ARRET N°

Magistrat Rédacteur :

Mr C / DP

R.G : 10/03201

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PRIVAS

27 mai 2010

SARL AZURIA

C/

D

AR

Q

S

I

D

O

I

COUR D’APPEL DE NÎMES

DEUXIEME CHAMBRE

Section B-COMMERCIALE

ARRET DU 22 MARS 2012

APPELANTE :

SARL AZURIA, poursuites et diligences de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP BERENGER BLANC BURTEZ DOUCEDE, avocats au barreau de MARSEILLE,

Rep/assistant : M^e Cynthia GALLI, avocat au barreau de NIMES, (postulant)

INTIMES :

Monsieur X D

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Madame J AR épouse D

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Madame P Q

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Monsieur R S

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Madame AM I épouse Z

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Monsieur F D

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Madame Y O épouse D

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avocats au barreau de Nimes

Rep/assistant : la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

Monsieur H I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour

assisté de la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Janvier 2012

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :

Monsieur Bruno C, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président

Monsieur Bruno C, Conseiller

M. Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

GREFFIER :

M^me Jany MAESTRE, Greffier, lors des débats et M^me AO AP présente lors du prononcé de la décision

DEBATS :

à l’audience publique du 16 Janvier 2012, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Mars 2012

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRET :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 22 Mars 2012, date indiquée à l’issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour

*

* *

*

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu les assignations délivrées les 26 février et 3 mars 2009 à M. X D, M^me J AR épouse D, M^me P Q, M. R S, M. H I, M^me AM I épouse Z, M. F D et M^me Y O épouse D, devant le tribunal de grande instance de Privas, par la SARL Azuria, qui sollicitait notamment, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil :

— leur condamnation, en qualité d’anciens associés de la SA Chames dont la SARL Azuria a racheté les parts sociales, à lui payer une somme de 1.036.175,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut de validité du permis de construire des chambres supplémentaires dont bénéficiait la société Chames lors de la cession des parts sociales, qui en était un élément essentiel,

— que soit ordonné le déblocage de la somme de 100.000,00 € séquestrée entre les mains de M^me B à titre de garantie d’actif et de passif net par les cédants des parts sociales, au profit de la SARL Azuria,

— l’exécution provisoire du jugement,

— la condamnation des défendeurs à lui payer une somme de 2.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Vu la décision contradictoire en date du 27 mai 2010, de cette juridiction, à laquelle il est référé pour l’exposé des faits antérieurs à la procédure judiciaire, et qui a, notamment :

— débouté la SARL Azuria de sa demande de paiement de la somme de 1.036.175,00 € à titre de dommages et intérêts,

— dit que M^me V B, comptable de l’étude notariale Chanut-Saint André à Les Vans (07), devra libérer les fonds qu’elle détient en qualité de séquestre au terme de l’acte de cession du 17 novembre 2006, entre les mains de la CARPA de Nîmes, au bénéfice de Messieurs X D et H I,

— rejeté les autres demandes des parties et mis les dépens à la charge de la SARL Azuria ;

Vu l’appel de cette décision interjeté le 24 juin 2010 par la SARL Azuria ;

Vu les dernières conclusions, avec reprise d’instance par M^e Cynthia Galli, avocat à Nîmes, au lieu et place de la SCP Tardieu, avoué ayant cessé ses fonctions, déposées au greffe de la cour le 13 janvier 2012 et signifiées à ses adversaires le 11 janvier précédent, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SARL Azuria sollicite notamment :

— leur condamnation, en qualité d’anciens associés de la SA Chames dont la SARL Azuria a racheté les parts sociales, à lui payer une somme de 1.036.175,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut de validité du permis de construire des chambres supplémentaires dont bénéficiait la société Chames lors de la cession des parts sociales, qui en était un élément essentiel,

— que soit ordonné le déblocage de la somme de 100.000,00 € séquestrée entre les mains de M^me B à titre de garantie d’actif et de passif net par les cédants des parts sociales, au profit de la SARL Azuria,

— la condamnation des défendeurs à lui payer une somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 27 décembre 2011 et signifiées à leur adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles M. X D, M^me J AR épouse D, M^me P Q, M. R S, M^me AM I épouse Z, M. F D, M^me Y O épouse D et M. H I demandent notamment, au visa des articles 1134 et suivants et L.721-3 du code de commerce, la confirmation de la décision entreprise et la condamnation de la SARL Azuria à leur payer une somme de 10.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel incident interjeté dans leurs conclusions par M. X D, M^me J AR épouse D, M. H I et M^me P Q, sollicitant que la SARL Azuria soit condamnée à les relever et garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre au bénéfice du Crédit Agricole, au sujet du prêt n°983358015 qu’ils avaient cautionné au bénéfice de la SARL Chames, placée depuis lors en liquidation judiciaire ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 6 janvier 2012 ;

Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

* * * * * * * * * * *

SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

Attendu que la recevabilité de l’appel principal n’est ni contestée ni contestable au vu des pièces produites ; qu’il en est de même des appels incidents ;

Attendu que la cessation des fonctions de la SCP Michel Tardieu, avoué à la cour d’appel de Nîmes constitué pour l’appelante, la SARL Azuria, le 31 décembre 2011, a causé l’interruption de la présente instance, en application des dispositions de l’article 369 du code de procédure civile;

Qu’elle n’a été reprise que le 13 janvier 2012, par conclusions de reprise d’instance et constitution d’avocat au lieu et place de l’ancien avoué, prises au nom de la SARL Azuria, appelante, postérieurement à l’ordonnance de clôture du 6 janvier 2012 ;

