ARRÊT N° PH

DU 07 JUIN 2017

R.G : 15/03350

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANCY

14/00541

01 décembre 2015

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

SA ELLISPHERE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

Représentée par M^e Philippe GAUTIER, substitué par M^e Charlotte PARFAIT, avocats au barreau de LYON

INTIMÉE :

Z X

XXX

XXX

Comparante, assistée de M^e Emmanuelle MARCOTULLIO, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président : ROBERT-WARNET Christine

Conseillers : C D

XXX

Greffier lors des débats : REMOND Catherine

DÉBATS :

En audience publique du 07 Février 2017 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 26 avril 2017, date à laquelle l’affaire a été prorogée au 24 mai 2017. Le 24 mai 2017, l’affaire a été prorogée au 7 juin 2017. Le 7 juin 2017, la Cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

M^me Z X, née le XXX, a été embauchée en contrat à durée indéterminée le 19 août 1996 par la société Coface (compagnie française d’assurance pour le commerce extérieur) en qualité de gestionnaire de clientèle. Elle est ensuite devenue assistante commerciale puis à compter du 1^er janvier 2006 chargée du développement commercial.

Son contrat de travail a été transféré le 1^er mars 2012 au sein de la société Coface Services devenue la société Ellisphère. Ce transfert a été effectué avec le maintien de l’ancienneté acquise par la salariée au sein du groupe Coface.

Elle percevait un salaire brut mensuel moyen de 3 416,18 € au moment de la rupture du contrat de travail.

L’activité de la société Ellisphère s’exerce dans le domaine de l’assurance-crédit pour les entreprises.

La convention collective applicable au moment de la rupture du contrat de travail est celle des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

M^me X, qui exerçait ses fonctions en télétravail depuis 2012, a fait l’objet d’un avertissement le 5 juillet 2013.

Après avoir été convoquée par lettre du 19 novembre 2013 à un entretien préalable qui s’est déroulé le 26 novembre 2013, M^me X a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée du 4 décembre 2013.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Nancy le 20 juin 2014 aux fins d’obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts pour préjudice moral résultant d’un avertissement injustifié, des dommages et intérêts pour non-respect des obligations en matière de contrôle de la durée du travail, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour manquement aux obligations de santé et de sécurité, des rappels de congés payés, des rappels de salaire sur solde de RTT, de compte épargne temps et pour jours fériés, des dommages et intérêts pour suppression abusive d’un avantage en nature, des dommages et intérêts pour non-respect des dispositions de droit local, des dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la prise en charge des coûts liés au télétravail ainsi qu’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle a également sollicité la remise sous astreinte de bulletins de paie rectifiés et des documents de fin de contrat.

La société Ellisphère s’est opposée à ces demandes et a sollicité la condamnation de la salariée au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 1^er décembre 2015, le conseil de prud’hommes a dit que le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Ellisphère à lui payer les sommes suivantes :

—  50 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  500 € au titre des dommages et intérêts résultant des avertissements injustifiés ;

—  3 539,79 € au titre des dommages et intérêts liés au manquement des obligations de l’employeur en matière de contrôle de la durée du travail ;

—  21 238,74 € au titre du travail dissimulé ;

—  5 000 € au titre des manquements aux obligations de santé et de sécurité ;

—  2 169,15 € au titre du solde de l’indemnité de licenciement ;

—  1 454,01 € brut au titre des congés payés de mars 2012 à mars 2014 ;

—  597,17 € brut au titre des congés payés de juin 2012 à mai 2013 ;

—  393,79 € brut au titre des congés payés de juin 2013 à mars 2014 ;

—  371,08 € brut au titre du solde de RTT ;

—  613,46 € brut au titre du solde de CET ;

—  456 € brut au titre du rappel de salaire pour les jours fériés et 45,60 € brut au titre des congés payés afférents ;

—  1 000 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect des obligations liées au télétravail ;

—  500 € au titre des dommages et intérêts pour suppression abusive des avantages en nature ;

—  1 500 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect des dispositions du droit local ;

—  2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes a également ordonné la rectification et la remise des documents liés à la rupture du contrat de travail sous astreinte de 30 € par jour de retard, quinze jours passés la notification du jugement, en se réservant la liquidation de l’astreinte.

Pour statuer ainsi les premiers juges ont retenu en substance que les griefs contenus dans la lettre de licenciement sont imprécis et que les reproches adressés à la salariée sont vagues, non datés et non vérifiables. Ils ont souligné que la situation de M^me X était particulière dans la mesure où elle était la seule à oeuvrer en télétravail et ont estimé que l’employeur n’avait pas tout mis en oeuvre pour que la salariée puisse accomplir ses missions dans le cadre du télétravail.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée le 11 décembre 2015, la société Ellisphère a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 3 décembre précédent.

*

Aux termes de ses conclusions parvenues à la cour le 19 septembre 2016 et reprises oralement, la société Ellisphère sollicite l’infirmation du jugement en toutes ses dispositions.

Elle soutient que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas lieu d’annuler d’éventuelles sanctions disciplinaires.

La société Ellisphère conteste l’existence d’une situation de travail dissimulé.

