149 du Code civil l’indemnisation doit réparer la perte éprouvée et le gain perdu,

— l’article 1154 du Code civil est inapplicable en cas de faute dolosive,

— les prix négociés avec les nouveaux sous-traitants ne sont pas contestables,

— le surcoût a été calculé, déduction faite des éléments bruts et préfabriqués,

— le compte prorata doit être réintégré au préjudice fixé par l’expert à hauteur de 9.809,51 € (64.346,20.F).

*

MOTIFS

Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA en appel,

Attendu que la recevabilité d’une intervention volontaire en appel est régie par l’article 554 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi libellé :

« Peuvent intervenir en cause d’appel dès lors qu’elles y ont intérêt les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité »;

Attendu que l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA revêt un caractère accessoire ou conservatoire en ce qu’elle tend à soutenir les intérêts de la S.A. INGEMAS pour échapper à la garantie qu’elle a souscrite en faveur de celle-ci ou, au moins, réduire les montants de la condamnation;

Attendu qu’il est constant que la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA n’a été assignée dans aucune instance au fond opposant la S.A. NORDON INDUSTRIES et la S.A. INGEMAS avant le prononcé du jugement présentement attaqué du 6 décembre 2004;

Et attendu que la S.A. NORDON INDUSTRIES ne peut pas soutenir sérieusement que la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA n’a pas un intérêt personnel et direct à intervenir en cause d’appel alors qu’elle a pris deux initiatives totalement contradictoires avec cette dernière position;

Attendu, d’abord, que la S.A. NORDON & Cie a fait assigner la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA le 28 septembre 1998 pour lui rendre communes les opérations d’expertise confiées à M. C concernant les malfaçons imputées à la S.A. INGEMAS;

Que cette démarche avait évidemment pour objet de rendre les conclusions d’expertise opposables à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA et de lui permettre d’en contester les modalités et l’avis de l’expert;

Qu’en fait, la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA n’a pas été mise en mesure de participer aux opérations d’expertise;

Que, quelle que soit la décision prise ce jour par la Cour dans l’affaire R.G. 06- 2607 sur la validité de l’ordonnance de référé du 21 octobre 1998, la S.A. NORDON INDUSTRIES ne peut dénier à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA le droit de contester l’opposabilité à son égard, la régularité et les conclusions du rapport de M. C;

Attendu, en second lieu, que, dans son assignation du 10 mars 2005 destinée à la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA, la S.A. NORDON INDUSTRIES conclut d’abord et à titre principal, à la jonction de la nouvelle instance (dirigée contre la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA) à « l’instance opposant la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS qui a fait l’objet d’un jugement de sursis à statuer prononcé le 6 décembre 2004 »;

Que cette présentation par la S.A. NORDON INDUSTRIES est déjà tendancieuse car, d’une part, le jugement du 6 décembre 2004 ne se bornait pas à un sursis à statuer mais se prononçait sur le principe de la responsabilité de la S.A. INGEMAS et, d’autre part et surtout, elle passait sous silence l’appel interjeté par la S.A. INGEMAS le 3 février 2005;

Attendu que, néanmoins, dans son jugement du 7 novembre 2005, le Tribunal de commerce de NANCY ordonnait la jonction de l’instance dirigée contre la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à « l’instance opposant la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS »;

Que cette décision rendue à la demande de la S.A. NORDON INDUSTRIES consacre définitivement l’intérêt direct et personnel de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA à intervenir volontairement en cause d’appel, étant observé que la S.A. NORDON INDUSTRIES a attendu le prononcé du jugement du 6 décembre 2004 pour assigner au fond la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA en première instance, ce qui revenait à la priver du moyen de discuter les modalités et les conclusions de l’expertise ainsi que le principe de la responsabilité de la S.A. INGEMAS;

Attendu que la S.A. NORDON INDUSTRIES soutient vainement que la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA tente d’introduire une intervention « principale » en demandant l’annulation de l’assignation du 8 juillet 2003, de déclarer le rapport d’expertise inopposable à son égard et de lui allouer une indemnité;

Qu’en effet, l’annulation de l’assignation du 8 juillet et la nullité ou l’inopposabilité de l’expertise sont des demandes venant au soutien de la position de la S.A. INGEMAS et tendant à préserver la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA des conséquences des éventuelles condamnations prononcées contre la S.A. INGEMAS, ce qui caractérise l’intervention accessoire ou conservatoire puisque la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA n’invoque l’exercice d’aucun droit qui lui soit propre et n’entend que se défendre;

Qu’enfin la demande d’indemnité n’est fondée que sur l’article 700 du nouveau Code de procédure civile;

Que l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA devant la Cour est donc recevable;