Que conformément aux dispositions de l’article 783 du code de procédure civile ces conclusions tendant à la reprise de l’instance en l’état où celle-ci se trouvait au moment de son interruption, accompagnées de conclusions au fond et de 28 pièces strictement identiques à celles déposées par l’avoué de l’appelante le 24 février 2011, sont néanmoins recevables ;

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :

sur l’action en responsabilité contractuelle pour faute intentionnelle :

Attendu que la SARL Azuria a acquis auprès des intimés, par acte authentique passé par-devant M^e Jean-Jacques Eyrolles, notaire associé à Aix-en-Provence en date du 17 novembre 2006, les 2 500 actions de la SA Chames, propriétaire et exploitante d’un fonds de commerce d’hôtel restaurant à Vallon Pont d’Arc (07150), au prix de 369.289,00 € ;

Que la SA Chames, après le transfert de la jouissance de ses actions issues de l’acte authentique susvisé, le même jour, 17 novembre 2006, par acte sous seing privé, a changé de forme juridique, pour devenir une société à responsabilité limitée, et d’objet social, désormais étendu à l’acquisition d’immeubles en vue de leur revente après construction ou transformation notamment ;

Que le même jour, la SARL Chames, par acte authentique passé par-devant M^e Jean-Géraud Chanut, notaire associé à Les Vans (07), a acquis auprès des consorts AG AH et T U, alors propriétaires des locaux donnés à bail commercial à la SA puis SARL Chames, la totalité de cet immeuble composé :

— d’un bâtiment à usage d’hôtel,

— d’un autre bâtiment à usage de restaurant,

— de dépendances et d’un terrain attenant, le tout pour une superficie de 1 hectare 47 ares et 73 centiares, cadastrés section F, lieudit 'XXX', XXX, 132, 133, 384 et 386 du cadastre, au prix de 914.695,00 € ;

Que parallèlement à la conclusion d’un bail commercial encore en vigueur en 2006, en date du 14 décembre 1989, les bailleurs avaient donné au preneur de l’époque, M. AI AJ, une autorisation de construire, signée le même jour, lui permettant, ainsi qu’à toutes personnes physiques ou morales lui succédant en ces lieux, de déposer tous permis de construire et effectuer tous travaux de constructions s’y rattachant, sur ce terrain, où avant le 14 décembre 1989 se trouvait un centre de loisirs ;

Qu’utilisant cette autorisation du propriétaire de ce terrain, la SA Chames, devenue preneur de ce bail commercial, avait déposé le 4 mai et le 16 mai 1990 une demande de permis de construire et obtenu la délivrance de celui-ci par le Maire de la commune de Vallon Pont d’Arc le 6 août 1991 (permis n°07 330 90 M0024), pour l’extension et la création d’un hôtel de 44 chambres et d’un restaurant ;

Que le dossier de présentation de la demande de permis de construire remis le 3 avril 1990 à la Direction Départementale de l’Equipement de l’Ardèche, prévoyait deux phases de travaux :

— une première tranche consistant à transformer les bâtiments existants pour y créer 28 chambres et un restaurant, avec aménagement extérieur,

— une seconde tranche consistant à déposer le permis de construire pour une extension permettant d’arriver au projet global de 44 chambres, soit 16 de plus ;

Qu’une déclaration d’ouverture du chantier a été établie le 9 septembre 1991 par la SA Chames, indiquant que les travaux avaient débuté depuis le 8 août 1991 ; qu’il est constant que l’ensemble des travaux concernant le projet ayant bénéficié du permis de construire n’avait pas été achevé lors de la cession des parts sociales du 17 novembre 2006, notamment la construction des 16 dernières chambres supplémentaires ;

Que dans ses conclusions d’appel la SARL Azuria soutient qu’elle a été trompée par les cédants des parts sociales de la SA Chames qui, dans l’acte de cession du 17 novembre 2006, avaient indiqué que l’opération immobilière projetée bénéficiait toujours d’un permis de construire en cours de validité, alors que selon la procédure administrative qui a eu lieu après le mois d’avril 2007, et l’achèvement de la réhabilitation des 28 chambres de la première tranche, il est acquis que ce permis de construire était périmé depuis le 16 juin 1994, date d’une lettre de la Direction Départementale de l’Equipement ;

Qu’elle considère que cette faute intentionnelle des cédants, qu’elle ne considère cependant pas comme un dol, lui a causé un préjudice du fait de l’impossibilité de mener à bien un projet de promotion immobilière qui aurait permis à la société Chames de retirer un profit considérable dont il était prévu qu’il soit ensuite reversé à l’actionnaire unique, la SARL Azuria ;

Attendu qu’il était exactement indiqué dans l’acte authentique du 17 novembre 2006 :

'Le cédant déclare :

— que la SA Chames est bénéficiaire d’un permis de construire délivré par les services compétents de la commune de Vallon Pont d’XXX, le 6 août 1991 et modifié par arrêté du 10 octobre 1991.

— que ce permis de construire porte sur le réaménagement des biens immobiliers ci-après désignés, l’édification d’un restaurant et enfin la construction de seize chambres supplémentaires dans un nouveau bâtiment.

— que ce permis de construire n’est pas caduc, qu’il a été mis en oeuvre de manière contigüe depuis sa délivrance sans que le chantier n’ait été interrompu pendant plus d’une année ; ainsi qu’il a été confirmé par Monsieur le Maire de la commune de Vallon Pont d’Arc par un courrier dont une copie demeure ci-annexée après mention.