Elle considère que M^me X a été remplie de l’ensemble de ses droits salariaux et estime également qu’il n’y a pas lieu de lui allouer un solde d’indemnité de licenciement. Elle ajoute que M^me X ne justifie, ni du principe, ni du quantum des préjudices qu’elle prétend avoir subis du fait de ses conditions d’emploi (défaut d’affiliation au régime de droit local, télétravail, avantage en nature lié à la voiture, obligation de sécurité de résultat).

La société Ellisphère sollicite la condamnation de M^me X au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

*

M^me X sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a considéré que le licenciement prononcé à son encontre est dépourvu de cause réelle et sérieuse mais demande en revanche son infirmation pour ce qui concerne le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en réclamant à ce titre la somme de 84 951,12 € en réparation de son entier préjudice matériel et moral.

Elle demande la confirmation de l’ensemble des autres dispositions du jugement.

Y ajoutant, M^me X demande à la cour de :

— dire et juger que le certificat de travail rectifié devra mentionner une ancienneté au 16 août 1996 et non au 1^er mars 2012 et que l’attestation Pôle emploi rectifiée devra faire apparaître la réintégration de l’avantage en nature au salaire brut, sur toute la période pendant laquelle elle n’a pu en bénéficier ;

— ordonner la rectification et la remise des bulletins de paie, conformément à la décision à intervenir et préciser qu’ils devront notamment faire apparaître la réintégration de l’avantage en nature au salaire brut, sur toute la période pendant laquelle elle n’a pu en bénéficier ;

— dire et juger que les remises de documents rectifiés devront intervenir au plus tard dans les 15 jours du prononcé de l’arrêt et sous astreinte de 30 € par document et par jour de retard, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte.

M^me X sollicite également la condamnation de la société Ellisphère au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

*

La cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 7 février 2017, dont elles ont repris oralement les termes lors de l’audience.

MOTIVATION

— Sur le licenciement :

Selon l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Cette lettre, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Toutefois, lorsque l’employeur invoque une insuffisance professionnelle, la mention de celle-ci dans la lettre de licenciement constitue un grief matériellement vérifiable au sens de l’article L. 1232-6 du code du travail qui peut être précisé et discuté devant les juges du fond. Il n’est donc pas nécessaire que tous les éléments objectifs susceptibles d’être invoqués par l’employeur au titre de l’insuffisance professionnelle soient détaillés dans la lettre de licenciement. En l’espèce, la lettre de licenciement du 4 décembre 2013 est ainsi motivée :

'Nous faisons suite à l’entretien qui s’est déroulé le 26 novembre 2013 avec votre supérieur, M. E Y, pour lequel vous avez été assisté de M. F-G H, délégué du personnel sur le site de Strasbourg.

A cette occasion, il vous a été exposé en détail les motifs nous conduisant à cette convocation à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, à savoir une insuffisance professionnelle caractérisée.

Après plusieurs rappels verbaux, et un courriel du 12 juillet 2012, votre hiérarchie attirait votre attention par un rappel à l’ordre officiel notifié par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 15 octobre 2012, sur un certain nombre de points à améliorer relatifs à des problèmes d’atteinte de vos objectifs de visites clients, de planification de celles-ci, d’organisation de vos déplacements, et de suivi de votre activité.

Néanmoins, face à votre persistance à ne pas suivre les instructions de votre hiérarchie et votre incapacité réagir pour redresser la situation en dépit de relances réitérées, vous avez été convoquée un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire qui s’est tenu le 28 juin 2013.

Par suite, un avertissement vous a été notifié par courrier du 5 juillet 2013 qui relevait une fois de plus, un certain nombre de défaillances auxquelles il convenait de remédier et vous rappelait les règles élémentaires à respecter en matière d’organisation de vos fichiers, de préparation et de suivi de vos visites clients, de rationalisation de vos déplacements, d’atteinte de votre quota de visites, et de vos objectifs.

Nonobstant, malgré les conseils, et le suivi rigoureux de votre activité mis en place par votre supérieur destinés à vous aider à comprendre vos défaillances, vous permettre de redresser la situation, et vous inciter à réagir positivement, aucune amélioration n’était constatée par votre hiérarchie.

C’est la raison pour laquelle vous avez été à nouveau convoquée pour un entretien préalable dans le cadre d’une procédure disciplinaire pouvant éventuellement aboutir à un licenciement. A cette occasion, M. Y vous interpellait à nouveau sur votre manque de rendez-vous (moins d’un par jour pour octobre 2013), votre faible niveau d’activité général, l’absence de mise à jour régulière de l’outil de suivi malgré les rappels de votre hiérarchie, l’absence d’anticipation et de planification des visites clients, le défaut de travail prospectif sur les fichiers clients transmis à cet effet.

Il vous a pourtant été rappelé à maintes reprises l’importance et la nécessité pour tout commercial de faire vivre son parc clients par des visites clientèle fréquentes et un apport régulier de nouveaux clients afin de compenser les inévitables pertes de clientèle.

En dépit des mesures prises, et des moyens mis en place, nous constatons que vous n’avez pas su saisir cette opportunité et regrettons vos carences, votre manque de rigueur, et de fiabilité dans votre travail, ainsi qu’une inconstance et une irrégularité dans l’effort fourni.

Pour autant, ni les explications que vous avez fournies à votre supérieur, lors de l’entretien, et ni les tentatives de justification dont vous nous avez fait part par courrier daté du 22 novembre dernier ne sont malheureusement de nature à nous permettre de reconsidérer notre position.

