N° de minute :

113

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 09 Novembre 2017

Chambre commerciale

Numéro R.G. : 15/00118

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Septembre 2014 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMÉA (RG n° :11/565)

Saisine de la cour : 17 Novembre 2015

APPELANT

M. E G H X

né le […] à SAINT-DIZIER (52100)

[…]

Représenté par la SELARL MAZZOLI, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉE

LA BANQUE CALEDONIENNE D’INVESTISSEMENT, dite BCI, SAEM prise en la personne de son représentant légal

Siège social : […]

Représentée par la SELARL YANN BIGNON, avocat au barreau de NOUMÉA

AUTRES INTERVENANTS

LA SARL ZONE ROUGE, prise en la personne de son représentant légal

Siège social : […]

Non comparante

M. A Y

né le […] à […]

[…]

Non comparant

M. D F Z

né le […] à […]

[…] à la […]

Non comparant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2017, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me I-J K, président de Chambre, président,

M. François BILLON, conseiller,

M^me I-H XIVECAS, conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M^me I-J K.

Greffier lors des débats : M. B C

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M^me I-J K, président, et par M. B C, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Par un jugement contradictoire prononcé le 17 septembre 2014 le tribunal de commerce de NOUMÉA a :

— Condamné la S.A.R.L. ZONE ROUGE, en la personne de son gérant, débiteur principal, M. D Z et M. E X, ès qualités de cautions de cette société, à payer solidairement entre eux à la S.A. Banque Calédonienne d’Investissement ( ou BCI ), au titre du contrat de compte courant n° 201802015 la somme totale de 1 817 058 F CFP représentant 1 602 422 F CFP en principal, 209 411 CFP pour les intérêts contractuels de retard au taux contractuel de 7,9810 % l’an échus entre le 27 juin 2011 et le 12 avril 2013, et 160 242 F CFP au titre de l’indemnité contractuelle, après déduction d’une somme de 155 017 F CFP déjà versée,

— Condamné la S.A.R.L. ZONE ROUGE, en la personne de son gérant, débiteur principal, et M. D Z, ès qualités de caution de cette société, à payer solidairement entre eux à la S.A. Banque Calédonienne d’Investissement, au titre du contrat de 20805774 : la somme totale de 2 316 376 F CFP représentant 300 756 F CFP au titre des mensualités échues impayées, 1 408 177 F CFP en capital restant dû, 591 940 F CFP au titre des intérêts contractuels et de retard ( 7,1 % l’an + 1% par mois ) échus entre le 26 novembre 2010 et le 12 avril 2013, et 165 881 F CFP au titre de l’indemnité contractuelle, après déduction d’une somme déjà versée de 150 378 F CFP,

— Dit que les sommes dues en capital par la société ZONE ROUGE et ses cautions porteront intérêts au taux des contrats en cause entre la date du présent jugement et le jour du paiement effectif,

— Dit que les indemnités contractuelles porteront intérêts au taux légal dans les mêmes conditions de temps,

— Dit que les paiements partiels qu’effectueraient les parties s’imputeront d’abord sur les intérêts des sommes dues,

— Autorise M. E X à se libérer de sa dette envers la Banque Calédonienne d’Investissement en 24 mensualités, les 23 premières d’un montant de 80 000 F CFP chacune, et la 24^e et dernière représentant le solde restant dû à sa date de paiement en principal et intérêts,

— Dit que ces mensualités sont payables le 10 de chaque mois et pour la première fois le 10 du mois suivant signification du présent jugement,

— Dit qu’à défaut de paiement d’une seule mensualité à son échéance la totalité du solde sera due de plein droit et immédiatement sur simple mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception ,

— Déboute chacune des parties du surplus de ses demandes,

Condamné la société ZONE ROUGE, en la personne de son gérant, M. X E et M. Z D, solidairement entre eux, aux entiers dépens de l’instance engagée par la seule société BCI contre eux,

— Condamné M. E X, seul, aux dépens de la seule instance engagée par lui à l’encontre de M. A Y, dont distraction au profit de M^e VUILLAUME, avocat aux offres de droit,

— Condamné M. E X à payer à M. A Y une indemnité de 100 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

PROCÉDURE D’APPEL

Monsieur E X a déposé au greffe une requête d’appel le 5 juin 2015 enrôlée sous le numéro 15/58.

Cette instance a fait l’objet d’une ordonnance de radiation prononcée le 15 octobre 2015.

