C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp + GROSSES le 05 JANVIER 2021 à

M^e Marie-Béatrice GAUCHER

M^e Estelle GARNIER

AD

ARRÊT du : 05 JANVIER 2021

N° : 01 – 21

N° RG 17/01863 – N° Portalis DBVN-V-B7B-FPMB

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 06 Juin 2017 - Section : COMMERCE

ENTRE

APPELANT :

Monsieur Z A

[…]

[…]

représenté par M^e Marie-Béatrice GAUCHER, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉE :

OFFICE PUBLIC D’HLM TOURS HABITAT, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

représentée par M^e Estelle GARNIER, avocat au barreau d’ORLEANS

ayant pour avocat plaidant M^e Laurence REGIDOR-MARCONNET de la SELARL REGIDOR-MARCONNET, avocat au barreau de TOURS,

Ordonnance de clôture : 17 mars 2020

Après avoir entendus les conseils des parties à l’audience publique du 05 Novembre 2020

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur E F, président de chambre

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller

Assistés lors des débats de M^me C D,greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 05 JANVIER 2021, Monsieur E F, président de chambre, assisté de M^me C D, greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

M. Z A a été engagé par l’office public d’HLM OPAC, Office Public d’Aménagement et de Construction de Tours à compter du 1^er mai 2001, aux fonctions d’assistant administratif , catégorie 2, niveau 1, coefficient 287. Le poste d’assistant administratif principal lui a été confié à effet du 1 er juillet 2008. Il a ensuite occupé celui de chargé de mission sociale qualifié, à compter du 26 octobre 2010.

En 2011, l’office public d’HLM OPAC a changé de dénomination pour adopter celle de Tours Habitat.

Le 06 décembre 2013, l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat a informé M. Z A que le poste de conseiller clientèle qualifié lui était confié au motif qu’il n’était pas parvenu malgré la formation suivie à répondre à l’ensemble des missions confiées sur le poste précédemment occupé. Un avenant au contrat de travail était signé le même jour. M. Z A a accepté ce changement de poste par courrier du 21 novembre 2013.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 mai 2015, l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat a notifié à M. Z A un blâme pour non respect des procédures internes et pour son comportement envers ses collègues et les locataires.

M. Z A a contesté ce blâme, le 29 juin 2015. L’Office Public d’HLM Tours Habitat a répondu par lettre du 10 juillets 2015, soulignant l’absence injustifiée de M. Z A. Cette dernière lettre n’a pas été retirée par M. Z A.

M. Z A a été en arrêt maladie à compter du 28 mai 2015 et n’est jamais revenu travailler.

L’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat a fait appel à une société privée Mediverif pour un contrôle médical, de l’avis d’arrêt maladie de M. Z A.

L’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat a notifié à M. Z A, par courrier du 22 Octobre 2015, qu’elle suspendait le paiement de sa rémunération à compter du 12 Octobre 2015.

Le 29 octobre 2015, le médecin du travail lors de la visite de reprise, a rendu l’avis suivant: ' inapte temporaire à revoir pour décision définitive d’aptitude dans 2 semaines après étude du poste et des conditions de travail conformément à l’article R4624-31 du Code du Travail'.

Le 16 novembre 2015, le médecin du travail a rendu l’avis suivant: ' inapte à son poste. Pourrait être reclassé sur un poste sans contact direct avec les locataires de TOURS HABITAT'.

Par courrier du 18 décembre 2015, l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat indique à M. Z A: ' Faute de possibilités de reclassement au sein de notre organisme et notre filiale, la TOURANGELLE SA d’HLM, en l’état actuel, je n’envisagerai une éventuelle procédure de licenciement qu’à l’expiration du délai de recours, soit à compter du 16 janvier 2016".

Par courrier du 18 janvier 2016 , l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat a convoqué M. Z A à un entretien préalable à un éventuel licenciement au 29 janvier 2016, à la suite duquel elle a repris à M. Z A les badges d’accès tant à son lieu de travail qu’au parking de son lieu de travail.

Par courrier du 04 février 2016, l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat a notifié à M. Z A son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par lettre du 18 Mai 2016, le médecin inspecteur du travail a indiqué : ' Les éléments médicaux portés à notre connaissance ce jour montrent que M. Z A est apte physiquement à occuper un emploi en milieu ordinaire'.

Le 07 mars 2016, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de contester son licenciement.

Au dernier état de la procédure, M. Z A a demandé de juger son licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat aux dépens et au paiement de diverses sommes découlant de son licenciement outre des primes et congés payés afférents.

Par jugement en date du 06 juin 2017, auquel il est renvoyé pour un ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes de Tours a :

— débouté M. Z A de l’intégralité de ses demandes ;

— débouté l’Office Public d’HLM Tours Habitat de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Z A aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour en date du 19 juin 2017, M. Z A a relevé appel général de cette décision dont il avait reçu notification le 09 juin précédent.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 05 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles M. Z A demande à la cour de:

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Tours du 6 Juin 2017,

— juger que son licenciement est nul,

— condamner l’Office Public d’HLM Tours Habitat à lui régler la somme de 11 575,26 € à titre d’indemnité au titre du caractère illicite du licenciement,

subsidiairement :

— dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner l’Office Public d’HLM Tours Habitat au paiement de :

' prime à périodicité 2013: 1 894,14 € brut,

' prime à périodicité 2015: 947,07 € brut,

' indemnité compensatrice de préavis : 3 858,42 € brut,

' indemnité de congés payés afférents: 385,84 € brut,

' dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 46 301,04 €,

' congés payés sur prime périodicité 2013: 189,41 € brut,

' congés payés sur prime périodicité 2015: 94,71 € brut,

' article 700 du code de procédure civile : 2 000 €,

' remise de l’attestation pôle emploi modifiée sous astreinte de: 50 € par jour de retard,

' dire que le 'conseil de prud’hommes' se réservera la liquidation de l’astreinte

' prononcer l’exécution provisoire.

Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 11 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l’article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles l’Office Public d’HLM Tours Habitat demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et en conséquence de débouter M. Z A de toutes ses demandes, de le sommer de justifier de sa situation actuelle, de le condamner à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 mars 2020 .

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la nature de la rupture du contrat

sur la nullité alléguée du licenciement

M. Z A sollicite la nullité de son licenciement. Il invoque à cet égard:

— qu’il n’a pas été déclaré inapte définitif mais inapte sur son poste et que seul un avis d’inaptitude définitive peut conduire au licenciement pour inaptitude;

— que l’employeur l’a licencié en raison de son état de santé, ce que 'l’article L. 122-45" du code de travail interdit,

— que la loi prévoit la nullité notamment des licenciements prononcés en méconnaissance ou en violation du principe de non discrimination visé par 'l’ article L. 1132-4" du code du travail.

Le 16 novembre 2015, le médecin du travail a rendu l’avis suivant: ' inapte à son poste. Pourrait être reclassé sur un poste sans contact direct avec les locataires de TOURS HABITAT.' Le médecin du travail a relevé une inaptitude au poste de travail, ce qui exclut tout problème de définition et toute insécurité juridique. Il ne vise pas une inaptitude temporaire. Il en ressort que la situation de M. Z A n’était pas susceptible d’évoluer en ce qui concerne son aptitude à son poste. Il est seulement précisé qu’il pouvait être reclassé sur un autre poste sans contact avec les locataires. L’avis rendu par le médecin inspecteur du travail du 18 mai 2016 n’est pas en contradiction avec l’avis d’inaptitude au poste de travail. M. Z A peut, en effet, occuper un autre emploi à la condition de ne pas être en contact avec les locataires.

Ainsi, M. Z A étant inapte à son poste, l’employeur avait deux options, celle de le reclasser ou, si cela s’avérait impossible, de le licencier pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

M. Z A ayant été déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, il ne peut reprocher à l’employeur de l’avoir licencié en raison de son état de santé, ce type de licenciement en raison de l’état de santé constaté par le médecin du travail constituant une exception au principe de l’interdiction de licencier un salarié en raison de son état de santé .

Le licenciement fondé sur une inaptitude au poste de travail régulièrement constatée par le médecin du travail ne constitue pas non plus une discrimination au sens de l’article L. 1133-3 du code de travail applicable en l’espèce et ne peut être nul.

Sur l’absence de cause et réelle et sérieuse du licenciement

M. Z A fait valoir:

— que l’employeur lui a retiré ses instruments de travail et a pris la décision de licenciement avant l’extinction du délai de réflexion de 5 jours ouvrables imposé par la loi, suivant l’entretien préalable, ce qui s’analyse selon lui en un licenciement verbal,

— que l’employeur l’a licencié sans rechercher son reclassement au préalable, l’inspecteur du travail a clairement indiqué qu’il était apte physiquement à occuper un emploi en milieu ordinaire; il est adaptable à de nombreux postes y compris par le biais d’une formation préalable.

Sur le licenciement verbal

Le seul fait que l’employeur ait demandé à M. Z A de lui remettre son badge, la clé du distributeur de boissons et le badge d’accès au parking est justifié par le fait qu’il n’avait pas vocation à se rendre sur son lieu de travail en raison de son arrêt maladie et de son inaptitude à son poste. Ce n’est pas la preuve que l’employeur avait dès ce moment pris la décision de le licencier. Cette simple demande, légitime en raison de l’absence du salarié, ne peut s’analyser en un licenciement verbal.

Le moyen tiré d’un licenciement verbal n’est pas fondé.

Sur le délai entre l’entretien préalable et la notification du licenciement

L’entretien préalable s’est déroulé le 29 janvier 2016, la lettre de licenciement est datée du 4 février 2016 et a été présentée le 5 suivant.

L’article L. 1232-6 du code de travail dispose que le délai de notification d’une lettre de licenciement est de deux jours ouvrables minimum et court du jour fixé de l’entretien préalable.

L’inobservation de ce délai constitue une irrégularité de forme qui n’entraîne que l’allocation de dommages et intérêts s’il en est resulté un préjudice mais n’affecte pas la validité du licenciement. Le

moyen n’est pas fondé.

Sur l’obligation de reclassement

Il résulte de l’article L.1226-2 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, que lorsque à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Enfin, c’est à l’employeur qu’il appartient d’établir, par tous moyens, qu’il a fait le nécessaire pour sauvegarder l’emploi du salarié et que sa tentative de reclassement a échoué du fait de l’absence de poste disponible correspondant aux capacités physiques réduites du salarié

M. Z A reproche à l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat de n’avoir consulté que sa filiale et non les 16 établissements qui la composent. Il soutient qu’il aurait pu être reclassé sur un poste relatif à la communication (poste de M^me X ou de M^me Y partant à la retraite) ou sur un poste de prospection immobilière. Il reproche à l’employeur de ne pas avoir aménagé son poste.

L’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat est un établissement public à caractère industriel et commercial qui ne possède aucun lien avec d’autres établissements, contrairement à ce que soutient M. Z A. Cela est confirmé par le courrier de l’inspecteur des finances du 21 novembre 2017.

Il emploie 310 collaborateurs se répartissant ainsi: 114 agents composant le personnel administratif, 28 agents composant le personnel technique, 29 agents composant le personnel de la régie ouvrière, 56 agents composant le personnel des surveillants d’immeuble, 83 agents composant le personnel de maintenance.

Selon les préconisations du médecin du travail, M. Z A ne pouvait être en contact avec les locataires. Il ne pouvait occuper un poste de surveillant d’immeuble ou de maintenance. Il n’avait pas les compétences pour occuper un poste au sein de la régie ouvrière ou au sein du personnel technique.

Le poste de M. Z A ne pouvait être aménagé car ses fonctions ne pouvaient être exercées sans contact avec les locataires. Tous les postes qu’il avait précédemment occupé le mettaient en contact avec les locataires. Tel est notamment le cas de celui d’assistant administratif principal puisqu’il gérait les procédures de troubles de voisinage comme celui au service contentieux .

Il ne peut être reproché à l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat de ne pas lui avoir donné le poste de M^me X chargée de communication car ce poste relève d’un autre métier et nécessite des compétences et des diplômes que M. Z A ne possède pas. Il en est de même pour le poste de M^me Y, qui a été pourvu avant que l’avis d’inaptitude de M. Z A ne soit donné.

L’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat justifie par la production du CV de M. Z A, de la fiche de poste de chargée de communication, de celle de conseiller clientèle qualifié, de son registre du personnel arrêté au 05 février 2016 et au 07 mars 2017 ainsi qu’en octobre 2017, du

récapitulatif des entrées et sorties du personnel d’octobre 2015 à avril 2016, de la liste des emplois en son sein conforme à l’accord d’entreprise sur la classification, la catégorie de son poste de conseiller clientèle qualifié (de niveau de maîtrise), le courrier de la Tourangelle d’HLM du 28 décembre 2015 indiquant n’avoir qu’un poste d’inspecteur technique disponible, qu’il a fait le nécessaire pour sauvegarder l’emploi de M. Z A et que sa tentative de reclassement a échoué du fait de l’absence de poste disponible correspondant aux capacités de M. Z A au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail.

Le jugement du conseil de prud’hommes est confirmé en ce qu’il a débouté M. Z A de ses demandes du chef de son licenciement.

Sur la demande de rappel sur primes à périodicité 2013-2015 et congés payés

Les modalités de versement de la prime de rendement figurent en page 17- II a de l’accord d’entreprise.

Il est notamment prévu :

— que les agents à contrat à durée indéterminée peuvent percevoir, en sus de leur salaire de base, une prime de rendement dont le montant individuel est fixé par le directeur général en fonction du supplément de travail fourni par les bénéficiaires, de la qualité des services rendus, de l’importance de leur sujétion, de l’absentéisme etc,

— qu’elle est calculée sur une base de 9 % du total des rémunérations de base des agents bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée,

— qu’elle peut être supprimée en totalité dans des cas graves,

— qu’elle est versée chaque semestre respectivement en mai et novembre.

En 2013, M. Z A a bénéficié de la totalité de sa prime de rendement (9% du salaire de base soit un montant annuel de 1886,60 €.)

En 2015, il a perçu uniquement la première partie de la prime en mai soit 947,07€. Il n’a pas bénéficié du versement en novembre compte tenu de ses arrêts de travail enregistrés sur la période allant du 1^er novembre 2014 au 31 octobre 2015 soit 164 jours d’absence.

L’absentéisme, quel qu’en soit le motif, étant pris en compte dans l’attribution de la prime, M. Z A ne peut prétendre à aucun rappel de prime.

Il y a lieu de dire qu’il a été rempli de ses droits et de rejeter sa demande de rappel au titre des années 2013 et 2015.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Les dépens de première instance et d’appel sont à la charge de M. Z A, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’Office Public de l’Habitat, Tours Habitat l’intégralité des sommes avancés par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d’appel. Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de cette demande.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

Condamne M. Z A à payer à l’Office Public de l’Habitat Tours Habitat la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. Z A aux dépens de l’instance d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

C D E F