Or, vous comprenez qu’une telle situation, qui pénalise le chiffre d’affaires de votre direction régionale, ne peut perdurer davantage. Comme vous le savez, l’entreprise a besoin de compter sur une équipe de ventes performante et efficace et ne saurait accepter que les mauvais résultats d’un collaborateur viennent pénaliser le chiffre d’affaires de l’entreprise. Pour l’ensemble des points ci-dessus évoqués caractérisant une insuffisance professionnelle évidente, face à la fluctuation importante de vos réalisations, et en raison des mauvais résultats obtenus, nous vous notifions par la présente votre licenciement qui prend effet à compter de la première présentation de ce courrier et fera courir le délai de préavis de trois mois. Nous vous informons que vous êtes dispensé de l’exécution de votre préavis qui vous sera rémunéré mois par mois.'

M^me X soutient que l’employeur s’est placé sur le terrain disciplinaire en faisant référence dans cette lettre de licenciement à un rappel à l’ordre et à un avertissement et qu’il ne peut plus dès lors invoquer une insuffisance professionnelle pour motiver la rupture du contrat de travail.

Cependant, la circonstance qu’un rappel à l’ordre et un avertissement disciplinaire ont été notifiés à la salariée pour des faits liés à l’exercice de ses fonctions ne prive pas l’employeur de la possibilité de la licencier en invoquant son insuffisance professionnelle, pour des faits nouveaux de même nature.

En tout état de cause, il résulte des termes de la lettre de licenciement que le rappel à l’ordre et l’avertissement ne sont mentionnés qu’à titre de rappel du contexte dans lequel s’est déroulée la relation de travail et que la rupture est exclusivement motivée par une insuffisance professionnelle et non par un comportement fautif qui se serait manifesté, par exemple, par une mauvaise volonté délibérée de la salariée dans l’accomplissement de ses tâches. Ce moyen doit dès lors être écarté.

Il convient en revanche de rechercher si l’insuffisance professionnelle reprochée à M^me X repose sur des éléments objectifs qui n’auraient pas déjà été pris en considération pour prononcer l’avertissement du 5 juillet 2013.

M^me X ne conteste pas réellement le fait que les objectifs qui lui étaient assignés en termes de visite de clients n’ont pas été atteints mais elle adresse divers reproches à son employeur concernant les moyens dont elle disposait, la formation dont elle a bénéficié et le volume de travail qui lui était imposé.

Les parties s’opposent sur la question de savoir si la solution du télétravail a été ou non imposée à M^me X par l’employeur et il est constant que ce changement n’a pas été formalisé dans un document.

Dans un courriel du 9 mars 2012, M. E Y, directeur régional des ventes et supérieur hiérarchique de M^me X, a indiqué à celle-ci qu’elle devait quitter les locaux de la société Coface (précédent employeur avant le transfert du contrat de travail à la société Coface Services devenue Ellisphère) pour aller travailler sur le site ORI à Villers-les-Nancy.

Dans le compte rendu de l’entretien annuel qui s’est déroulé le 12 novembre 2012, M. Y indiquait que M^me X a mal vécu la séparation Coface-Coface Services et que le travail en autonomie faisait naître chez elle un 'sentiment d’abandon'. Il ajoutait que 'l’avenir sera encore plus difficile compte tenu de la fermeture des locaux d’ORI’ et qu’il proposait à la salariée de se rendre plus fréquemment dans les locaux de Strasbourg. Il est également indiqué en page 5 de ce compte rendu que 'Z aura par ailleurs un challenge supplémentaire en travaillant en home office dès fin novembre'.

Il résulte de ces éléments que M^me X n’a pas eu d’autre choix que de travailler depuis son domicile puisqu’aucun bureau permanent ne lui était proposé.

Or la société Ellisphère ne rapporte pas la preuve qu’elle a mis à la disposition de M^me X tous les outils adéquats pour lui permettre de travailler efficacement depuis son domicile ni qu’elle a bénéficié d’un accompagnement pour s’adapter à ces nouvelles méthodes de travail. M^me X fait valoir également qu’elle a dû travailler avec un nouveau logiciel (Sugar) qui était différent de celui qu’elle utilisait auparavant au sein de la société Coface.

Or si la société Ellisphère invoque une attestation de M. A qui se dit satisfait de la formation qu’il a reçue sur le logiciel Sugar, elle ne démontre pas en revanche que M^me X ait reçu pour sa part une formation adaptée sur ce logiciel alors qu’un document établi par un organisme de formation préconise trois jours de formation sur ce type de logiciel (pièce n° 60).

La société Ellisphère reproche pour l’essentiel à M^me X de n’avoir pas atteint les objectifs qui lui étaient assignés concernant les rendez-vous qu’elle devait prendre avec les clients. Elle fait valoir que M^me X devait prendre 400 rendez-vous par an, ce qui correspondait à 8,5 rendez-vous par semaine travaillée, soit moins de deux par jour. Elle considère que cet objectif pouvait parfaitement être atteint et n’avait rien d’excessif.

M^me X fait valoir cependant que son objectif était de 170 rendez-vous par an avant le transfert de son contrat de travail auprès de la société Ellisphère en mars 2012.