Suivant exploit du 11 octobre 2016 enrôlé sous le numéro 2016/122 Monsieur X a dénoncé cette instance et assigné en intervention forcé la SARL ZONE ROUGE, Monsieur A Y et Monsieur D Z

Les procédures ont été jointes sous le numéro 15/118 par ordonnance du 7 décembre 2016.

Monsieur X demande à la cour :

AU PRINCIPAL,

1/ Dire et juger recevable I’appel de Monsieur X comme effectué dans les formes et délais de la loi ;

2/ Réformer le jugement n°14-433 querellé du tribunal de commerce de Nouméa en date du 17 septembre 2014 ;

Statuant à nouveau, au visas des articles 1134, 1135, 1315 du code civil et de toutes dispositions

législatives ou réglementaires à parfaire, déduire ou suppléer,

3/ Dire et juger que l’engagement contracté par Monsieur A Y à l’occasion de l’acquisition des parts sociales que possédait Monsieur E X de lever par tous moyens en sa possession les cautions de E X sur les banques BCI et SGCB a pour corollaire l’obligation pour celui-ci de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation dans toute son étendue ;

4/ Dire et juger qu’à défaut pour Monsieur Y de rapporter cette preuve pour permettre de contrôler qu’il a effectivement mis en oeuvre tous les moyens en sa possession pour lever les cautions de Monsieur X, moyens qui comportaient notamment la substitution de sa propre caution, Monsieur Y ne justifie pas de l’exécution de son obligation contractuelle ;

5/ Dire et juger qu’à défaut de justification de l’exécution loyale et intégrale de son obligation contractuelle, Monsieur Y ne peut être admis au bénéfice de la bonne foi et doit être tenu des suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ;

6/ Condamner Monsieur Y à relever et garantir indemne Monsieur E X de toutes condamnations éventuelles prononcées à l’encontre de celui-cl en faveur de la BCI à raison de sa qualité de caution de la société ZONE ROUGE ;

7/ Condamner Monsieur A Y à payer à Monsieur X la somme de 500.000 F CFP à titre de dommages et intérêts en réparations de tous préjudices moral et matériels résultant de la mise en oeuvre par la BCI de poursuites et voies d’exécutions contre celui-ci au titre de son engagement de caution ;

8/ Dire et juger que la somme de 160.881 F CFP réclamée par la BCI sous I’intitulé 'indemnité contractuelle de 10 % des sommes dues’ n’entre pas dans le champ des obligations dont Monsieur X s’est porté caution solidaire en l’absence de toute mention explicité s’y référant dans l’engagement de caution souscrit ;

9/ Dire et juger que la somme de 160.881 F CFP réclamée par la BCI sous I’intitulé 'indemnité contractuelle de 10 % des sommes dues" constitue en réalité une clause pénale et doit être requalifiée en ce sens, se trouvant ainsi soumise au contrôle du juge ;

10/ Dire et juger y avoir lieu de ramener à de plus justes proportions le montant de l’indemnité requalifiée clause pénale et fixer le montant de celle-ci à la somme de 1.000 F CFP à raison des profits déjà perçus par la BCI qui ne justifie pas d’un préjudice ni dans le principe ni dans le quantum ;

SUBSIDIAIREMENT,

11/ Condamner Monsieur A Y à relever et garantir indemne Monsieur E X de toutes condamnations éventuelles prononcées à l’encontre de celui-ci en faveur de la BCI à raison de sa qualité de caution de la société ZONE ROUGE dans la limite en principal d’une somme qui ne saurait être inférieure à 1.680.000 F CFP ;

12/ Dire et juger Monsieur E X justifie être débiteur de bonne foi ;

13/ Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a accordé à Monsieur X des délais de paiement et la possibilité de se libérer de la dette susceptible de lui incomber en 24 mensualités égales, la première payable avant le dernier jour du mois suivant celui de la signification du jugement à intervenir ;

[…],

14/ Condamner la BCI ou qui mieux il appartiendra ou qui mieux il appartiendra au paiement de la somme de 315.000 F CFP en application de l’article 700 du CPCNC ;

15/ Condamner la BCI ou qui mieux il appartiendra ou qui mieux il appartiendra en tous les dépens de I’instance principale et de I’appel en intervention forcée ;

La BANQUE CALÉDONIENNE D’INVESTISSEMENT a déposé le 9 août 2016 des conclusions par lesquelles elle demande à la Cour de :

