ARRÊT N°

N° RG 20/03086

N° Portalis DBVH-V-B7E-H3SC

JNG-NT

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

18 novembre 2020

RG:2019F1937

S.A.S. E2S COMPANY

C/

Société SASU FM OVERSEAS FRANCE

S.E.L.A.R.L. BRMJ

Grosse délivrée

le 23/06/2021

à M^e DIVISIA

à M^e POMIES

à M^e GOUIN

+ notif. parties, M. P., greffier du TC

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 23 JUIN 2021

APPELANTE :

La société E2S COMPANY, société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de NÎMES de PARIS sous le numéro 494 488 885, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité en son siège précisé ci-dessous

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Véronique FURNAL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

SASU FM OVERSEAS FRANCE, inscrite au Registre de Commerce de BOBIGNY sous le n° 808 367 056, SAS au capital de 1.000.000 €, et radiée sans liquidation du registre du Commerce et des Sociétés de METZ (808 367 056), prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es-qualités sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Alain DUFFOURG, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

La SELARL BRMJ représentée par Maître Bernard ROUSSEL, Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée, au capital de 10.000 €, immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 812 777 142, dont le siège est sis […], […], […], prise en sa qualité de Mandataire Judiciaire au redressement judiciaire de la SAS E2S COMPANY, désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 18 Novembre 2020.

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTERVENANT VOLONTAIRE :

Monsieur X, Y Z,

Président de la Société FM OVERSEAS France

[…]

[…]

Représenté par M^e Georges POMIES RICHAUD, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par M^e Alain DUFFOURG, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

M^me Corinne STRUNK, Conseillère

GREFFIÈRE :

Madame Armande PUEL, adjoint administratif principal faisant fonction de Greffière, lors des débats, et M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors du prononcé,

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 10 Mai 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 09 Juin 2021 prorogé au 23 Juin 2021

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 23 Juin 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour.

Vu l’appel interjeté le 30 novembre 2020 par la S.a.s E2S Company à l’encontre du jugement rendu le 18 novembre 2020 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l’instance n° 2019 F 1937

Vu les dernières conclusions déposées le 4 mai 2021 par l’appelante S.a.s E2S Company et le bordereau de pièces qui y est annexé

Vu les dernières conclusions déposées le 9 février 2021 par la S.a.s.u FM Overseas France intimée et le bordereau de pièces qui y est annexé

Vu les dernières conclusions déposées le 23 décembre 2020 par la selarl BRMJ ( M^e Bernard Roussel ) et le bordereau de pièces qui y est annexé

Vu les conclusions du Procureur Général en date du 27 avril 2021

Vu l’ordonnance de clôture de procédure à effet différé au 6 mai 2021 en date du 21 décembre 2020.

EXPOSÉ :

Le 10/10/2019, la S.a.s.u FM Overseas France a assigné la S.a.s E2S Company devant le tribunal de commerce en ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et à titre subsidiaire de liquidation judiciaire, en se prévalant d’une créance impayée de 19 589.69 €

Le tribunal de commerce de Nîmes par jugement en date du 18 novembre 2020 a jugé :

Constate l’état de cessation des paiements,

Ouvre la procédure. de redressement judiciaire (…)à l’égard de la S.a.s E2S Company (…)

FIXE au 18/05/2019 la date de cessation des paiements.

(…).

Désigne la SELARL BRMJ (…) en qualité de Mandataire Judiciaire.

Par ordonnance de référé rendu le 19 février 2021 au visa de l’article R661-1 du code de commerce le Premier président de la Cour d’appel de Nîmes a donné acte à M. Z de son intervention volontaire la présente procédure en sa qualité de président de la société FM Overseas France, et a arrêté l’exécution provisoire de droit attachée au jugement de redressement judiciaire prononcé le 18 novembre 2020 par le tribunal de commerce de Nîmes.