— qu’ont été réalisés de manière continue depuis l’ouverture du chantier et jusqu’à ce jour :

Il y a plus de dix années les travaux de rénovation des bâtiments alors existants,

Il y a plus de dix années les travaux de gros oeuvre du restaurant,

Depuis lors les travaux d’aménagement de second oeuvre du restaurant,

Et qu’il reste à réaliser le bâtiment supplémentaire comprenant seize chambres, ' ;

Qu’il est versé aux débats la lettre du maire de Vallon Pont d’Arc en date du 22 juin 2006, adressée à l’Hôtel de Chames, concernant le permis de construire n°00733090M0024 du 06.08.1991, ainsi libellée :

'Au vu des différentes factures que vous fournissez, j’atteste que votre permis de construire cité en référence, confirme la validité de celui-ci, afin que vous puissiez éventuellement finir vos travaux.' ;

Attendu que par arrêté du Maire de Vallon Pont d’Arc en date du 17 avril 2007, le représentant légal de la SA Chames et son entrepreneur ont été mis en demeure d’arrêter les travaux de construction des 16 chambres supplémentaires, au motif que le permis de construire était périmé en raison d’une interruption du chantier entre les mois de février 1994 et mai 1995, d’une part et, d’autre part, que ces travaux étaient en infraction avec les dispositions réglementaires de la zone 1 du plan de prévention des risques d’inondation et de la zone Npi1du plan local d’urbanisme approuvés respectivement le 25 avril 2001 et le 21 décembre 2006 ; ces zones étant définies comme fortement exposées au risque d’inondation en raison des hauteurs et vitesses d’eau calculées, enfin que ces travaux avaient pour effet de modifier un immeuble à l’intérieur du site classé des abords de Pont d’Arc, qu’ils étaient donc assujettis à l’obtention préalable de l’autorisation spéciale ministérielle prévue aux articles L.341-10 du code de l’environnement et L.630-1 du code du patrimoine, l’intérêt général commandant leur interruption ;

Que par arrêté du maire de Vallon Pont d’Arc en date du 13 juillet 2007, le précédent arrêté a été retiré, au motif que les informations détenues en mairie permettaient de constater que le permis de construire n°00733090M0024 n’était pas périmé ;

Que par un arrêté préfectoral n°2007-199-31 pris le 18 juillet 2007 par le Préfet de l’Ardèche, autorité hiérarchique de contrôle du maire lorsque ce dernier exerce les pouvoirs qui lui sont conférés par l’article L.480-2 du code de l’urbanisme en matière d’interruption de travaux de construction, l’arrêté de retrait du 13 juillet 2007 a lui-même été retiré et la SA Chames ainsi que son entrepreneur ont été sommés de cesser les travaux, conformément à l’arrêté municipal du 17 avril 2007 ;

Que cet arrêté était motivé par le préfet parce que les travaux justifiés par la SA Chames au titre de l’année 1994, consistant en la réalisation d’une dalle en juillet et de fondations pour extension de la réception et garage en novembre 1994, ne sauraient constituer des faits interruptifs du délai de caducité du permis, compte-tenu de leur faible importance au regard de la consistance réelle du projet initialement autorisé et que le permis était périmé depuis le mois d’août 1994 ; qu’il invoquait aussi l’urgence justifiant l’interruption des travaux car ceux-ci présentaient un risque pour la sécurité publique dès lors que le terrain d’assiette était situé en zone 1 du plan de prévention des risques d’inondation et de la zone Npi1du plan local d’urbanisme approuvés respectivement le 25 avril 2001 et le 21 décembre 2006 ;

ces zones étant définies comme fortement exposées au risque d’inondation de la rivière Ardèche, enfin que ces travaux avaient pour effet de modifier un immeuble à l’intérieur du site classé des abords de Pont d’Arc, qu’ils étaient donc assujettis à l’obtention préalable de l’autorisation spéciale ministérielle ;

Que les recours exercés par la SA Chames contre cet arrêté préfectoral, sollicitant toutefois seulement sa suspension, ont été rejetés par le Q des référés du tribunal administratif de Lyon le 6 décembre 2007 puis par le Conseil d’Etat, statuant sur recours en cassation de cette ordonnance, le 28 novembre 2008 ;

Qu’il s’évince de ces éléments que l’indication par les associés de la SA Chames dans l’acte du 17 novembre 2006, que le permis de construire n’était pas caduc relevait d’une appréciation juridique erronée de leur part, mais aussi de la part du Maire de Vallon Pont d’Arc, autorité administrative chargée de délivrer ce permis de construire et d’interrompre ou non les travaux entrepris en exécution de celui-ci, tant dans sa lettre susvisée du 22 juin 2006 remise aux associés et annexée par eux à l’acte authentique de cession des parts sociales, que dans son arrêté de retrait du 13 juillet 2007, lui-même retiré ensuite par l’arrêté du préfet de l’Ardèche en date du 18 juillet 2007 ;

Que cette appréciation juridique erronée provenait de la portée à accorder à l’importance de travaux exécutés en 1994 sur ce chantier, qui avait déjà fait l’objet d’un précédent débat entre la SA Chames et la direction départementale de l’Equipement (DDE), subdivision Les Vans, le 16 juin 1994, 30 août 1994 puis le 6 décembre 1996 ;