— Condamner Monsieur E X à payer à la BANQUE CALÉDONIENNE D’INVESTISSEMENT la somme principale de 2.014.790 FCFP arrêtée au 16 novembre 2015 outre les intérêts au taux conventionnel à compter du 1^er septembre 2014 jusqu’à parfait paiement, soit 7,99810 % l’an, au bénéfice de l''indemnité contractuelle prévue à l’article VII du contrat, soit la somme, arrêtée au 16 novembre 2015, de 160.242 FCFP outre les intérêts au taux conventionnel à compter de cette date jusqu’à parfait paiement;

Ordonner la capitalisation desdits intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code Civil ;

— Confirmer le jugement en ce qu’il condamne la SARL ZONE ROUGE et Monsieur D Z à payer à la BANQUE CALÉDONIENNE D’INVESTISSEMENT la somme de 3 765 208 F CFP arrêtée au 16 novembre 2015 outre les intérêts contractuels à compter de cette date jusqu’à parfait paiement ;

— Dire n’y avoir lieu au maintien des intérêts moratoires sur une période de 24 mois à raison de la défaillance manifeste de Monsieur E X, qui remonte désormais à plus de deux ans, aux termes desquels il n’a respecté ses obligations avec plus qu’un extrême atermoiement ;

C o n d a m n e r M o n s i e u r T h i e r r y C O U V R E U R à l a B A N Q U E C A L É D O N I E N N E D’INVESTISSEMENT la somme de 250.000 FCFP en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Allouer à la SELARL Yann BIGNON, Avocat aux offres de droit, le bénéfice des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie.

L’assignation en intervention forcée a été signifiée à Monsieur Y par acte du 11 octobre 2016 dans le cadre d’un procès-verbal de recherches infructueuses : l’huissier, dans le cadre des diligences effectuées, a contacté par téléphone Monsieur Y qui lui a communiqué sa nouvelle adresse à laquelle l’huissier s’est rendu mais n’a pu identifier l’intéressé ;

L’assignation en intervention forcée a été signifiée à Monsieur Z le 11 octobre 2016 dans le cadre des dispositions de l’article 658 du NCPC.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 16 mai 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR L’APPEL PRINCIPAL

Considérant que par un acte du 18 août 2006 Monsieur E X s’est porté caution solidaire de toutes sommes dues par la SARL ZONE ROUGE au titre de l’ouverture de crédit en compte courant n° 201803 02015 d’un montant de 3 000 000 F CFP moyennant un taux de 8,4599 %

l’an soit un TEG de 10,6660 % l’an ;

Considérant que ni la validité de l’acte de cautionnement ni le montant de la condamnation en principal ne sont contestés par l’appelant qui limite son appel au rejet de l’appel en garantie avec toutes ses conséquences de droit, au bien fondé de la condamnation prononcée au titre de l’indemnité contractuelle de 10 %, aux dommages et intérêts et les frais irrépétibles ;

Sur le recours de la caution

Considérant que l’appelant fait valoir que le tribunal a méconnu la portée de l’engagement par lequel Monsieur Y s’est engagé à lever les cautions, qu’il appartient à Monsieur Y de rapporter la preuve qu’il a mis tous les moyens pour se faire à exécution et que faute pour lui de rapporter cette preuve il doit être condamné à le relever indemne de toute condamnation prononcée à raison de l’engagement de caution ou à titre subsidiaire au minimum à hauteur de la somme de 1 680 000 F CFP mentionné dans la lettre ;

Considérant que la banque oppose que l’engagement de caution est fondé dans son principe, qu’il n’est pas contesté par l’appelant qui argue d’une garantie pour tenter de requalifier son obligation alors que celle-ci est acquise ;

Considérant les dispositions de l’article 2322 du code civil de Nouvelle Calédonie issues de l’Ordonnance du 23 mars 2006 selon lesquelles :' la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier' ;

Considérant que l’appelant justifie de la production, en annexe à son mémoire ampliatif d’appel déposé au greffe le 17 novembre 2015, d’une lettre en date du 26 janvier 2011 adressée à Monsieur E X ainsi rédigée :

' Objet : cession de 39 % des parts de Zone Rouge SARL

Je soussigné, A Y,

D’une part m’engage par tous moyens en ma possession à lever les cautions de E X sur les banques BCI et Société Générale de Nouvelle Calédonie

BCI caution sur le découvert autorisé ( pour info actuellement 1 […]

Société Générale Nouvelle Calédonie caution sur augmentation de capital à hauteur de 400 000 F CFP

D’autre part autorise E X à utiliser gratuitement l’outillage pour le montage de ses pneus ( démonte pneu, équilibreuse, béquilles etc..;) pendant les 2 prochaines années 2011 et 2012.'