La S.a.s E2S Company – appelante- demande à la Cour au dispositif de ses dernières écritures en des termes qui suffisent en l’état au sens de l’article 455 du Code de procédure civile à exposer succinctement ses prétentions et moyens :

' Vu les articles 117 et suivants du Code de procédure civile,

Vu l’article 122 du Code de procédure civile,

Vu l’article 1844-5 du Code civil,

Vu l’article 1240 du Code civil, (…)

À titre principal,

— Constater l’inexistence de la société FM Overseas France du fait de sa dissolution sans liquidation par transmission universelle de son patrimoine au profit de la société Fm Overseas Corporate depuis le 25 octobre 2018 et de sa radiation du registre du commerce et des sociétés depuis le 12 septembre 2019,

— Constater l’irrégularité de fond de l’assignation en redressement judiciaire ayant saisi le Tribunal de commerce de Nîmes délivrée le 10 octobre 2029 au nom de la société FM Overseas France dépourvue de toute personnalité morale,

— Déclarer irrecevable l’assignation adverse pour défaut du droit d’agir et en conséquence, nul le jugement du 18 novembre 2020 dont il est relevé appel,

À titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour ne prononçait pas la nullité du jugement du Tribunal de commerce de Nîmes du 18 novembre 2020,

— Constater l’absence d’état de cessation des paiements de la société E2S COMPANY,

— Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 18 novembre 2020 par le Tribunal de commerce de Nîmes

À titre infiniment subsidiaire,

— Fixer la date de cessation des paiements à la date du jugement querellé, soit le 18 novembre 2020,

En tout état de cause,

Condamner la société FM Overseas France à verser à la société E2S COMPANY la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

Condamner la société FM Overseas France à verser à la société E2S COMPANY la somme de 4.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société FM Overseas France aux entiers dépens,

DIRE que ces condamnations seront opposables à la société FM Overseas Corporate à laquelle l’universalité du patrimoine (créances et dettes) de la société FM Overseas France a été transmise.'

L’appelante fait essentiellement valoir à nouveau en appel.

— au visa des articles 117, 119, et 121 du code de procédure civile, de l’article 1844-5 du code de procédure civile qu’il y aurait une irrégularité de fond en première instance car la S.a.s E2S Company serait liquidée et aurait perdu la personnalité morale, lui déniant en conséquence le droit d’action

— que seule désormais la société bénéficiaire du transfert universel de patrimoine la société FM Overseas France a un droit d’action sur la créance et qui n’est pas possible de régulariser avec l’intervention du dirigeant de cette nouvelle société

— qu’il ne suffit pas par ailleurs d’un créancier n’ait pas été payé pour qu’il y ait cessation des paiements

— que de toute façon elle a déjà partiellement réglé sa dette à la S.a.s E2S Company et qu’elle conteste les créances déclarées, le passif s’établissant en réalité à 65'853,74 euros, sans inscription de privilège ou nantissement à son encontre encore à proximité devant l’audience de la cour au 27 avril 2021

— qu’en considération subsidiairement de sa situation réelle et notamment de capitaux propres positifs fin 2019 et renforçés encore en 2020 il y a lieu de fixer la date de cessation des paiements au 18 novembre 2020 et non la faire remonter au maximum de 18 mois prévu par la loi au 19 mai 2019

Le Procureur Général près la cour d’appel de Nîmes a conclu le 27 avril 2021

— ' Sur la validité de l’assignation :

Attendu qu’il est de jurisprudence constante qu’une société conserve sa personnalité morale même après la clôture de la liquidation tant qu’elle détient des créances; que tel est bien le cas en l’espèce, la société FM Overseas France détenant une créance non contestée de 19 589,69 euros sur la S.a.s E2S Company ;qu’il convient, dès lors, de faire droit à la demande et de rejeter les exceptions de nullité présentées conformément aux motifs pertinents des premiers juges ;

— 'Sur l’état de cessation de paiements et l’ouverture de la procédure de redressement :

Attendu que la S.a.s E2S Company admet ne pas pouvoir faire face au paiement de sa dette non contestée à l’endroit de la société FM Overseas France par suite du jugement du Tribunal de commerce de Nîmes du 23 mai 2019 ;

Que la débitrice dans ses propres écritures admet faire face à de très fortes difficultés en

raison du contexte sanitaire sévissant en France et devoir avoir recours à des avances remboursables ;