Si l’insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle peut le devenir si le caractère réaliste des objectifs est démontré et si la non-réalisation de ceux-ci est imputable au salarié ou bien s’il est établi qu’elle est la conséquence d’un comportement fautif du salarié.

En l’espèce, même si la société Ellisphère objecte que M^me X disposait d’une assistance commerciale localisée à Strasbourg, la cour n’est pas en mesure de vérifier si les objectifs de rendez-vous qui étaient assignés à la salariée étaient réalistes au regard des moyens dont elle disposait, de sorte qu’il subsiste un doute sur ce point.

Le doute est également renforcé par le contenu d’un courriel adressé à la salariée par M. Y le 21 octobre 2013, c’est-à-dire moins d’un mois avant la convocation à l’entretien préalable au licenciement. M. Y indiquait alors que la salariée était en progrès dans ses prises de rendez-vous (161 fin septembre dont 29 pour le mois de septembre). Il soulignait aussi que les chiffres du mois de septembre avaient été excellents et que le chiffre d’affaires cumulé correspondait à 99 % de celui de toute l’année 2012.

De surcroît, selon le compte rendu de l’entretien préalable au licenciement qui a été rédigé par M. F-G H, délégué du personnel qui assistait la salariée lors de cet entretien, M. Y a déclaré que l’objectif annuel de chiffre d’affaires de M^me X était atteint à hauteur de 85 %. Ce chiffre, qui n’est pas formellement contesté par la société Ellisphère, est compatible avec la réalisation d’un objectif à 100 % sur douze mois pour l’année 2013.

L’évaluation réalisée le 19 octobre 2011 alors que M^me X était encore salariée de la société Coface la situait dans la catégorie 'bon professionnel’ disposant des principales compétences nécessaires pour tenir son poste. M^me X était située dans la plupart des occurrences de la grille d’analyse (24 sur 28) dont l’échelle va de A à D, dans la catégorie B ('Bonne performance, correspond parfaitement aux attentes'). Trois occurrences étaient dans la catégorie A ('Résultats supérieurs aux attentes') tandis qu’une seule occurrence (compétences linguistiques) se situait dans la catégorie C ('Correspond en partie aux attentes, certains résultats devant toutefois être améliorés').

Il ressort de ces éléments que M^me X n’avait pas rencontré de difficultés particulières pendant plus de 15 ans au sein du groupe Coface jusqu’au transfert de son contrat de travail au sein de la société Coface Service devenue la société Ellisphère.

M^me X fait valoir en outre que son licenciement a coïncidé avec la mise en oeuvre d’un licenciement collectif pour motif économique au sein de la société Ellisphère qui a conduit à la suppression d’environ 65 postes.

En tout état de cause, l’insuffisance professionnelle reprochée à M^me X n’est pas clairement démontrée et le licenciement est par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement doit être confirmé de ce chef.

Le préjudice subi par M^me X du fait de son licenciement, compte tenu de son âge, d’une ancienneté de 17 ans dans l’entreprise et du fait qu’elle n’a pas retrouvé un nouvel emploi salarié stable a été exactement évalué par les premiers juges à la somme de 50 000 € et le jugement doit par conséquent être confirmé de ce chef.

— Sur les sanctions disciplinaires :

Il résulte des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail qu’en cas de litige portant sur une sanction disciplinaire, le juge, après avoir apprécié la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Les courriels envoyés par M. Y à la salariée les 12 juillet 2012, 15 janvier 2013, 20 mars 2013, 24 avril 2013, 11 juin 2013 ne contiennent pas seulement des observations ou des conseils mais aussi des reproches et doivent par conséquent s’analyser en des sanctions disciplinaires, de la même façon que le rappel à l’ordre écrit du 15 octobre 2012 et l’avertissement du 5 juillet 2013.

Ces sanctions ne reposant pas sur des éléments objectifs et étant injustifiées pour les mêmes motifs que ceux ayant conduit à déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de confirmer le jugement ayant condamné la société Ellisphère au paiement de la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts.

— Sur le temps de travail :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

M^me X avait signé le 23 octobre 2006 avec la société Coface un avenant à son contrat de travail prévoyant la mise en place d’un forfait-jours, conformément à un accord sur la réduction et l’aménagement du temps de travail pour les cadres commerciaux en date du 10 mai 2005.

Lors du transfert de son contrat de travail le 1^er mars 2012, il a été indiqué à M^me X qu’elle avait le statut de cadre autonome soumis à un forfait-jours, faisant ainsi implicitement référence à un accord sur l’organisation du temps de travail du 23 mars 2006 applicable au sein de la société Coface Services devenue la société Ellisphère.

Toutefois, M^me X souligne à juste titre que la mise en oeuvre du forfait-jours résultant de l’accord du 23 mars 2006 exigeait la signature d’un avenant individuel.

Or, il n’est pas contesté qu’aucun avenant relatif à l’application du forfait-jours n’a été signé après le transfert du contrat de travail. Dès lors que M^me X ne pouvait plus être soumise au forfait-jours résultant de l’accord collectif applicable au sein de son ancienne entreprise, la signature d’un nouvel avenant conforme à l’accord applicable au sein de la société Coface Services était nécessaire.

En outre, M^me X est bien fondée à soutenir que l’employeur ne rapporte pas la preuve selon laquelle elle a bénéficié d’un entretien annuel individuel portant sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération. A cet égard, si la société Ellisphère fait valoir que M^me X a bénéficié d’entretiens annuels, il ne résulte pas de ceux du 12 novembre 2012 et du 13 septembre 2013 qu’ils ont porté sur les points énoncés ci-dessus.