Que si dans la lettre du 16 juin 1994 la DDE indiquait que le dossier de permis de construire devait être considéré comme périmé, faute de travaux suffisants, elle laissait cependant à la SA Chames un délai d’un mois pour lui faire part de ses intentions concernant les travaux restant à réaliser avant de déclarer son dossier caduc ;

Qu’il résulte de la seconde et de la troisième lettre de la DDE, en date du 30 août 1994 et du 6 décembre 1996, que la SA Chames avait, dans ce délai, le 15 juillet 1994, invoqué l’existence d’un constat d’avancement des travaux établi par M^e Lorenzi et contesté la caducité du permis de construire ; que dans ces lettres il était enjoint à la SA Chames de produire ce constat de M^e Lorenzi d’avancement des travaux en 1994 dans un délai de 15 jours, à défaut de quoi il serait dressé un procès-verbal pour infraction au code de l’urbanisme ;

Qu’il n’est pas justifié de la production de ce constat d’avancement des travaux, ni en 1996 ni ensuite ; que cependant il n’est pas justifié, ni même soutenu qu’un procès-verbal d’infraction au code de l’urbanisme a été dressé, ce qui corrobore le fait que les travaux de construction ont alors été partiellement interrompus conformément au conseil donné à cet égard par la DDE dans sa lettre du 3 décembre 1996 ; qu’il est constant en effet qu’à la date du 17 novembre 2006 la deuxièmes tranche de travaux n’était toujours pas réalisée ;

Que comme l’a retenu le tribunal administratif de Lyon dans son jugement du 5 novembre 2009, statuant sur la requête en nullité de l’arrêté du préfet de l’Ardèche du 18 juillet 2007, ces courriers de la DDE 'se sont bornés à mettre en garde la société requérante sur les conséquences d’une interruption des travaux sur la validité de l’autorisation de construire qui lui avait été délivrée’ ; qu’elles ne constituaient donc pas des décisions administratives se prononçant sur la caducité du permis de construire ;

Qu’ainsi ni l’arrêté du maire de Vallon Pont d’Arc du 17 avril 2007, ni l’arrêté du préfet de l’Ardèche du 18 juillet 2007 ne mentionnent ces correspondances de la DDE à l’appui de la caducité du permis de construire qu’ils invoquent, laquelle résultait de leur propre analyse de la poursuite ou non des travaux pendant l’année 1993-1994 ;

Qu’en cet état les associés de la SA Chames savaient qu’existait un débat juridique sérieux sur la validité de leur permis de construire, et ont sollicité une attestation du maire de Vallon Pont d’Arc donnée le 22 juin 2006 sur la validité du permis de construire, dont la SARL Azuria, cessionnaire a eu connaissance ;

Qu’il ne peut cependant être imputé aux associés cédants une faute intentionnelle du fait de leur déclaration, dans l’acte authentique du 17 novembre 2006, relative à la validité du permis de construire, qui traduisait seulement une appréciation juridique erronée de leur part sur ce point, en fonction de l’importance des travaux réalisés entre août 1993 et août 1994; qu’ils considéraient, avec le maire de Vallon Pont d’Arc dans son attestation du 22 juin 2006, ceux-ci comme suffisants et que le Préfet, puis le tribunal administratif de Lyon dans son jugement du 5 novembre 2009, ont considéré, au contraire comme insuffisants pour caractériser l’absence d’interruption du chantier pendant plus d’un an, en raison de la disproportion entre leur montant (44.500,00 Francs) et celui de l’ensemble du projet (3.300.000,00 Francs) ;

Que la preuve de leur mauvaise foi, alléguée par la SARL Azuria, n’est pas rapportée, au vu des pièces versées aux débats ;

Attendu ensuite que le caractère seulement inexact d’une déclaration faite dans l’acte de cession des parts sociales du 17 novembre 2006 a été prévu par les parties de façon spécifique dans la clause de garantie de passif et d’actif net (page 13), et doit donc être examinée conformément à cette convention qui fait la loi des parties sur ce point ;

Qu’il convient en conséquence, confirmant de ce chef le jugement déféré, de débouter la SARL Azuria de sa demande de dommages et intérêts pour responsabilité contractuelle des cédants en raison d’une faute intentionnelle dans la déclaration de validité du permis de construire accordé à la SA Chames le 6 août 1991 ;

sur la garantie due par les cédants au cessionnaire :

Attendu que les parties ont convenu, dans l’acte de cession des parts sociales du 17 novembre 2006 qu’une garantie était due par les cédants au cessionnaire quant à l’exactitude de ses déclarations dans les termes suivants (page 13) :

'En outre, sachant que l’ensemble des déclarations, garanties et engagements du cédant contenus au présent ace ont tenu une place essentielle dans le consentement du cessionnaire, la présente garantie s’étend également à tout préjudice que subirait le bénéficiaire de la garantie s’il s’avérait qu’une ou plusieurs des déclarations ou garanties susvisées étaient incomplètes ou inexactes, ou encore dans le cas où le cédant ne respecterait pas ses engagements. Le cédant ne pourra se soustraire à son obligation de garantie en invoquant la méconnaissance des faits de la cause.' ;

Qu’il s’ensuit que la péremption du permis de construire délivré le 6 août 1991, acquise depuis le mois d’août 1994 du fait de l’interruption du chantier pendant plus d’un an, selon la décision du tribunal administratif de Lyon du 5 novembre 2009 contre laquelle aucun recours n’a été exercée, caractérise un manquement par les cédants à cette obligation particulière de garantie d’exactitude de leur déclaration susvisée, selon laquelle la SA Chames était, à la date du 17 novembre 2006, bénéficiaire de ce permis de construire, que celui-ci n’était pas caduc et qu’il avait été mis en oeuvre de façon contigüe (ou continue) depuis sa délivrance sans que le chantier n’ait été interrompu pendant plus d’une année ;