Sur l’irrecevabilité des conclusions déposées et des pièces communiquées en dernière heure,

Attendu que la production le 24 novembre 2006 de la pièce N° 159 de la S.A. NORDON INDUSTRIES (lettre d’agrément d’E.D.F. du 23 février 1997) aurait justifiée, à elle seule, la réouverture des débats;

Mais attendu que ce chef de demande est devenu sans objet du fait de la décision de réouverture des débats qui est justifiée par les éléments de la cause;

Sur la péremption d’instance invoquée par la S.A. INGEMAS,

Attendu que les parties ont pu s’expliquer contradictoirement sur cette question pour laquelle la réouverture des débats ne s’impose pas;

Attendu que la S.A. NORDON INDUSTRIES affirme qu’en suite de l’assignation du 25 juin 1997 elle aurait déposé des conclusions « reconventionnelles » le 25 novembre 1997;

Qu’elle n’en justifie pas car les pièces produites portant les numéros 33 et 39 (ne concordant pas avec le bordereau) ne sont pas datées;

Que, toutefois, la S.A. INGEMAS confirme la date du 25 novembre 1997 comme étant le point de départ du délai de péremption;

Qu’il est constant qu’aucune des parties n’a déposé de conclusions depuis cette date jusqu’au 27 juin 2002, date de dépôt des « conclusions en ouverture de rapport » de la S.A. NORDON INDUSTRIES;

Que, pour faire échec à la péremption, la S.A. NORDON INDUSTRIES invoque les dires et notes remis à l’expert désigné par ordonnance de référé du 28 février 1997 dont la mission a été étendue par plusieurs décisions subséquentes;

Que, bien qu’il s’agisse d’actes accomplis dans une procédure différente de celle introduite par l’assignation du 25 juin 1997, la S.A. NORDON INDUSTRIES peut soutenir à bon droit que ces dires avaient pour objet de faire progresser les opérations d’expertise qui avaient un lien direct avec les demandes respectives des parties puisqu’elles devaient, notamment, permettre d’estimer le préjudice de la S.A. NORDON INDUSTRIES du fait des malfaçons et non conformités imputées à la S.A. INGEMAS;

Attendu que les dires cités par la S.A. NORDON INDUSTRIES datés du 19 janvier 1998 au 2 mars 2001 (pièces 136 à 148) ont été effectivement adressés à M. C, expert, à des dates utiles pour interrompre le délai de péremption, soit avant le 25 novembre 1999 et après le 27 juin 2000;

Qu’en l’état de ces éléments, la S.A. NORDON INDUSTRIES établit que le délai de péremption ayant couru depuis le 25 novembre 1997 a été utilement interrompu;

Mais attendu que, même à supposer acquise la péremption d’instance, le Tribunal de commerce s’est trouvé dûment et pleinement saisi de l’entier litige par l’effet des deux assignations délivrées par la S.A. NORDON INDUSTRIES à la S.A. INGEMAS les 10 juillet 2002 et 8 juillet 2003 à la suite desquelles les parties ont pu, dans le cadre de leurs demandes principales et reconventionnelles, développer leurs prétentions et moyens sans encourir la péremption jusqu’au jugement du 6 décembre 2004;

Attendu, en effet, que l’instance s’ouvre par la saisine de la juridiction qui est appelée à trancher les points litigieux et prend fin par le dessaisissement de cette juridiction;

Attendu, enfin, que la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA invoque vainement la nullité de l’assignation délivrée le 8 juillet 2003 au domicile élu de la S.A. INGEMAS alors que le mandataire a accepté l’acte en se reconnaissant habilité à cet effet et qu’il n’est justifié d’aucun grief;

Qu’il en résulte que le Tribunal de commerce était valablement saisi de l’ensemble du litige sur lequel il a statué par le jugement entrepris du 6 décembre 2004;

Sur la nature et le contenu des obligations contractuelles des parties et l’acceptation de la S.A. INGEMAS par C de l’ouvrage en qualité de sous-traitante,

Attendu que le contrat matérialisé par la commande du 27 février 1996 constitue entre la S.A. NORDON & Cie et la S.A. INGEMAS un contrat de sous-traitance régi par les articles 4 à 10 de la loi N° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

Que, toutefois, ledit contrat ne comporte aucune allusion au régime de la sous-traitance en matière de marchés passés avec des établissements et entreprises publics;

Attendu que la S.A. NORDON & Cie ne justifie pas d’avoir rempli les obligations résultant des articles 3, 5, 6, de la loi du 31 décembre 1975, notamment, en matière d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement, d’information du maître de l’ouvrage et de paiement direct;

Attendu que néanmoins, la S.A. NORDON INDUSTRIES a versé les documents suivants :

— l’offre technique et commerciale présentée par la S.A. INGEMAS le 12 janvier 1996 prévoyant les « termes de paiements liés aux approvisionnement et à la fabrication », sans spécifier qu’ils seraient effectués par la S.A. NORDON & Cie (pièce N° 90, p. 20),

— la lettre de l’E.D.F. du 23 février 1996 ainsi libellée:

« Suite à votre demande du 31.01.96, nous vous donnons l’accord pour CORDEMAIS tranche 4 et 5 pour inclure dans la liste des sous-traitants et sous-commandiers la Société INGEMAS.