Il en résulte que la convention de forfait-jours est privée d’effet.

M^me X fait valoir que la société Ellisphère aurait dû procéder au contrôle de sa durée du travail et qu’elle a subi de ce fait un préjudice qu’elle évalue à 3 539,79 €, soit un mois de salaire.

Si M^me X soutient avoir travaillé au-delà de la durée légale, elle ne formule toutefois aucune demande en rappel de salaire et ne donne aucune indication concernant le volume des heures de travail qu’elle aurait pu accomplir au-delà de la durée légale.

En tout état de cause, M^me X ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice en rapport de causalité avec l’absence de dispositif de contrôle du temps de travail.

Elle doit par conséquent être déboutée de sa demande en dommages et intérêts et le jugement doit être infirmé de ce chef.

— Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

M^me X fait valoir que si l’employeur estimait que le principe d’une convention de forfait-jours s’imposait, c’est qu’il considérait que l’exercice des fonctions nécessitait l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Toutefois, M^me X ne formule aucune demande au titre d’éventuelles heures supplémentaires et ne produit aucun élément de nature à étayer l’affirmation selon laquelle elle aurait accompli de telles heures.

Si l’employeur a omis de faire signer à la salariée un avenant relatif à l’application de la convention de forfait-jours et a également omis de mettre en place un dispositif de contrôle de l’application de ce forfait, ces éléments ne caractérisent pas un manquement de l’employeur aux dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail et, a fortiori, ne prouvent pas qu’il ait eu l’intention de commettre le délit de travail dissimulé.

Il en résulte que M^me X doit être déboutée de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et que le jugement ayant condamné la société Ellisphère au paiement de la somme de 21 238,74 € doit être infirmé de ce chef.

— Sur le rappel de congés payés :

M^me X soutient que l’employeur a méconnu les dispositions de l’article L. 3141-24 du code du travail selon lequel l’indemnité de congés payés se calcule selon la méthode la plus avantageuse entre la règle du maintien du salaire et la règle dite du dixième.

La société Ellisphère conteste les bases de calcul retenues par la salariée en soutenant qu’elles ne correspondent pas au montant du salaire brut devant être pris en considération pour le calcul des congés payés pour chacune des périodes de référence concernées (du 1^er juin 2010 au 31 mai 2011, du 1^er juin 2011 au 31 mai 2012, du 1^er juin 2012 au 31 mai 2013 puis à compter du 1^er juin 2014).

M^me X ne verse aux débats que les bulletins de salaire des années 2012 à 2014 et ne permet donc pas à la cour de vérifier le bien fondé de ses calculs pour les premières périodes de référence.

Surtout, la société Ellisphère démontre par les éléments de calcul qu’elle produit aux débats (pièce n° 29-1) que la base de calcul du maintien du salaire qu’elle a appliquée était plus favorable pour la salariée que celle du dixième.

Il y a lieu en conséquence de débouter M^me X de sa demande à ce titre et d’infirmer le jugement ayant condamné la société Ellisphère au paiement des sommes de 1 454,01 € brut au titre des congés payés de mars 2012 à mars 2014, de 597,17 € brut au titre des congés payés de juin 2012 à mai 2013 et de 393,79 € brut au titre des congés payés de juin 2013 à mars 2014.

— Sur le rappel de RTT :

M^me X ne démontre pas en quoi la méthode de calcul suivie par l’employeur serait erronée.

Ainsi, pour le mois d’octobre 2012 au cours duquel elle a pris trois jours de RTT et pour lequel il y avait 23 jours ouvrés, elle affirme avoir perçu 2 936,83 € brut, hors primes, et qu’un jour de travail devait être rémunéré 127,69 €. Elle considère par conséquent que ses trois jours de RTT auraient dû être rémunérés par la somme de 383,07 € alors que le bulletin de salaire du mois de novembre 2012 fait apparaître une somme de seulement 361,83 €, d’où selon elle un manque à gagner de 21,24 €.

M^me X ne s’explique toutefois pas sur la méthode en vertu de laquelle elle prend pour base la somme de 2 936,83 € brut qui ne correspond pas au salaire de base perçu en octobre 2012, lequel s’élève à 2 775,37 €, ni à aucune autre somme.

L’employeur expose en revanche que le calcul du maintien de salaire appliqué pour la prise des jours de RTT est fondé sur le salaire de base et le nombre de jours ouvrés du mois considéré. Il en résulte que le salaire brut d’un jour ouvré était de 120,66 € en octobre 2012 (2775,37 €/23), soit un taux horaire de 17,23 €.

Faute de rapporter la preuve d’erreurs de calcul commises en sa défaveur, M^me X doit être déboutée de sa demande en rappel de RTT et le jugement ayant condamné l’employeur au paiement d’une somme de 371,08 € brut doit être infirmé de ce chef.

— Sur le solde de compte épargne-temps (CET) :

M^me X expose qu’il résulte de l’article 5 de l’accord du 11 avril 2000 relatif au compte épargne-temps annexé à la convention collective des prestataires de services qu’en cas de rupture du contrat de travail, l’entreprise verse au salarié une indemnité correspondant à l’intégralité des droits qu’il a acquis à son compte épargne-temps et que cette indemnité est égale au nombre de jours figurant au compte épargne-temps du salarié multiplié par le salaire journalier au moment de la rupture de son contrat.

