ARRÊT N°

R.G. : 09/00205

RT/AG

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE SETE

26 mai 2008

Section: Activités Diverses

Y

C/

X

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 17 NOVEMBRE 2009

APPELANTE :

Madame D Y

XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assistée de la SCP N-LACOSTE-O, avocats au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2008/14719 du 12/11/2008 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

INTIMÉ :

Monsieur E X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP ALBEROLA MUNOT, avocats au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président,

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 13 Octobre 2009, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Novembre 2009

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 17 Novembre 2009, date indiquée à l’issue des débats,

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame D Y était embauchée le 23 septembre 1993 par Monsieur X avocat inscrit au barreau de Montpellier, en qualité de secrétaire et classée au coefficient 285 de la convention collective du personnel des cabinets d’avocats.

Après plusieurs arrêts de maladie et de multiples échanges de courriers, elle écrivait une lettre le 30 avril 2005 à son employeur ainsi rédigée :

Mon courrier du 18 avril est resté sans réponse de votre part. En conséquence je prends acte de votre refus de me payer ce qui m’est accordé par la convention collective et les dispositions légales en vigueur.

Votre comportement à mon égard, depuis ces dernières années, est devenu insupportable, et pour ma santé et mon rétablissement, il m’est impossible d’en tolérer davantage.

Votre agressivité envers moi et votre volonté de me rabaisser dans l’exercice de ma profession ont entrainé une dégradation de mon état psychologique.(')

En l’état du harcèlement que vous m’avez fait subir, de l’inexécution de vos obligations légales et contractuelles, je me vois contrainte de démissionner.

Elle saisissait le 14 février 2006 le Conseil des Prud’hommes de Toulouse qui, par jugement du 3 octobre 2006, renvoyait l’affaire devant le Conseil des Prud’hommes de Sète en application de l’article 47 du Code de procédure civile.

Par jugement du 26 mai 2008, en formation de départage, le Conseil des prud’hommes condamnait Monsieur X à payer à Madame Y la somme de 1.731,34 euros au titre des indemnités journalières complémentaires, et rejetait les autres demandes.

Sur appel de Madame Y la Cour d’appel de Montpellier par arrêt du 3 décembre 2008 renvoyait la cause et les parties devant la Cour de ce siège en application du même article 47 du Code de procédure civile.

L’affaire était immédiatement fixée à l’audience du 9 juin 2009, mais les parties demandaient un report pour achever de se mettre en état.

Madame Y soutient que :

— le jugement a admis le bien fondé d’un complément d’indemnités journalières et de ce chef il doit être confirmé,

— la convention collective dispose d’une manière automatique que le salarié qui obtient le diplôme de fins d’études décerné par l’ENADEP bénéficie d’une nouvelle classification, ce qu’elle a obtenu, et elle doit donc bénéficier, comme il est prévu par la convention collective, d’un classement au coefficient 350,

— son employeur a toujours refusé de lui appliquer cette majoration liée à ce diplôme et en plus lui a refusé la prime d’ancienneté découlant de la date d’entrée dans le personnel des cabinets d’avocats,

— ces refus d’appliquer les textes conventionnels ont pour conséquence d’analyser la lettre de rupture non comme une démission mais comme une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, et par conséquent d’en rendre l’employeur responsable avec toutes les indemnités qui sont attachées à une telle qualification.

Elle sollicite donc, par voie de réformation, la condamnation de Monsieur X au paiement de :

—  1 731.74 euros d’indemnité journalières complémentaires allouées par le jugement, cette somme n’étant plus aujourd’hui discutée,

—  10.711.74 euros de rappel de salaire résultant de l’application du coefficient 350,

subsidiairement si le coefficient 350 n’était pas accordé, la somme de 4 387.88 € outre les congés payés afférents,

—  9 271.20 euros de rappel de prime d’ancienneté,

—  1.490,66 euros de rappel de prime 13^e mois,

-2 147.36 euros de congés payés sur rappel de salaire,

—  3.696,90 euros d’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents,

—  434,96 euros d’indemnité de congés payés au titre de 2004,

—  5.546 euros d’indemnité de licenciement,

—  22.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 euros avec application de l’article 37 de la loi du de la loi du 10 juillet 1991 sur l’aide juridictionnelle.