Qu’il résulte des écritures de la SELARL BRMJ que le mandataire judiciaire a d’ores et déjà reçu des déclarations de créances pour un montant de 686 204, 35 €;qu’en raison de la crise sanitaire, l’appelante a eu besoin d’une avance remboursable de 100 K€ débloquée à hauteur de 80K€ et n’a pas proposé de plan d’apurement de ses dettes ;

qu’il en résulte que l’appelante n’est pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et aurait sans nul doute agir d’initiative beaucoup plus tôt ; que, dès lors, l’état de cessation des paiements doit être constaté et une procédure de redressement judiciaire ouverte conformément aux dispositions du jugement contesté ;

PAR CES MOTIFS :

Dire l’assignation parla société FM Overseas France valable ;

Confirmer la décision entreprise'

La selarl BRMJ ( M^e Bernard Roussel) demande à la Cour au dispositif de ses dernières écritures

'Vu l’article L. 631-1 du Code du Commerce,

Donner acte à la SELARL BRMJ, es qualité de mandataire judiciaire de la Société E28 COMPANY, de son rapport à justice sur l’irrégularité au fond de l’assignation en redressement judiciaire délivrée à la demande de la Société FM OVERSAS FRANCE.

Dire et juger que la Société E28 COMPANY est en état de cessation des paiements et doit bénéficier de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

En conséquence,

Débouter la Société E28 COMPANY de son appel, de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Nîmes du 18 novembre 2020 portant ouverture d’une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la Société E28 Company.

Dire et Juger les dépens privilégiés de la procédure collective.'

Elle fait essentiellement valoir :

— que la société appelante reconnaît de façon explicite être dans l’incapacité de s’acquitter sans délai de la créance de la S.a.s.u Fm Overseas France de 19.589,69 €, pour laquelle par courrier du 7 août 2019 elle formulait une demande d’échéancier

— que l’appelante ne justifie nullement de ses capacités de trésorerie et ne produit aucune pièce en ce sens

— que la société générale a produit au assif pour une créance d’affacturage de 60.846,91 € preuve que l’appelante n’a aucune réserve de trésorerie après cession de ses créances clients à la Banque

— qu’elle fait l’aveu judiciaire de ses difficultés en invoquant la Covid 19 et le report des commandes publiques qui représentent 92 % de son activité et sa nécessité d’obtenir un P.G.E complémentaire afin de faire face à ses besoins en trésorerie conjoncturels mais qu’elle n’a pu l’obtenir

— que les déclarations de créance démontrent, à elles seules, son état de cessation des paiements et l’ampleur de ses difficultés économiques

— que l’appelante serait mieux avisée de profiter de la procédure de redressement judiciaire pour se restructurer et assainir sa situation financière

La S.a.s.u Fm Overseas France et M. X Z intervenant volontaire demandent à la Cour au dispositif de leurs dernières écritures :

'Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et malfondées,

dire que la Société Fm Overseas France peut engager une action en justice même après sa radiation compte tenu de la créance qu’elle détient à l’encontre de la Société E2s Compagny

Dire que le Président de la Société Fm Overseas intervient volontairement à l’instance afin de représenter la Société,

Dire que l’action est valablement engagée par la Société Fm Overseas

Vu les articles 631-1 et suivants du Code de Commerce.

Vu le Jugement du Tribunal de Commerce de Nimes du 23 Mai 2019 portant condamnation à la Société E2s Company

Vu sa signification,

Vu le certificat de non appel,

Vu l’engagement de la Société E2s Company qui n’a pas été respecté,

Dire que celle-ci se trouve en état de cessation des paiements.

Prononcer, en conséquence, une procédure de redressement judiciaire à son encontre à défaut de règlement d’une somme de 20.356,02 €.

Confirmer la décision entreprise,

Subsidiairement, prononcer une procédure de liquidation judiciaire.

Nommer tel juge commissaire, qu’il plaira au tribunal, pour suivre les opérations et désigner un mandataire judiciaire.

Dire que les dépens seront passés en frais privilégiés.