Que les cédants soutiennent que la convention des parties n’a pas été respectée par la SARL Azuria, en ce qu’elle stipulait, au titre de la mise en oeuvre de la clause de garantie de passif et d’actif net, que le cessionnaire devrait prévenir le cédant, sans délai, par lettre recommandée avec accusé de réception de toute apparition de passif autre que fiscal ou social ou de toute diminution d’actif, afin qu’il puisse apporter s’il le désire les justifications, et ce dans un délai de 15 jours pour faire savoir s’il accepte ou refuse l’appel en garantie notifié au titre de la période antérieure au jour de la cession des actions de la SA Chames ; qu’ils considèrent que le défaut de mise en oeuvre de la clause de garantie de passif telle qu’elle est prévue au contrat, sans respecter le formalisme qu’elle contient, entraîne la déchéance de cette garantie pour le cessionnaire ;

Mais attendu, d’une part, que le défaut de respect de ces stipulations n’était pas sanctionné par la déchéance du droit à garantie, dans la convention des parties ;

Que, d’autre part, le formalisme de l’assignation devant le tribunal de grande instance de Privas, par actes d’huissier en date des 26 février et 3 mars 2009, même s’il n’était pas spécifiquement prévu par la convention des parties, répond par la sécurité juridique et la solennité de l’interpellation qui lui sont intrinsèques à l’exigence d’envoi d’une simple lettre recommandée avec accusé de réception aux cédants, dès lors que, comme en l’espèce, les assignations:

— indiquaient le fait antérieur à la cession des actions de la SA Chames dont il résultait une perte d’actif, à savoir la péremption du permis de construire depuis le mois d’août 1994,

— caractérisaient également le caractère erroné sur ce point de la déclaration des cédants dans l’acte authentique du 17 novembre 2006,

— manifestaient la volonté de la SARL Azuria, cessionnaire, d’invoquer la responsabilité contractuelle des cédants et le bénéfice de la garantie de la clause de garantie de passif et d’actif net, demandant également le déblocage de la somme de 100.000,00 € alors consignée entre les mains de M^me B à ce titre ;

Attendu que la stipulation dans la clause de garantie de passif litigieuse de ce que le cessionnaire devait prévenir le cédant 'sans délai’ de toute apparition de passif ou diminution d’élément d’actif, afin qu’il puisse apporter s’il le désire les justifications requises, a aussi été respectée ;

Que cela exigeait certes une notification rapide de la part de la SARL Azuria, mais seulement à compter de la survenance de la diminution des éléments d’actif, laquelle ne pouvait être constatée en l’espèce, en l’état du débat juridique susvisé existant depuis 1994, qu’après le rejet par la juridiction administrative du recours en annulation de l’arrêté du préfet de l’Ardèche ayant constaté la caducité du permis de construire à compter du mois d’août 1994 ;

Que c’est donc à compter du prononcé du jugement du tribunal administratif de Lyon, le 5 novembre 2009 et au plus tard avant le 31 décembre 2009, date de fin conventionnelle de la garantie, que la SARL Azuria était tenue de prévenir sans délai les cédants de la diminution d’actif résultant de la péremption, alors jugée comme acquise, du permis de construire ;

Qu’en assignant ceux-ci en paiement de dommages et intérêts pour leur responsabilité contractuelle, en invoquant notamment la clause de garantie de passif du fait de la péremption encourue du permis de construire, les 26 février et 3 mars 2009, la SARL Azuria a donc respecté les conditions contractuelles convenues entre les parties à cet égard, avant même la décision du tribunal administratif de Lyon ;

Que contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de grande instance de Privas dans son jugement déféré, les cédants ont été informés dans l’assignation introductive d’instance, de l’existence d’un recours en annulation de l’arrêt du préfet de l’Ardèche du 18 juillet 2007, en recevant notamment, selon les indications figurant dans le bordereau annexé à ces assignations, communication du mémoire en défense produit par ce dernier le 22 novembre 2007, devant cette juridiction, lequel comportait toutes les références de la procédure juridictionnelle en cours devant le tribunal administratif de Lyon (pièce n°16 du bordereau des pièces communiquées en appel) ;

Qu’ainsi, ils ont été prévenus avant même la clôture de l’instruction devant le tribunal administratif de Lyon, fixée au 8 avril 2009, et, en toute hypothèse alors que cette décision était encore susceptible d’un recours devant le Conseil d’Etat, si les cédants avaient été en mesure d’apporter la preuve de la continuation de travaux suffisants entre le 9 août 1993 et le 9 août 1994, ce qui n’a pas été le cas ;

Qu’en outre, le fait allégué par les cédants, de ne pas avoir été associés à la procédure devant la juridiction administrative menée par le cessionnaire pour défendre la validité de son permis de construire, comme l’absence de recours envers le jugement du Tribunal administratif de Lyon de sa part, ne peut exonérer ceux-ci de leur obligation de garantie que s’ils prouvent qu’il existait des moyens suffisants pour faire rejeter la décision de péremption du permis de construire prise par l’administration ;

Qu’en l’espèce, en pièce communiquée n°3, les cédants produisent la photocopie des factures d’acquisition de matériaux ou de travaux réalisés entre le mois d’août 1993 et le mois d’août 1994, dont les montants sont les suivants :