Elle soutient que dans la mesure où elle a perçu au moment de la rupture une indemnité de préavis de 304,05 € brut pour deux jours de travail, son salaire journalier brut s’élevait à 152,02 € brut et qu’elle aurait donc dû percevoir une somme de 5 852,77 € brut pour les 38,5 jours comptabilisés sur son compte épargne-temps, alors qu’elle n’a perçu que 5 239,31 € brut, d’où une différence de 613,46 € brut dont elle revendique le paiement.

La société Ellisphère s’oppose à cette demande en soutenant que la méthode de calcul de l’indemnité de préavis ne peut être transposée au calcul de l’indemnité due en contrepartie du compte épargne-temps.

M^me X percevait au moment de la rupture un salaire de base de 2 789,25 € brut correspondant à un taux horaire de 18,39 € brut (2 789,25 €/151,67 heures). L’horaire théorique journalier étant de 7,40 heures, M^me X avait droit à la rémunération de 284,9 heures pour 38,5 jours de RTT, soit la somme de 5 239,31 € brut (18,39 € brut x 284,9).

La salariée a par conséquent été remplie de ses droits au titre du compte épargne-temps et le jugement ayant condamné l’employeur au paiement de la somme de 613,46 € brut doit être infirmé de ce chef.

— Sur la demande en rappel de salaire pour des jours fériés :

M^me X soutient avoir travaillé trois jours fériés les 6 avril 2012, 26 décembre 2012 et 29 mars 2013 sans avoir été rémunérée.

Elle ne démontre toutefois pas avoir travaillé au cours de ces trois jours et la société Ellisphère souligne, à juste titre, qu’il résulte du bulletin de salaire du mois de janvier 2013 qu’elle était en congé du 24 au 28 décembre 2012.

M^me X n’invoque au surplus aucun fondement juridique à cette demande, même si l’employeur observe qu’il s’agit de jours fériés en Alsace-Moselle.

Il convient de débouter M^me X de cette demande et d’infirmer le jugement ayant condamné l’employeur au paiement des sommes de 456 € brut à titre de rappel de salaire et de 45,60 € brut au titre des congés payés afférents.

— Sur le complément d’indemnité de licenciement :

M^me X fait valoir que l’employeur lui a versé une indemnité conventionnelle de licenciement de 24 378,07 € alors qu’elle estime avoir droit à 26 547,22 €.

L’article 3-1 de l’avenant cadres de la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire est ainsi rédigé :

'En cas de licenciement d’un cadre ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, il sera dû une indemnité de licenciement sauf en cas de faute grave, lourde ou cas de force majeure.

La base de calcul de cette indemnité est fixée comme suit en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

— pour la tranche de 0 à 5 ans : 3/10 de mois par année d’ancienneté à compter de la première année ;

— pour la tranche de 6 à 10 ans : 4/10 de mois par année d’ancienneté au-delà de la cinquième année ;

— pour la tranche de 11 à 15 ans : 5/10 de mois par année d’ancienneté au-delà de la dixième année ; – pour la tranche au-delà de 15 ans : 6/10 de mois par année d’ancienneté au-delà de la quinzième année.

Chaque année entamée donnera lieu en ce qui la concerne à un calcul proportionnel.

Le salaire à prendre, en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est le 1/12 de la rémunération brute perçue au cours des 12 mois ayant précédé la rupture effective du contrat de travail.

Toutefois, en ce qui concerne le salarié âgé de plus de 50 ans et moins de 55 ans, le montant de l’indemnité de licenciement prévu au présent article sera majoré de 10 %.

Pour le salarié âgé de plus de 55 ans, le montant de l’indemnité prévu ci-dessus sera majoré de 25 %.

L’indemnité de licenciement résultant des alinéas ci-dessus ne pourra en aucun cas dépasser 18 mois de rémunération.'

Pour déterminer le salaire moyen des douze derniers mois, M^me X prend en compte les salaires de mars 2013 à février 2014 inclus.

Toutefois, la société Ellisphère est bien fondée à faire valoir que dans la mesure où la rupture est intervenue au moment de l’envoi de la lettre de licenciement, c’est-à-dire le 4 décembre 2013, les salaires des douze mois ayant précédé la rupture sont ceux de décembre 2012 à novembre 2013 inclus, peu importe que M^me X a continué d’être rémunérée jusqu’au terme de son préavis.

En outre, les différents rappels que sollicite M^me X (congés payés, RTT, jours fériés) mais dont elle est déboutée ne peuvent être inclus dans l’assiette des salaires servant au calcul de l’indemnité de licenciement.

Enfin, la société Ellisphère est bien fondée à soutenir qu’il doit être tenu compte de la période de travail à temps partiel à 82 % du 4 janvier 2001 au 30 septembre 2005.

M^me X ne justifie donc pas du bien fondé de son propre calcul par des éléments pertinents et il résulte au contraire du calcul présenté en page 30 des conclusions de la société Ellisphère que la salariée a été remplie de ses droits au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

M^me X doit par conséquent être déboutée de sa demande de complément d’indemnité de licenciement et le jugement ayant condamné la société Ellisphère au paiement de la somme de 2 169,15 € doit être infirmé de ce chef.