Condamner la Société E2s Company à 2000€ en vertu de l’article 700 du Cpc'

La Société intimée fait essentiellement valoir

— Que par jugement du Tribunal de Commerce de Nîmes du 23 mai 2019 la S.a.s E2s

Company a été condamnée à lui payer la somme de 19.589,69 € avec les intérêts légaux à compter de l’assignation introductive d’instance et dépens ; que le jugement a été signifié le 28 juin 2019, est définitif et que la Société débitrice n’a pas respecté un moratoire de 8 mois pour payer et lui restait redevable le 16 septembre 2019 selon relevé d’huissier 20.356,02 € en principal, intérêts et frais

— Que le Tribunal de Commerce de Nîmes a sur son assignation ouvert une procédure de redressement judiciaire par jugement du 18 novembre 2020

— Que la Société appelante indique être en mesure de faire face à ses engagements seulement en ayant obtenu dans le cadre de la crise sanitaire, des prêts garantis par l’Etat et une aide de la région Occitanie, mais elle n’a rien payé

— Que la Société Fm Overseas a été dissoute aux termes des décisions de son associée unique la Société Fm Overseas Corporate prise le 25 Octobre 2018 et que cette dissolution a entrainé la transmission universelle du patrimoine social à l’associé unique, sans liquidation préalable

— Qu’à toutes fins Mr X Z Président de la Société Fm Overseas France intervient volontairement à l’instance en qualité de représentant de la Société Fm Overseas France

— Que le principe du maintien de la personnalité morale, en dépit de la dissolution et pour les nécessités de la liquidation a été érigé par la doctrine et la jurisprudence dans l’intérêt des tiers et des associés : l’article l 237-al2 du Code de Commerce et l’article 1844-8 Al3 du Code Civil ont consacré ce principe

La dissolution qui entraîne la transmission universelle du patrimoine de la Société à l’associé unique n’entraîne pas la liquidation de celle-ci.

La publicité de la dissolution ne produit d’effet à l’égard des iers qu’à la date de sa mention au RCS effectuée dans le délai d’un mois à compter de la décision de dissolution (Code Civil, article 1844-8, Al. 1 cassation commerciale, 24 mai 2011, N° 10-19.222).

— Que la survie de la personnalité morale permet à la société de continuer à agir en justice, en demande et en défense ; elle est alors représentée par son liquidateur.

— Que le premier juge a caractérisé l’état de cessation des paiements pour sa propre créance mais aussi que avant même la fin du délai de déclaration de créance le mandataire judiciaire avait reçu 686.204, 35€ de déclaration de créances, sans actif de trésorerie disponible puisque même pour sa dette de 19.589,69 € en principal la débitrice ne pouvait faire face

— Que la Société Générale a produit une créance d’affacturage pour 60.846,91 €, exclusive de réserve de trésorerie

— Que la Société déjà en procédure collective explique la paralysie de toute rentrée d’argent significative à venir à court terme par sa dépendance de ontrats avec des partenaires publics et la stagnation conjoncturelle de son activité.

Pour plus ample exposé des faits de la cause et le développement des moyens de droit ou de fait des parties au soutien de leurs prétentions, il est renvoyé à leurs dernières écritures.

MOTIVATION :

Sur le droit à agir de la S.a.s.u Fm Overseas France

La S.a.s.u Fm Overseas France dont le droit à agir est à nouveau contesté en appel justifie de la décision prise par deux résolutions internes conformes avec les statuts

— Première Résolution

« la société ne comprenant qu’un seul associé, la dissolution, pour quelque cause que ce soit, entraîne, conformément à l’article 1844-5 du code civil, la transmission universelle du patrimoine social à l’associé unique, sans liquidation préalable ».

(…)

« la société subsistera pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci.

La résolution, ainsi mise aux voix, est adoptée par l’associé unique ».

Deuxième Résolution :

« En conséquence de la décision qui précède, il est proposé de nommer un liquidateur dont la mission consistera à recouvrer les créances, céder tous les actifs, rembourser toutes les dettes, puis établir les comptes de liquidation ainsi qu’un rapport

Est nommé en qualité de liquidateur :

Monsieur X Z, domicilié […]

PHAISBOURG.