—  2.836,60 Francs (menuiserie Lucien Ladet) en date du 9 septembre 1993,

—  747,11 Francs (entreprise illisible) pour des produits et matériaux de construction, en date du 30 septembre 1993,

—  1.245,54 Francs (menuiserie Lucien Ladet) en date du 5 décembre 1993,

—  13.864,48 Francs (entreprise Mira et Charmasson) pour des travaux de dallages réalisés en juillet 1994 mais facturés le 14 janvier 1995,

—  348,15 Francs, 104,02 Francs et 250,64 Francs, factures de produits et matériaux fournis par une entreprise non dénommée, en date du 30 avril, du 30 juillet et du 31 août 1994,

soit au total une somme justifiée de 19.292,52 Francs, inférieure à celle retenue dans sa décision par le tribunal administratif de Lyon, 44.500,00 Francs, elle-même jugée insuffisante pour établir l’absence d’interruption du chantier pendant cette période d’une année exigée par l’article R.421-32 du code de l’urbanisme dans sa version issue du décret du 14 février 1985, qui n’a été abrogé que le 1^er octobre 2007 et remplacé avec des dispositions identiques sur ce point par l’article R.424-17 du même code;

Qu’il n’est donc pas établi par les cédants qu’il existait des moyens suffisants pour faire rejeter la décision de péremption du permis de construire prise par l’administration et que ce moyen doit donc être écarté;

Qu’il y a lieu en conséquence d’infirmer de ce chef la décision déférée ayant considéré qu’aucune somme ne devait être accordée à la SARL Azuria en réparation de son préjudice causé par le défaut de garantie par les cédants de la validité du permis de construire, au motif notamment qu’elle avait manqué à ses obligations d’informer ceux-ci de l’action administrative engagée, les empêchant de prendre position dans cette procédure ;

sur le préjudice de la SARL Azuria :

Attendu que l’indemnisation contractuellement prévue au titre de la garantie de passif et d’actif net, pour la SARL Azuria, actionnaire de la SA Chames, devenue le 17 novembre 2006 la SARL Chames, est égale au montant de la diminution d’actif net effectivement et définitivement subie par la société SA Chames (page 15 de l’acte authentique du 17 novembre 2006) ;

Que s’agissant de la valeur du permis de construire périmé, le préjudice indemnisable est constitué par la perte d’une chance de réaliser l’opération immobilière projetée, par la construction de 16 nouveaux logements prévue dans le permis de construire du 6 août 1991 ;

Que contrairement à ce que soutiennent les cédants, la non-conformité de cette construction projetée avec la réglementation d’urbanisme entrée en vigueur postérieurement à la délivrance de ce permis de construire, en 2001 et décembre 2006 pour le classement en zone de risque d’inondation par le fleuve Ardèche, et du fait que ces travaux avaient pour effet de modifier un immeuble à l’intérieur du site classé des abords de Pont d’Arc, qu’ils étaient donc assujettis à l’obtention préalable de l’autorisation spéciale ministérielle prévue aux articles L.341-10 du code de l’environnement et L.630-1 du code du patrimoine, n’ont pas été retenus par le préfet de l’Ardèche dans son arrêté du 18 juillet 2007 ni le tribunal administratif de Lyon dans son jugement du 5 novembre 2009 comme interdisant la construction projetée mais seulement comme justifiant l’urgence à prononcer l’interruption de ces travaux ;

Qu’en raison de la théorie des droits acquis en matière d’urbanisme, il n’est pas établi, au vu des pièces produites, que si le permis de construire du 6 août 1991 n’avait pas été périmé, la SA Chames n’aurait pas pu réaliser les constructions projetées nonobstant la modification postérieure de la réglementation applicable, contrairement à ce que soutiennent les cédants ; que la prise de contact avec l’architecte des bâtiments de France par la SARL Chames, si elle n’avait pas été faite lors de la prise de l’arrêté du Maire de Vallon Pont d’Arc le 13 avril 2007, aurait pu être régularisée après cette date si le permis de construire n’avait pas été périmé ; que ce manquement de la SARL Chames n’était donc pas de nature à interdire la réalisation de la construction projetée mais tout au plus à le retarder ou à en modifier l’architecture ;

Que la SA Chames sollicite la condamnation des cédants à lui payer une somme totale de 1.036.175,00 € à titre de dommages et intérêts, correspondant à :

—  544.067,00 € de marge prévisionnelle sur l’opération de promotion immobilière consistant notamment à vendre les 16 chambres à construire (vente en l’état futur d’achèvement), selon un tableau financier qu’elle a établi elle-même (pièce n°15),

—  200.000,00 € au titre de 10 lots dont la SARL Chames aurait conservé la propriété (combles habitables, commerce de restauration avec annexes et garage, galerie, terrain d’une superficie de 45 ares 11 centiares, 5 parkings d’une valeur totale de 1.175.000,00 €), somme qui serait remontée, lors de la vente de ces biens, en valeur directe dans la société Azuria, actionnaire unique de la SARL Chames,

—  292.108,00 € au titre des comptes courant d’associés de MM. X D et H I, remboursés lors de l’acquisition des parts sociales de la SA Chames, que la SARL Azuria dit ne plus pouvoir récupérer du fait de l’impossibilité de mettre en oeuvre le permis de construire ;

Mais attendu que ce décompte s’avère en grande partie injustifié, la cour relevant que :