— Sur les dommages et intérêts pour non-respect des dispositions du droit local :

Il résulte des dispositions de l’article L. 325-1 du code de la sécurité sociale applicables depuis le 1^er avril 2012 que le régime local d’assurance maladie complémentaire obligatoire des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle s’applique aux salariés exerçant leur activité dans ces départements, quel que soit le lieu d’implantation du siège de l’entreprise, et aux salariés d’un établissement implanté dans ces départements qui exercent une activité itinérante dans d’autres départements.

Selon les éléments du dossier, les fonctions exercées par M^me X étaient pour partie itinérantes puisque si elle travaillait à son domicile, elle devait aussi visiter des clients sur un vaste secteur géographique comprenant les départements des Ardennes, de l’Aube, de la Haute-Marne, de la Meurthe-et-Moselle, de la Meuse ainsi que de la Moselle pour sa partie sud (pièce n 27 : note interne du 27 mars 2012).

Or M^me X était rattachée administrativement à l’établissement de Strasbourg ainsi que cela résulte des mentions portées sur ses bulletins de salaire et elle recevait ses instructions du directeur régional des ventes de cet établissement.

M^me X est bien fondée à soutenir qu’elle aurait dû être affiliée au régime applicable en Alsace-Moselle qui est plus favorable pour le remboursement de certaines prestations que le régime général.

Elle a donc subi un préjudice qui a été exactement évalué par les premiers juges à la somme de 1 500 € et il convient de confirmer le jugement de ce chef.

— Sur la prise en charge du coût du télétravail :

M^me X fait valoir qu’elle n’a perçu aucune indemnisation compensant la sujétion de devoir affecter une partie de son domicile à un espace de travail ni indemnisation des frais engendrés par cette occupation. Elle souligne que sa consommation d’électricité est passée de 15913 kwh de juin 2011 à juin 2012 à XXX de juin 2012 à juin 2013 et qu’elle a également relevé une augmentation de sa consommation d’eau pour une valeur de 150 €.

La société Ellisphère soutient qu’il n’a jamais été demandé à M^me X de travailler depuis son domicile et qu’elle n’a fait ce choix que par convenances personnelles. Subsidiairement, elle observe que l’augmentation de la consommation électrique s’est faite seulement sur les heures creuses, en principe non consacrées au travail, et que les chiffres avancés pour la consommation d’eau sont erronés et de surcroît sans lien avec l’activité professionnelle.

Il a été vu précédemment, à propos du motif du licenciement, que c’est bien à la demande de l’employeur que M^me X a été contrainte de travailler à son domicile. En tout état de cause, la société Ellisphère n’indique pas à quel endroit M^me X aurait pu disposer d’un bureau pour travailler, du moins après la fermeture du site ORI en novembre 2012.

Il résulte des articles L. 7422-5 et suivants du code du travail qu’au salaire versé pour les travaux exécutés à domicile s’ajoutent les frais d’atelier correspondant notamment au loyer, au chauffage et à l’éclairage du local de travail. A défaut de convention, d’accord collectif ou d’arrêté préfectoral, il appartient au juge, en l’absence d’accord des parties, d’en fixer le montant.

Il est justifié en l’espèce de faire partiellement droit à la demande de la salariée et de confirmer le jugement ayant condamné l’employeur au paiement de la somme de 1 000 € au titre des frais liés au télétravail.

— Sur les dommages et intérêts pour suppression d’un avantage en nature :

Il résulte de l’article L. 1234-5 du code du travail que l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis.

M^me X fait valoir qu’elle a été contrainte de restituer le véhicule qui avait été mis à sa disposition par l’employeur, ce qui constituait un avantage en nature évalué à 195,09 € par mois.

La société Ellisphère soutient que s’il avait été demandé à M^me X de restituer ce véhicule, aucun délai particulier n’avait toutefois été imposé et la salariée aurait pu demander à le conserver.

Cependant, la société Ellisphère a adressé à M^me X le 19 décembre 2013, c’est-à-dire avant le terme du préavis, un courrier dont le ton était comminatoire ('nous constatons que vous n’avez pas pris les dispositions nécessaires pour restituer l’ensemble du matériel (…) ainsi que le véhicule que vous déteniez dans le cadre de vos fonctions. Nous vous mettons donc formellement en demeure de prendre contact avec M. E Y sous deux jours à compter de la notification du présent courrier, pour organiser cette restitution. A défaut de manifestation de votre part dans le délai imparti, nous mettrons en oeuvre toutes mesures de contraintes légales pour obtenir exécution. Par ailleurs, nous attirons votre attention sur le fait que votre comportement s’analyserait alors en une faute grave avec toutes les conséquences afférentes à cette qualification').

La société Ellisphère ne peut soutenir qu’elle laissait à M^me X dans ce courrier le choix de conserver le véhicule.

La salariée a subi un préjudice qui correspond à la privation de jouissance du véhicule que les premiers juges ont exactement réparé en allouant une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts. Le jugement doit être confirmé de ce chef.