Les fonctions du Président de la société prendront fin avec la liquidation définitive de la Société.

Il sera procédé à l’enregistrement de la présente décision aux Services de l’Enregistrement des Impôts.

La résolution ainsi mise aux voix est adoptée par l’Associé unique ».

La Société FM OVERSEAS FRANCE fait justement valoir en droit que sa dissolution n’a pas encore été publiée au registre du commerce et des sociétés ( Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 mai 2011, 10-19.222, Publié au bulletin, Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 septembre 2011, 10-15.068, Publié au bulletin) en application de L. 237-2 du code de commerce.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur le droit d’agir de la S.a.s.u FM Overseas France.

Au fond,

Sur la date de cessation des paiements et sa date

En l’état de la créance persistante malgré son ancienneté de la S.a.s E2S Company et de l’importance du passif déclaré dans les premiers jours de l’ouverture de la procédure collective il y a lieu de considérer qu’à tout le moins il y a cessation des paiements et même que le redressement l’entreprise est problématique.

L’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible est caractérisée en

l’espèce par

— vis à vis de la S.a.s E2S Company par le fait qu’elle dispose depuis jugement du Tribunal de Commerce de Nîmes du 23 mai 2019 d’une condamnation pour la somme de 19.589,69 € avec les intérêts légaux à compter de l’assignation introductive d’instance ; que cette céance est impayée pour à ce jour encore plus de 20 000 €

— que dans les déclarations de créance figurent notamment

pour l’Urssaf du Languedoc Roussillon des cotisations impayées pour 223.219,50 €, les plus anciennes cotisations impayées remontant à Juillet 2019, donc relatives à un exercice antérieur non financé

pour BPI FRANCE qui a déclaré une créance de 228.061,13 € dont 170.273,15 € échus au 18 Novembre 2020,

— pour la Société Générale 60.846,91 €

— pour ARVAL ( BNP Paris Group ) pour des factures impayées de 77 905.09 € relatives à des véhicules, dont 8036.81 € de retard de loyers et fin de contrat en date du 29 août 2019 qui correpond donc à une créance antérieure à cette date pour les loyers haut 2681.68 €

— pour la SOLOC 1467. 09 € un solde de créance pour des retards initialement du 24 mai 2019 et ayant fait l’objet d’un jugement de condamnation le 18 novembre 2020

— pour EUROVIA facture impayée de 8700 € depuis le 11 mars 2020 ( et un total de 9275.21 €) et alors que le délai pour déclarer créances expirait le 27 Janvier 2021 le mandataire judiciaire avait déjà reçu à la date de ses dernières écritures (le 23 décembre 2020 soit) un mois plus tôt 686.204,35 € de déclarations de créance.

Cette somme est sans commune mesure avec les 200 000 € environ annoncés comme fonds propres et n’ayant jamais servi à la trésorerie et au paiement des dettes en cours, caractérisant l’insuffisance de trésorerie et apparition d’une cessation des paiements.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de débouter la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Le tribunal a retenu la date du 18 mai 2019 pour la cessation des paiements en application du délai maximum prévu par l’article L 631-8 du code de commerce en son alinéa 2 , étant remarqué qu’au moins deux créances déjà connues sont de mai 2019, et que d’autres créances sont nées dans cette même période.

Sur les frais et dépens

il y a lieu de dire que les dépens d’appel seront passés en frais privilégiés de la procédure collective de la S.a.s E2S Company.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR :

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Statuant publiquement, contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

DIT qu’en application de l’article R661-7 du code du commerce, la présente décision sera notifiée aux parties et au procureur général, à la diligence du greffier de la cour dans les huit jours de son prononcé

DIT qu’une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal pour l’accomplissement des mesures de publicité prévues à l’article R621-8 du code du commerce

Dit les dépens d’appel frais privilégié de la procédure collective de la S.a.s E2S Company

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine Codol présidente et par Madame Nathalie Tauveron, greffière présente lors de son prononcé.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,