Monsieur X, intimé, demande la confirmation de cette décision et le rejet de l’appel.

Il sollicite en sus la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 2.000 euros pour ses frais en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur le classement conventionnel

Attendu qu’il résulte des pièces produites que Madame Y a obtenu le 4 septembre 1999, et donc avant une réforme de cet enseignement, d’une part la validation du contrôle des connaissances de 3^e cycle dans la spécialité voies d’exécution dispensées par l’Ecole Nationale de Droit et de Procédure, dite ENADEP, d’autre part l’examen de fin d’études délivré par cette même Ecole ; qu’à cette occasion Madame Y a poursuivi un cycle complet d’études ;

Attendu que, contrairement à ses affirmations, l’employeur n’ignorait pas que Madame Y avait suivi les cours de l’ENADEP et qu’elle avait obtenu son diplôme ;

Attendu qu’en effet il écrivait le 7 avril 2005 : « vous avez souhaité suivre les cours de l’ENADEP, ce qui vous a permis sur une durée de quatre ans, d’obtenir un diplôme. Je vous ai rappelé à l’époque qu’il n’était pas question pour moi d’embaucher un clerc, car je n’avais pas besoin de clerc au cabinet » ; qu’il écrivait aussi le 6 mai 2005 : «j’ai fait mon possible pour que vous puissiez suivre les cours de l’ENADEP afin d’obtenir le diplôme de clerc » ;

Attendu qu’enfin Maître H I Z, stagiaire à l’époque chez Maître X atteste d’un élément objectif à savoir que lors de la rentrée judiciaire 1999 « elle est arrivée au moment où Maitre X et les autres membres du cabinet fêtaient la réussite et l’obtention du diplôme de clerc de M^lle Y » ;

Attendu que selon l’article 12 de la Convention collective, modifié par l’avenant n° 46 du 16 février 1996, étendu par arrêté du 10 juillet 1996, publié le 19 juillet : « pour tout diplômé de l’E.N.A.D.E.P., il est accordé un avantage supplémentaire de :

—  4 points pour la première année ;

—  6 points pour la deuxième année ;

—  8 points pour la troisième année ;

—  10 points pour la quatrième année.

Sauf changement de classification résultant du certificat de fin d’année d’étude, le diplôme de fin d’études décerné par l’E.N.A.D.E.P. entraînera la classification minimum de l’intéressé dans la catégorie du premier clerc. »

Attendu que l’avenant n° 65 du 26 janvier 2001, postérieur à l’obtention du diplôme par l’intéressée, n’a aucune incidence en l’espèce ; qu’en effet ce texte dispose que « Les dispositions résultant du présent avenant ne remettent pas en cause les avantages accordés par l’article 12 de la convention collective nationale du travail du 20 février 1979 et l’avenant n° 18 du 27 juin 1986 aux salariés ayant suivi l’ancienne formation ENADEP appelée cycle court et cycle long. »

Attendu que, par ailleurs, la fonction et les attributions du clerc d’avocat sont précisées par l’avenant n° 48 du 7 juin 1996, notamment la rédaction de projets d’actes de procédure, de conclusions, et la consultation et rédaction des actes sous seing privé, ce que Madame Y effectuait en plus de recevoir aussi la clientèle ;

Attendu que Madame Y demande un classement au 4^e échelon, coefficient 350, agent de maîtrise, défini par l’avenant n° 50, du 14 février 1997, comme un personnel de maîtrise assurant les fonctions du 3^e échelon du niveau 3, et préparant un programme de travail qu’il soumet au supérieur hiérarchique pour approbation avant réalisation ;

Attendu qu’en effet Madame Y effectuait des tâches du 3^e échelon du niveau 3, à savoir des travaux d’analyse et de résolution de situations complexes, faisant appel à des connaissances pratiques et théoriques approfondies lui conférant une autonomie dans l’exécution de ces tâches, sous la responsabilité d’un supérieur hiérarchique, et était capable de remplacer occasionnellement un cadre pendant une absence de courte durée, et de diriger une petite équipe , Madame Y encadrant le travail d’une autre salariée ;