« Conformément aux clauses contractuelles, vous devez vous assurer et certifier à E.D.F. que vos sous-traitants disposent d’un système d’Assurance de la Qualité satisfaisant aux exigences de l’annexe »Assurance de la Qualité et nous transmettre également les attestations fiscales et parafiscales dûment remplies. […]"

(pièce N° 159, produite le 24 novembre 2006)

— la lettre adressée par la S.A. NORDON & Cie à l’E.D.F. le 8 mars 1996 accompagnant la sous-commande passée à la S.A. INGEMAS (pièce N° 160),

— la lettre du 29 novembre 1996 de la « REPRÉSENTATION FISCALE » pour la S.A. INGEMAS exigeant le paiement de la T.V.A. au fur et à mesure des demandes d’acomptes et de l’émission des factures (pièce N° 166);

Que la S.A. NORDON INDUSTRIES se réfère encore aux conditions de paiement figurant dans la commande du 27 février 1996 prévoyant les paiements par la S.A. NORDON & Cie et justifie les premiers paiements par traites acceptés par cette dernière;

Qu’elle invoque, enfin, le compte rendu émis par l’E.D.F. de la « réunion d’enclenchement » du 31 mai 1996 qui mentionne :

« 5. Sous-traitants

AGRÉMENTS

— INGEMAS : lettre E.D.F. N° GM 1043 du 23 février 1996

XXX

Cette hypothèse n’a pas été retenue par NORDON au stade de l’appel d’offre.

Voir avec M. J.M. G pour réponse (CCAG) à EDF"

(pièce non cotée)

Attendu que la S.A. NORDON INDUSTRIES en déduit que la S.A. INGEMAS était parfaitement informée de ce qu’elle était agréée en qualité de sous-traitant direct et de ce que le paiement direct était exclu à sa demande pour réduire les délais de paiement;

Que, toutefois, la lettre de l’E.D.F. du 23 février 1996 ne précise rien sur les conditions de paiement;

Or attendu que l’article 7 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que « toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite »;

Qu’il s’ensuit que les mentions portées sur le compte rendu de la « réunion d’enclenchement » du 31 mai 1996 émis par l’E.D.F. sont sans effet et que les demandes de paiements formées par la S.A. INGEMAS à l’encontre de la S.A. NORDON & Cie n’équivalent pas à la renonciation au bénéfice du paiement direct prévu par l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975;

Et attendu, par ailleurs, qu’il est constant que la S.A. INGEMAS a bénéficié du paiement direct pour les seules gaines carrées en vertu d’un acte spécial de paiement direct émis par l’E.D.F. les 7 et 16 juillet 1997 à hauteur de 1.925.505.F (pièce N° 65 de la S.A. NORDON INDUSTRIES);

Que, selon la S.A. NORDON INDUSTRIES, cet acte serait intervenu pour débloquer la situation consécutive à l’interruption de fabrication décidée par la S.A. INGEMAS le 22 mai 1997;

Que par l’effet de cet acte spécial l’E.D.F. a été condamnée par jugement du Tribunal administratif de NANTES du 21 mai 2002 à payer à la S.A. INGEMAS la somme de 29.354,13 € (192.550.F);

Sur la sanction résultant de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975,

Attendu qu’il résulte de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975, que "lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par C de l’ouvrage, […] l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant';

Que cette sanction est applicable lorsque le sous-traitant est agréé mais que ses conditions de paiement ne sont pas agréées;

Attendu que, dans la mesure où le sous-traitant réclame paiement de ses travaux, il demeure tenu envers l’entrepreneur principal de l’obligation contractuelle de livrer les ouvrages exempts de vices (en ce sens, Cass. civ. 3^e 13 avril 1988, D 1988, 521);

Attendu que, dans le dernier état de la jurisprudence, la sanction de la sous-traitance irrégulière résultant de l’article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 consiste dans la faculté de résiliation unilatérale ouverte au sous-traitant pendant toute la durée du contrat (en ce sens, Cass. civ. 3^e 24 avril 2003 JCP 2004.II.10042);