— Sur le manquement à l’obligation de sécurité et de protection de la santé :

M^me X, qui ne soutient pas avoir été victime de harcèlement moral et qui n’invoque pas les dispositions des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, affirme en revanche que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, telle qu’elle résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, en lui imposant des modifications successives de son contrat de travail qui ont bouleversé arbitrairement ses fonctions et son univers de travail, en faisant peser sur elle les conséquences des difficultés économiques rencontrées par la société, en l’isolant des autres salariés de l’entreprise dès lors qu’il lui a été imposé de travailler à son domicile et en subissant le comportement de M. Y qui la dévalorisait dans ses appréciations, qui a monté contre elle un dossier en vue de la licencier et qui a adopté des méthodes managériales ayant engendré chez elle une pression et un stress. Elle affirme que ces éléments ont participé à une dégradation de son état de santé physique et mental.

Il n’est pas contestable que M^me X a connu des changements importants dans son environnement de travail après le transfert de son contrat de travail auprès de la société Ellisphère et qu’elle a été isolée des autres salariés de l’entreprise, dès lors qu’elle a dû travailler à son domicile.

Il ressort également de plusieurs pièces versées aux débats que son supérieur hiérarchique, M. Y, portait sur elle des appréciations parfois peu amènes ou maladroites (entretien annuel du 13 septembre 2013 : 'pour autant 2013 ne sera pas encore l’année du développement pour Z').

Cependant, si M^me X a été placée en arrêt de travail du 27 novembre 2013 au 10 décembre 2013 et si des anxiolytiques lui ont été alors prescrits, elle ne démontre pas l’existence d’une dégradation de son état de santé résultant d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de protection de la santé.

Même s’il est probable que l’arrêt de travail du 27 novembre 2013 soit en lien avec l’émotion provoquée par l’entretien préalable au licenciement qui s’était déroulé la veille, cette circonstance est cependant insuffisante pour caractériser un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de protection de la santé.

En l’absence de preuve d’un lien de causalité entre le comportement reproché à l’employeur et une dégradation de l’état de santé de la salariée, M^me X doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts. Le jugement ayant condamné la société Ellisphère au paiement d’une somme de 5 000 € doit par conséquent être infirmé de ce chef.

— Sur la remise de documents de fin de contrat rectifiés et de bulletins de salaire : Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à M^me X une attestation destinée à Pôle emploi et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt et mentionnant une ancienneté au 19 août 1996.

La société Ellisphère devra aussi remettre à M^me X des bulletins de salaire conformes aux dispositions du présent arrêt mentionnant l’avantage en nature pendant toute la période au cours de laquelle elle aurait dû en bénéficier.

La remise de ces documents rectifiés interviendra dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette remise d’une astreinte ;

— Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Les conditions de l’article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il sera ordonné le remboursement par la société Ellisphère à Pôle emploi des indemnités de chômage effectivement versées à M^me X par suite de son licenciement et ce dans la limite de trois mois d’indemnité.

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il convient de confirmer le jugement ayant alloué à M^me X la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile mais de dire que cette somme vaut à la fois pour la procédure de première instance et pour la procédure en appel, sans qu’il y ait lieu de faire droit à la demande d’indemnité supplémentaire présentée devant la cour.

La société Ellisphère, partie perdante, doit être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement prononcé le 1^er décembre 2015 par le conseil de prud’hommes de Nancy en ce qu’il a dit que le licenciement de M^me Z X est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la société Ellisphère à payer à M^me Z X les sommes suivantes :

—  50 000 € (cinquante mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  500 € (cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour sanctions injustifiées ;

—  1 000 € (mille euros) à titre de dommages et intérêts pour non-respect des obligations liées au télétravail ;

—  500 € (cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour suppression abusive des avantages en nature ;

—  1 500 € (mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions du droit local ;

—  2 500 € (deux mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau, du chef des dispositions infirmées :

DÉBOUTE M^me Z X des demandes suivantes :

— en dommages et intérêts pour manquement de l’employeur aux obligations en matière de contrôle de la durée du travail ;

— au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé .

— en dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de protection de la santé ;

— au titre d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— au titre des congés payés de mars 2012 à mars 2014, des congés payés de juin 2012 à mai 2013 et des congés payés de juin 2013 à mars 2014 ;

— au titre du solde de RTT ;

— au titre du solde de compte épargne-temps ;

— au titre du rappel de salaire pour les jours fériés et des congés payés afférents ;

Y ajoutant :

ORDONNE à la société Ellisphère de délivrer à M^me Z X une attestation destinée à Pôle emploi et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt et mentionnant une ancienneté de la salariée remontant au 19 août 1996 ;

ORDONNE à la société Ellisphère de délivrer à M^me Z X des bulletins de salaire conformes aux dispositions du présent arrêt et mentionnant l’avantage en nature pendant toute la période au cours de laquelle elle aurait dû en bénéficier ;

DIT que la remise de ces documents rectifiés interviendra dans le délai d’un mois suivant la notification du présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu d’ordonner une astreinte ;

ORDONNE à la société Ellisphère de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage effectivement versées à M^me Z X par suite de son licenciement dans la limite de trois mois d’indemnités ;

DÉBOUTE M^me Z X de sa demande complémentaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée en appel et dit que l’indemnité allouée par les premiers juges vaut à la fois pour la procédure de première instance et pour la procédure d’appel ;

DÉBOUTE la société Ellisphère de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Ellisphère aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Et signé par Christine ROBERT-WARNET, président, et Catherine REMOND, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

Minute en dix neuf pages