Attendu que, dès lors, est erroné le motif du jugement déféré qui a considéré que la modification des stipulations contractuelles du contrat de travail pour tenir compte de l’obtention du diplôme, nécessitait le consentement des deux parties en application de l’article 1134 du Code civil ;

Attendu qu’en effet le contrat de travail, quelles que soient les stipulations insérées et la volonté contraire de l’employeur, ne peut déroger aux dispositions, étendues, de la Convention collective en application de l’article L. 135-2 devenu L. 2254-1 du Code du travail selon lequel lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables, en sorte que les salariés ne peuvent même pas renoncer aux droits qu’ils tiennent dudit accord collectif ;

Attendu qu’en outre les dispositions conventionnelles plus favorables se substituent de plein droit à celles des contrats de travail dans les entreprises relevant du champ d’application de la convention ou de l’accord ;

Attendu qu’en cet état il convient d’allouer à l’appelante la somme de 10.711.74 euros de rappel de salaire résultant de l’application du coefficient 350 outre les congés payés afférents ;

Sur la prime d’ancienneté

Attendu que Madame Y était embauchée le 23 septembre 1993 en qualité de secrétaire ; qu’à la date de l’embauche la rédaction de l’article 13 de Convention collective tel que modifié par l’avenant n°19 du 19 septembre 1986, étendu, était ainsi libellé :

Le personnel des cabinets d’avocats bénéficie des majorations d’ancienneté dans l’étude ou le cabinet sans que ce soit au service du même employeur.

Les salaires effectivement payés seront majorés de 3 p. 100 après trois ans, six ans, neuf ans, douze ans et quinze ans.

La majoration sera calculée sur le salaire mensuel brut prime d’ancienneté incluse.

Attendu que cet article 13 a été modifié par l’avenant n°46 du 16 février 1996, étendu par arrêté du 10 juillet 1996, et ainsi rédigé : « Le personnel des cabinets d’avocats bénéficie d’une prime d’ancienneté dans le cabinet aux taux suivants :

—  3 p. 100 pour une ancienneté comprise entre trois et moins de six ans ;

—  6 p. 100 pour une ancienneté comprise entre six et sept ans ;

—  7 p. 100 pour une ancienneté comprise entre sept et huit ans ;

—  8 p. 100 pour une ancienneté comprise entre huit et neuf ans ;

—  9 p. 100 pour une ancienneté comprise entre neuf et dix ans ;

—  10 p. 100 pour une ancienneté comprise entre dix et onze ans ;

—  11 p. 100 pour une ancienneté comprise entre onze et douze ans ;

—  12 p. 100 pour une ancienneté comprise entre douze et treize ans ;

—  13 p. 100 pour une ancienneté comprise entre treize et quatorze ans ;

—  14 p. 100 pour une ancienneté comprise entre quatorze et quinze ans ;

—  15 p. 100 pour une ancienneté supérieure à quinze ans ;

(')

La mise en 'uvre de cette règle ne peut avoir pour conséquence une réduction de la prime existante à la date d’application de l’avenant.

Attendu que Madame Y saisissait la juridiction prud’homale le 14 février 2006, et la réception de la convocation en justice interrompait la prescription adressée à l’employeur; que la prescription actuellement invoquée par l’employeur s’applique, selon lui, avant le 14 février 2001 , ce qui doit être retenu;

Attendu que Madame Y établit, par un relevé de la Caisse de retraite du personnel des avocats, qu’elle avait commencé à travailler dans un cabinet d’avocat le 1^er avril 1989 ; que lors de son embauche le 23 septembre 1993 par Monsieur X, elle devait donc bénéficier d’un taux de 3 % compte tenu de son ancienneté en application de l’avenant de 1986 et d’un taux de 6% en 1995 ; qu’en 1996 date du nouvel avenant celui ci s’appliquait immédiatement à elle ;

Attendu qu’en effet, et contrairement à ce prétend l’appelante, le taux de la prime trouvait alors sa source dans le nouvel avenant qui se substituait au premier, et à défaut de clause contraire, les anciennes modalités de calcul de la prime ne pouvaient plus s’appliquer ne constituant pas un avantage individuel s’étant incorporé au contrat de travail.