Considérant que cette lettre d’intention comporte l’engagement exprès à la charge de son souscripteur A Y ' par tous moyens de lever la caution de E X sur le découvert autorisé de la BCI ;

Que cet engagement tend à l’obtention d’un résultat déterminé, que son objet est licite et s’explique par la cession de parts sociales, le cédant qui a consenti un engagement de caution n’étant pas libéré de son engagement par le fait de la cession de ses titres et ayant intérêt à obtenir au profit de la banque la substitution de la caution ;

Que cet engagement ne saurait donc s’analyser en une obligation de moyens mais impose au

débiteur, s’agissant d’une obligation de résultat, de rapporter la preuve que l’inexécution de son obligation est due à une cause étrangère ;

Que faute pour Monsieur Y, défaillant à la procédure, de rapporter cette preuve exonératoire de sa responsabilité, Monsieur X est fondé à solliciter la réformation du jugement et la condamnation de Monsieur Y à lui régler à titre de dommages et intérêts la somme de 1 817 058 F CFP représentant la perte liée à l’inexécution de l’engagement de caution assortie des intérêts au taux légal à compter de la dénonciation et de l’assignation en intervention forcée intervenues le 11 octobre 2016 ;

Sur l’indemnité contractuelle

Considérant que l’appelant soutient que la clause pénale n’entre pas dans le champ de l’engagement de caution ;

Considérant les dispositions de l’article 1152 du code civil selon lesquelles le juge peut, même d’office modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ;

Considérant que l’engagement de caution solidaire a été souscrit le 18 août 2006 par Monsieur X en ces termes: ' sans bénéfice de discussion ni de division aux conditions ci-dessus, à hauteur de 3 millions de Francs CFP en capital, plus intérêts au taux nominal de 8,4599 % l’an, commissions, frais et accessoires capitalisés ou non, selon toutes les énonciations du présent contrat';

Que l’indemnité contractuelle de 10 % des sommes dues entre dans le champ des accessoires de la dette cautionnée, que son montant n’est pas excessif au regard des sommes dues et qu’elle ne saurait être réduite ;

Que Monsieur X sera donc débouté de ce chef ;

Sur les délais de paiement

Considérant que Monsieur X sollicite à titre subsidiaire le maintien des délais de paiements compte tenu de son impossibilité de faire face au paiement de ses obligations ;

Considérant que la banque oppose que les délais accordés sont caducs, que la dette a augmenté et que l’appelant doit être condamné à paiement ;

Considérant les dispositions de l’article 1244-1 du code civil selon lesquelles 'Compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital. que Monsieur X';

Considérant que Monsieur X ne justifie d’aucun élément concernant sa situation personnelle et matérielle ;

Qu’il ne peut par conséquent être fait droit à sa demande tendant à obtenir des délais de paiements, qu’il doit être débouté de ce chef et le jugement réformé sur ce point ;

SUR L’APPEL INCIDENT

Considérant que l’intimée sollicite la condamnation de l’appelant à lui régler le montant actualisé de sa dette et sollicite la capitalisation des intérêts ;

Que toutefois le quantum de la condamnation de la caution n’étant pas remis en cause par le présent arrêt, son exécution emporte de plein droit la condamnation du débiteur au paiement des sommes dues au jour de sa signification de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande ;

Considérant les dispositions de l’article 1154 du code civil de nouvelle Calédonie selon lesquelles ' Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière', sont applicables de plein droit s’agissant d’intérêts dûs depuis la mise en demeure délivrée à la caution le 27 avril 2011 ;

Qu’il convient donc de faire droit à la demande reconventionnelle de la banque intimée ;

[…]

Considérant qu’en équité chacune des parties supportera la charge des frais exposés à l’occasion de la présente instance ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur E X de son recours contre Monsieur A Y et en ce qu’il a accordé des délais de paiement à Monsieur X ;

Statuant à nouveau :

Condamne Monsieur A Y à régler à Monsieur E X la somme de 1 817 058 F CFP à titre de dommages et intérêts ;

Rappelle que l’application des dispositions de l’article 1154 du code civil de nouvelle Calédonie est de droit s’agissant d’intérêts dus pour une année entière ;

Déboute Monsieur E X de sa demande de délais de paiement

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les frais irrépétibles ;

Confirme le jugement pour le surplus de ces dispositions ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les dépens ;

Le greffier, Le président.