— aucun document comptable ni devis de construction ne permet de valider le tableau financier prévisionnel établi en date du 1^er novembre 2006 sans contrôle d’un professionnel du chiffre par la SARL Azuria, dont elle tire le montant d’une marge prévisionnelle de 544.062,00 €, laquelle était toutefois celle devant être réalisée par la SARL Chames, avant la distribution éventuelle de dividendes à son actionnaire unique,

— la marge nette de 544.062,00 € correspond à l’ensemble de l’opération, dont une partie a été réalisée (28 chambres rénovées et vendues), et non à la seule construction, annulée, de 16 chambres supplémentaires,

— il n’est pas justifié par la SARL Azuria de la marge nette effectivement réalisée par la SARL Chames dans l’opération immobilière des 28 chambres, ni du montant des dividendes éventuellement remontés à l’actionnaire unique de cette société qu’elle est,

— aucun document comptable ni devis de construction ne permet non plus de retenir que la construction et l’aménagement des 10 lots destinés à demeurer la propriété de la SA Chames dans la construction du bâtiment supplémentaire projeté, aurait conduit à la possibilité d’une revente avec un actif résiduel de 200.000,00 €, ni que cette somme aurait nécessairement été reversée en dividendes à la SARL Azuria, étant rappelé les difficultés financières importantes que connaissait la SA Chames avant la cession de ses parts sociales et la liquidation judiciaire en cours de la SARL Chames,

— le remboursement des comptes courant des anciens associés de la SA Chames par la SARL Azuria lors de la cession des parts sociales correspondait au paiement d’une dette sociale de la SA Chames envers ceux-ci et n’était en rien conditionnée par la réalisation de l’intégralité de l’opération de promotion immobilière envisagée par la SARL Azuria,

— la récupération de cette somme, si celle-ci a bien été avancée comme allégué par la SARL Azuria, doit être faite auprès de la SA Chames, ce qui suppose en toute hypothèse une déclaration de cette créance au passif de la liquidation judiciaire de cette société, qui n’est pas justifiée, ni même alléguée par la cessionnaire ;

Qu’il est par ailleurs produit (pièce n°14) une attestation délivrée par M^e Jean-Jacques Eyrolles, notaire à Aix-en-Provence en date du 19 janvier 2009, aux termes de laquelle la SARL Chames avait procédé à la vente en l’état futur d’achèvement des 16 lots de copropriété devant être construits (n°16 à 41), dont il résulte que :

—  10 lots avaient été vendus par acte authentique avant le 13 mars 2007, pour une somme totale de 1.172.337,31 €,

—  2 lots avaient été acquis avant le 15 mars 2007 sous condition suspensive, pour un prix total de 348.534,97 €,

—  4 avants contrats concernant les 4 lots restant avaient été conclus avant le 13 avril 2007, pour un prix total convenu de 611.613,00 €;

Qu’il n’est toutefois pas justifié, ni même allégué, du montant d’une somme quelconque supportée par la SARL Azuria du fait de l’annulation de ces conventions après l’interruption des travaux imposée par l’Administration du fait de la péremption du permis de construire ;

Attendu qu’au vu de l’ensemble des éléments versés aux débats, il convient de condamner conjointement les anciens associés de la SA Chames à payer à la SARL Azuria, à titre d’indemnisation due pour la perte de chance de réaliser un gain escompté dans l’opération immobilière mise en oeuvre et correspondant à la valeur du permis de construire périmé, objet de la garantie d’actif net, la somme de 100.000,00 €, évaluée au jour du présent arrêt, point de départ des intérêts de retard au taux légal ;

SUR LE DÉBLOCAGE DE LA GARANTIE DE LA GARANTIE :

Attendu que dans l’acte authentique du 17 novembre 2006, les cédants avaient convenu de placer sous séquestre entre les mains de M^me V B, comptable, une somme de 100.000,00 €, pour garantir la garantie de passif pendant la durée conventionnelle, soit jusqu’au 31 décembre 2009, prorogée automatiquement jusqu’à la clôture définitive des affaires portées à la connaissance des cédants avant l’expiration de la garantie, ce qui est le cas en l’espèce de la disparition de l’actif net de la SA Chames de la valeur du permis de construire périmé ;

Qu’il convient donc, réformant de ce chef le jugement déféré, d’ordonner le déblocage au profit de la SARL Azuria de la somme de 100.000,00 € placée sous séquestre entre les mains de M^me V B, garantissant le paiement de sa créance indemnitaire due par les cédants au titre de la garantie de passif et d’actif net convenue dans l’acte du 17 novembre 2006 ;

SUR L’ENGAGEMENT DE CAUTION DES CÉDANTS :

Attendu qu’à titre reconventionnel M. X D, M^me J AR épouse D, M. H I et M^me P Q sollicitent la condamnation de la SARL Azuria, en exécution de son engagement dans l’acte authentique du 17 novembre 2006 d’obtenir la mainlevée de leurs engagements de caution souscrits antérieurement au bénéfice de la SA Chames, à les relever et garantir de toutes condamnations pouvant être prononcées à leur encontre au profit du Crédit Agricole, au titre du prêt n°983358015 ;

Mais attendu que l’engagement exigible, tel qu’il a été souscrit par la SARL Azuria dans l’acte authentique du 17 novembre 2006, a été exécuté par celle-ci par acte du même jour passé par-devant M^e Jean-Jacques Eyrolles, notaire associé à Aix-en-Provence (pièce n°23) contenant affectation hypothécaire donnée par la SARL Chames, conférant à M. X D, M^me J AR épouse D, M. H I et M^me P Q une hypothèque portant sur le lot n°42 de l’ensemble immobilier lui appartenant, composé d’un commerce de restaurant, à la garantie de la levée des engagements de cautionnements solidaires des anciens associés susvisés envers la SA, devenue SARL Chames, auprès du Crédit Agricole, au titre du prêt n°983358015 ; que la SARL Azuria indique que les formalités de publicité ont été accomplies le 2 janvier 2007, ce qui n’est pas contesté ;

Qu’en effet cet engagement était convenu comme suit (page 7 et 17 de l’acte authentique du 17 novembre 2007) :

— 'observation étant ici faite que le cessionnaire s’engage aux présentes à obtenir la mainlevée de ces engagements de caution ainsi qu’il sera dit ci-après.'….