Attendu que dès lors cette demande de rappel de prime ne peut être fondée sur le premier avenant comme il est prétendu;

Attendu que Monsieur X reconnaît lui-même dans ses écritures que Madame Y aurait dû percevoir un taux de prime d’ancienneté de :

-10% du 14 février 2001 au 31 janvier 2002,

-11% du 01 février 2002 au 31 janvier 2003,

-12% du 01 février 2003 au 31 janvier 2004,

-13% du 01 février 2004 au 03 mais 2005 ;

Attendu qu’ainsi seul un rappel de prime d’ancienneté, avec congés payés afférents, doit être alloué sur l’assiette du rappel de salaires relatif au coefficient 350 et selon les taux indiqués ci dessus à compter du 14 février 2001 jusqu’au 30 avril 2005 ; qu’en raison des calculs à opérer les parties seront renvoyées à y procéder ;

Sur la prime de treizième mois

Attendu que selon l’article 12 de la Convention collective, modifié par l’avenant n° 46 du 16 février 1996, étendu: « Il est alloué à tout le personnel sans aucune exception un treizième mois. Celui-ci est versé avec le salaire du mois de décembre de chaque année, sauf accord particulier. Le treizième mois est au moins égal au salaire mensuel le plus favorable de l’année civile, hors rémunérations exceptionnelles. En cas de mode de rémunération variable, le treizième mois est égal à la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, hors rémunérations exceptionnelles et treizième mois. En cas d’embauche en cours d’année, le treizième mois est calculé prorata temporis.

En cas de démission ou de licenciement, sauf pour faute grave le treizième mois sera calculé prorata temporis.

Les absences pour maladie, accident du travail ou maternité seront considérées comme temps de travail effectif pour l’attribution du treizième mois.

Attendu qu’il convient en l’état des pièces produites d’allouer la somme de 1.490,66 euros de rappel de prime 13^e mois, en sus les congés payés y afférents ;

Sur les congés payés

Attendu qu’il n’est pas discuté que pour cette période de référence est due la somme de 434,96 euros d’indemnité de congés payés au titre de 2004 ;

Sur la rupture

Attendu que la convention collective stipule que le salarié qui obtient le diplôme de fins d’études décerné par l’ENADEP bénéficie automatiquement d’une nouvelle classification ;

Attendu qu’il est établi que l’employeur a toujours refusé d’appliquer à Madame Y la majoration liée à ce diplôme ; que de plus il lui a refusé la prime d’ancienneté découlant de la date d’entrée dans le personnel des cabinets d’avocats ;

Attendu que le refus d’appliquer les textes conventionnels a pour conséquence d’analyser la lettre de rupture non comme une démission mais comme une prise d’acte de la rupture du contrat de travail ; que l’employeur étant, seul, à son origine celle-ci doit être qualifiée de licenciement ;

Attendu que, selon l’article L.122-49 du Code du travail, le harcèlement moral se caractérise par une volonté réitérée de l’employeur se manifestant par des éléments identifiables par le juge et portant atteinte à la dignité de la personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant;

Attendu qu’il résulte des pièces produites d’abord que le témoignage de Madame Z ne peut être pris en considération pour cette période ; qu’en effet il est patent qu’après quelques mois de stage, elle ne supportait plus Monsieur A au point qu’elle déposait une plainte contre lui avec constitution de partie civile, qui fut clôturée par un non lieu ;

Attendu qu’ensuite en ce qui concerne l’attestation de Mademoiselle B, celle-ci n’a pas répondu à une sommation d’un huissier de justice, n’étant plus domiciliée à la même adresse à Nice sans qu’il soit précisé, ni connu, sa nouvelle adresse; que Monsieur X, en raison de son appartenance à un ordre professionnel d’une activité réglementée, peut donc solliciter le rejet de ce témoignage compte tenu de l’importance des révélations qui ne peuvent lui être opposées sans pouvoir réciproquement se défendre en demandant l’audition de ce témoin ;

Attendu que, toutefois, selon l’attestation de Madame F G, secrétaire au sein du cabinet d’avril 1996 à avril 1999, ce témoin écrit : « j’ai pu me rendre compte combien M°X pouvait être charmant, mais aussi très blessant, voire humiliant et particulièrement avec D Y » ; que ce témoin a maintenu ses déclarations devant un huissier le 8 février 2008 ;

Attendu que de même Monsieur C, ancien client habituel du cabinet, atteste que lors de ses nombreux déplacements au cabinet pour amener des pièces, il a pu :

« entendre bien souvent des propos désobligeants de la part de M^e X envers D en tentant de se décharger de ses responsabilités sur elle, jusqu’à mettre en doute son diplôme ».

Attendu que Monsieur J K L a indiqué que, lors de plusieurs soirées entre amis, le repas avait été perturbé par l’employeur de Madame Y qui lui téléphonait à plusieurs reprises; qu’ayant demandé à Madame Y d’éteindre son téléphone mobile, il a constaté alors que cet employeur laissait sur le répondeur des remarques désobligeantes et injustifiées ;

Attendu qu’il est donc certain que Madame Y fut le souffre douleur de son employeur et si elle avait réussi à stabiliser par un traitement l’épilepsie dont elle souffrait, les crises ont recommencé à partir du 19 février 2004, sans autre explication que cette tension permanente créée par Monsieur X;

Attendu que ce comportement est donc constitutif d’une faute de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail ;

Attendu qu’en raison de toutes ces inexécutions le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement doit être infirmé de ce chef ;

Attendu qu’en l’état de l’ancienneté de l’appelante dans l’entreprise, de son salaire moyen, de son âge d’une quarantaine d’années au moment de la rupture et de l’évolution de sa situation professionnelle il convient de lui allouer la somme de 22.000 euros en réparation de son préjudice en application de l’article L 122-14-5 devenu L1235-5 du Code du Travail ;

Attendu qu’il sera alloué les sommes de 3.696,90 euros d’indemnité compensatrice de préavis et, en sus, les congés payés y afférents, et de 5.546 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

Sur les autres demandes

Attendu que l’avocat de Madame Y, bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale par décision du 12 novembre 2088, sous le numéro BAJ 2008/14719, pour la présente instance d’appel, demande que Monsieur X soit condamné à lui verser la somme de 3 000 euros, s’engageant à renoncer au bénéfice de l’indemnité due au titre de l’aide juridictionnelle ;

Attendu qu’il y a lieu d’accueillir cette demande à concurrence de 2.500 euros ;

Vu l’article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Réforme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Condamne Monsieur X à payer à Madame Y les sommes de :

—  10.711.74 euros de rappel de salaire résultant de l’application du coefficient 350 et, en sus, les congés payés y afférents,

—  1.490,66 euros de rappel de prime 13^e mois et, en sus, les congés payés afférents,

—  434,96 euros d’indemnité de congés payés au titre de la période 2004,

—  22.000 euros en réparation de son préjudice en application de l’article L 122-14-5 devenu L1235-5 du Code du travail,

—  3.696,90 euros d’indemnité compensatrice de préavis et, en sus, les congés payés afférents,

—  5.546 euros d’indemnité de licenciement,

Ordonne la liquidation sur état des rappels de la prime d’ancienneté et congés payés y afférents, dans les conditions précisées ci-dessus, qui devra intervenir en tout état de cause dans les quatre mois de la notification du présent arrêt, et dit qu’en cas de difficultés sur cette liquidation l’une ou l’autre des parties pourra saisir la Cour, pour y mettre fin, et ceci par simple requête préalablement notifiée,

Confirme pour le surplus,

Condamne Monsieur X à payer Maître M N-O avocat de Madame Y, la somme de 2.500 euros en application de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991, à charge pour elle de renoncer au bénéfice de l’indemnité due au titre de l’aide juridictionnelle,

Le condamne aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,