Mais attendu qu’en l’espèce, la S.A. NORDON INDUSTRIES n’est pas fondée à soutenir que le contrat aurait été exécuté et le paiement du prix accepté alors qu’elle a pris l’initiative les 7 janvier, 18 février et 18 mars 1997 de mettre en oeuvre les clauses de résiliation et de substitution et que le prix de la commande n’a été payé que dans une proportion insignifiante;

Que trois solutions s’offraient dès lors au sous-traitant: forcer l’entrepreneur principal à exécuter ses obligations, éventuellement sous astreinte, demander la résiliation avec dommages-intérêts ou suspendre l’exécution du contrat aux frais et risques de l’entrepreneur principal défaillant;

Qu’il appartient à la S.A. INGEMAS de tirer les conséquences du choix qui lui incombait ;

Sur la demande de nullité de la commande pour dol ou erreur et la prescription de l’action en nullité,

Attendu que la S.A. INGEMAS prétend que le contrat matérialisé par la commande du 27 février 1996 serait entaché de nullité du fait que la sous-traitante aurait été victime de manoeuvres dolosives et induite en erreur sur le bénéfice du paiement direct qu’elle croyait acquis;

Que la S.A. NORDON INDUSTRIES objecte que, par l’effet de l’article 1304 du Code civil, l’action en nullité se prescrit en 5 ans;

Mais attendu que l’article 1304 alinéa 2 précise que "ce temps ne court […] dans le cas d’erreur ou de dol [que] du jour où ils ont été découverts";

Or attendu que la S.A. INGEMAS est fondée à soutenir qu’elle n’a été informée de l’impossibilité de bénéficier du paiement direct que par le prononcé du jugement du Tribunal administratif de NANTES du 21 mai 2002 (pièce N° 12 de l’appelante);

Attendu, au surplus, qu’il est de principe que l’exception de nullité est perpétuelle;

Qu’en outre, pour les motifs exposés ci-dessus, la S.A. NORDON INDUSTRIES ne saurait prétendre que le contrat litigieux aurait été exécuté;

Sur le préjudice allégué par la S.A. NORDON INDUSTRIES et les comptes entre les parties,

Attendu que, dans la mesure où les spécification, normes et délais fixés dans la commande du 27 février 1997 et les pièces complémentaires ne seraient pas applicables aux travaux confiés à la S.A. INGEMAS, il importe d’inviter les parties à déterminer les prix des ouvrages réalisés exempts de vice et des approvisionnements bruts et des éléments préfabriqués livrés à l’intention des sous-traitants substitués à la S.A. INGEMAS;

Que, plus précisément, il appartient à la S.A. NORDON INDUSTRIES de recenser et fixer, sans prendre en considération les spécification, normes et délais contractuels, la valeur des ouvrages exécutés en méconnaissance des règles de l’art, devant venir en déduction du prix à payer à la S.A. INGEMAS;

Que, de même, la S.A. NORDON INDUSTRIES dressera la liste et déterminera la valeur des approvisionnements bruts et des éléments préfabriqués livrés à l’intention des sous-traitants substitués à la S.A. INGEMAS et intégrés dans les ouvrages ainsi que la valeur des pièces rebutées en justifiant le motif du rejet au regard des règles de l’art;

Que les parties pourront se référer utilement aux constatations de l’expert et aux documents techniques annexés au rapport d’expertise;

Qu’en cas de besoin, une mesure d’instruction pourra être ordonnée dans le cadre d’un incident de mise en état;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,

DÉCLARE recevable l’intervention volontaire de la S.A. BABCOCK & WILCOX ESPANOLA en cause d’appel,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a rejeté l’exception de péremption d’instance,

CONSTATE, en tout cas, que le Tribunal de commerce était saisi d’une procédure N° RG 2003-1070 comportant, dans leur dernier état, l’ensemble des demandes principales et reconventionnelles et des moyens de défense de la S.A. NORDON INDUSTRIES et de la S.A. INGEMAS sur lesquels a statué le jugement du 6 décembre 2004,

ORDONNE la réouverture des débats pour le surplus,

INVITE les parties à donner leur estimation de la valeur des ouvrages réalisés exempts de vice, des approvisionnements bruts et des éléments préfabriqués livrés par la S.A. INGEMAS à l’intention des sous-traitants l’ayant substituée,

RÉSERVE tous droits des parties ainsi que les dépens et l’application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Renvoie l’affaire à la conférence de mise en état du mardi 23 octobre 2007 à 8 heures 30.-

Signé : STUTZMANN.- Signé : MOUREU.-

Minute en vingt huit pages.