— ' Dans le cadre de la suppression des engagements de cautions de Monsieur et Madame D X, de M^me P Q et de Monsieur I H, au titre des prêts souscrits par la SA Chames, le cessionnaire en sa qualité d’associé unique promet d’affecter et d’hypothéquer à première demande de Monsieur et M^me D X, de M^me P Q et de Monsieur I H, le ou les lots de copropriétés représentatifs de la partie restaurant des biens immobiliers qui seront acquis par la SA Chames en suite des présentes, jusqu’à la justification d’un engagement définitif du créancier de suppression des engagements de cautions sus-visés.' ;

Qu’ainsi il ne résulte pas de cette convention des parties une obligation d’accomplir dans un délai particulier par la SARL Chames son obligation concernant la suppression des engagements de caution, dès lors qu’elle affectait et hypothéquait le bien immobilier désigné dans l’acte authentique au profit de ces cautions, ce qu’elle a fait immédiatement, et ce jusqu’à l’obtention de la mainlevée de leurs engagements ; que celle-ci pouvait ainsi être obtenue de différentes façons et sans délai précis, y compris donc par le remboursement régulier de celui-ci par le débiteur principal, de la somme restant alors due de 113.181,13 € ;

Qu’il n’était donc nullement convenu que le cessionnaire s’engageait à relever et garantir par avance les cautions des condamnations éventuellement prononcées contre elles au titre de ce prêt si elles étaient poursuivies par le Crédit Agricole, ce qui n’est pas le cas au jour du présent arrêt, et ce tant qu’une mainlevée des cautionnements n’avait pas été obtenue ;

Qu’il est seulement justifié en l’espèce de la réception par M. H I le 30 avril 2008 d’une mise en demeure de payer la somme de 41.819,07 € alors due par la SA Chames, envoyée par le Crédit Agricole Sud Rhône Alpes, au titre de ce prêt, qui n’a eu depuis lors aucune suite procédurale justifiée ;

Qu’il convient donc, confirmant de ce chef le jugement déféré, de débouter M. X D, M^me J AR épouse D, M. H I et M^me P Q de leur demande de condamnation de la SARL Azuria à les relever et garantir par avance d’une éventuelle condamnation prononcée de ce chef au profit du Crédit Agricole en exécution de la convention du 17 novembre 2006 susvisée ;

Qu’en effet seule une poursuite judiciaire de la part du Crédit Agricole envers l’une des cautions pour obtenir paiement de sommes restant dues par la SARL Chames au titre de ce prêt serait de nature à caractériser le manquement contractuel par la SARL Azuria à son obligation d’obtenir la mainlevée des cautionnements et à justifier éventuellement sa condamnation, à titre de dommages et intérêts résultant en ce cas de l’inexécution de cette obligation, à relever et garantir la ou les cautions poursuivies de ces condamnations encourues ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu’il y a lieu, réformant de ce chef le jugement déféré, de condamner aux dépens de première instance et d’appel les cédants, qui succombent partiellement ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SARL Azuria comme à celle de M. X D, M^me J AR épouse D, M^me P Q, M. R S, M^me AM I épouse Z, M. F D, M. H I et M^me Y O épouse D, les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens de première instance et d’appel ;

* * * * * * * * * *

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu les articles 6, 9, 369, 373 et 783 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1147, 1153 et 1315 du code civil,

Reçoit les appels en la forme,

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Privas prononcé le 27 mai 2010, sauf en ce qu’il a rejeté la demande reconventionnelle de M. et M^me X et J D, de M. H I et de M^me Y Q en relevé et garantie par la SARL Azuria;

Et statuant à nouveau :

— Condamne conjointement M. X D, M^me J AR épouse D, M^me P Q, M. R S, M^me AM I épouse Z, M. F D, M. H I, M^me Y O épouse D, à payer à la SARL Azuria la somme de 100.000,00 € à titre d’indemnisation de son préjudice, en application de la clause de garantie de passif et d’actif net de l’acte authentique du 17 novembre 2006, du fait du défaut de validité du permis de construire, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

— Ordonne le déblocage au profit de la SARL Azuria de la somme de 100.000,00 € placée sous séquestre entre les mains de M^me V B, comptable, à titre de garantie de la garantie de passif et d’actif net, dans l’acte authentique du 17 novembre 2006,

— Condamne conjointement M. X D, M^me J AR épouse D, M^me P Q, M. R S, M^me AM I épouse Z, M. F D, M. H I, M^me Y O épouse D aux dépens de première instance et d’appel,

Rejette toutes autres demandes des parties et confirme le jugement pour le surplus ;

Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 22 mars 2012.

Arrêt signé par Monsieur J.G. FILHOUSE, Président de Chambre et Madame D. AP, Greffier divisionnaire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT