N° 594/ADD

GR

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Copie exécutoire délivrée à

M^e Quinquis

le 13.11.2015

Copie authentique délivrée à

— le Pg

— M^e Oha

— M. C

— M. Z

— M. X

AK-T, expert

le 13.11.2015

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Civile

Audience du 12 novembre 2015

RG 10/00364 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 354, RG 08/00822 du Tribunal civil de première instance de Papeete en date du 19 mai 2010 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d’appel le 6 août 2010 ;

Appelante :

La Société d’Exploitation de la Clinique Paofai, immatriculée au Rcs de Papeete sous le numéro 1589-B, anciennement prise en la personne de son gérant, M. T U et actuellement par M. G, désigné en qualité de mandataire ad’hoc aux fins de représentation en justice, dont le siège social est sis XXX, XXX

Représentée par François QUINQUIS, avocat postulant au barreau de Papeete et par M^e André CASTALDO, avocat plaidant au barreau de Paris ;

Intimé :

Le Docteur F A LO, né le XXX à XXX, gastroentérologue, demeurant à XXX, XXX

Représenté par M^e Olivier HERRMANN-AUCLAIR, avocat au barreau de Papeete ;

Appelés en cause :

Monsieur AK-AT C, mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises, agissant en qualité de représentant des créanciers de la Société d’Exploitation de la Clinique Paofai, XXX

Ayant conclu ;

Monsieur AE Z, administrateur judiciaire, c/o BERNAUD Dominique, BP 4944 – XXX, agissant en qualité de représentant d’administrateur au redressement judiciaire de la Société d’Exploitation de la Clinique Paofai ;

Ayant conclu ;

Ordonnance de clôture du 24 juillet 2015 ;

Composition de la Cour :

Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience publique du 6 août 2015, devant M. PANNETIER, président de chambre, M^me A et M. D, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement ce jour par M. PANNETIER, président, en présence de M^me PAULO, faisant fonction de greffier, lesquels ont signé la minute.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI et le docteur F A LO, spécialiste en gastroentérologie, ont signé le 9 novembre 1988 un contrat d’exercice aux termes duquel, en contrepartie de la mise à sa disposition à la clinique de locaux et de moyens nécessaires pour exercer, le praticien acquitterait, outre un loyer et le remboursement de charges, une redevance forfaitaire mensuelle égale à 15 % du montant des honoraires perçus sur les patients de la clinique.

Des conditions analogues s’appliquaient aux autres médecins exerçant au sein de la CLINIQUE PAOFAI. En 1998, plusieurs d’entre eux ont contesté une augmentation du taux des redevances. Un expert a été désigné en référé pour rechercher si, du fait de la diversité des redevances contractuellement prévues, celles-ci correspondaient bien aux frais de gestion ou de fonctionnement imposés à la CLINIQUE par l’activité des médecins, ou si au contraire elles pouvaient pour partie constituer un compérage entre les médecins et la CLINIQUE (ordonnance du 31 mai 1999 confirmée par arrêt du 10 février 2000).

Dans son rapport du 31 janvier 2000, l’expert national Y a relevé que, pour l’année 1998, qui était représentative des années antérieures :

— les contrats d’exercice souscrits par les médecins radiologues prévoyaient une redevance fixée, selon l’acte, à 75 % ou 50 % de la rémunération, alors que les charges effectivement couvertes par ces redevances représentaient 40,28 % des honoraires ;

— les contrats d’exercice souscrits par les chirurgiens donnaient lieu à des redevances de 15 %, alors que les charges effectivement assumées par la CLINIQUE représentaient 2,49 % de son chiffre d’affaires.

Dans plusieurs jugements du 22 novembre 2000, le tribunal civil de première instance de Papeete a condamné la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI à payer à des médecins diverses sommes au titre de la répétition de l’indu. Ces décisions ont été confirmées par des arrêts de la cour du 2 mai 2002. Un pourvoi a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation, 1^re chambre civile, du 20 mai 2003.

Toutefois, dans l’une de ces instances (D^rs CATTEAU et J, radiologues), un arrêt confirmatif de la cour a été cassé par arrêt du 20 mai 2003. Désignée comme cour de renvoi, la cour d’appel de Nouméa a, par arrêt du 30 juin 2005, confirmé le jugement entrepris, sauf sur le quantum de l’indemnisation. Cette décision a été cassée par arrêt du 28 juin 2007, pour avoir calculé le remboursement sur la base de coûts qualifiés de frauduleux par les médecins. Statuant sur nouveau renvoi, la cour d’appel de Nouméa a, par arrêt du 30 novembre 2009, augmenté le montant de l’indemnité due par la CLINIQUE. Le pourvoi contre cet arrêt a été rejeté le 28 avril 2011.

Entre-temps, le médecin demandeur en la cause a saisi en 2004 le tribunal mixte de commerce pour voir fixer le taux de la redevance mensuelle à 3 % à compter du début des relations contractuelles et condamner la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI à lui rembourser le trop-perçu avec intérêts. Constatant qu’une succession de requêtes de la CLINIQUE en suspicion légitime avait pour effet de paralyser cette instance, le demandeur s’en est désisté pour saisir aux mêmes fins le tribunal civil de première instance.

Par jugement du 19 mai 2010, le tribunal civil de première instance de Papeete a :

— déclaré recevable et fondée la demande formée par le docteur F A LO au titre de la répétition de l’indu ;

— débouté la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale ;

— fixé le montant de la redevance due par ce médecin à la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI à 3 % ;

— condamné, en conséquence, la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI à lui payer la somme de 14 162 119 FCFP arrêtée au 31 juillet 2002, au titre de la répétition de l’indu, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;

— dit que les intérêts seront capitalisés dans les termes de l’article 1154 du Code civil ;

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire ;

— condamné la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI à payer au demandeur la somme de 150 000 FCFP sur le fondement de l’article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

— condamné la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI aux dépens de l’instance qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 6 août 2010 et par exploit signifié à l’intimé le 17 août 2010.

Par arrêt du 21 juin 2012, la Cour de cassation, 2^e chambre civile, a rejeté une requête à fin de renvoi pour cause de suspicion légitime présentée par la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI.

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI a présenté une question prioritaire de constitutionnalité par mémoire enregistré au greffe le 8 mars 2013.

La procédure a été communiquée au ministère public le 16 février 2015.

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 15 juillet 2013. Elle a appelé en cause le représentant des créanciers, AK-AT C, par conclusions visées le 14 août 2013, et l’administrateur judiciaire AE Z par conclusions visées le 13 février 2014.

Par jugement du 10 février 2014, le tribunal mixte de commerce de Papeete a arrêté le plan de redressement de la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI, a ordonné la cession de l’entreprise aux D^rs R AQ-AR, AA AB, François KIFFER, Cyrille SERRA, Massimo SENNI-BURATTI, V W, AG AH, Nedim AL-WARDI, AI AJ, Thai TRAN, AK-René SANDROCK, AC AD, L O, XXX, P Q, AM-AN AO et L M, agissant pour le compte de la SAS POLYCLINIQUE DE PAOFAI en cours de formation, a désigné AE Z en qualité de commissaire à l’exécution du plan, et a maintenu AK-AT C comme représentant des créanciers jusqu’à la fin de la procédure de vérification des créances.

Par ordonnances des 27 mars et 26 mai 2015, le conseiller chargé de la mise en état a désigné R G en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI à la présente instance.

Il est demandé à la cour :

Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

1° par la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI, dans son mémoire enregistré au greffe le 8 mars 2013, de :

— prendre acte de la question prioritaire de constitutionnalité portant sur la compatibilité de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 13 de l’ordonnance 45-22184 du 24 septembre 1945 repris à l’article L4113-5 du Code de la santé avec les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’entreprendre et de liberté contractuelle ;

— constater que la question soulevée est applicable au litige ;

— constater qu’elle porte sur une disposition qui n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel dans des circonstances identiques ;

— constater que la question soulevée présente un caractère sérieux ;

— transmettre à la Cour de cassation dans les délais et conditions requis la question prioritaire de constitutionnalité afin qu’elle se prononce le cas échéant sur sa nouveauté et la transmette au Conseil constitutionnel pour qu’il relève l’inconstitutionnalité de la jurisprudence contestée ;

et par R G ès qualités de mandataire ad hoc aux fins de représentation en justice, dans ses conclusions visées le 15 mai 2015, de lui donner acte de ce qu’il intervient volontairement y compris dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité et de ce qu’il s’approprie les écritures déposées par la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI ;

2° par F A LO, intimé, dans ses conclusions visées le 13 février 2014, de débouter la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI de sa question prioritaire de constitutionnalité et de la condamner aux dépens ;

3° par AE Z ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de cession, intervenant, dans ses conclusions visées le 2 juin 2014, de lui donner acte de ce qu’il s’en remet à la décision de la cour ;

Au fond :

1° par la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI, appelante, de :

— l’accueillir en sa fin de non-recevoir partielle, et dire et juger que l’intimé ne peut la rechercher, à raison de leurs relations contractuelles, que pendant une période de dix ans antérieure à l’enregistrement de la requête introductive d’instance au greffe ;

— au fond, constater que la notion de service rendu par la CLINIQUE à l’intimé, ou de coût réel de ce service, ne peut se réduire à son seul prix de revient pour l’établissement, mais doit tenir compte de la valeur d’usage dudit service pour le médecin ;

— juger en conséquence que l’intimé n’a pas rapporté la preuve que les redevances qu’il a payées à la CLINIQUE seraient excessives par rapport à la valeur, telle qu’on peut l’apprécier sur le marché, des prestations et services dont il a bénéficié du fait de son contrat d’exercice, et n’a pas rapporté la preuve qu’une partie desdites redevances, en ne venant pas rémunérer ces prestations et services à leur coût normal, tomberait sous le coup de l’interdiction de la dichotomie ;

— subsidiairement, afin de s’assurer que la redevance en cause ne relève pas de la dichotomie, ordonner une nouvelle mesure d’instruction en donnant à l’expert la mission de rechercher si les redevances payées par l’intimé durant la période non prescrite au titre du paiement des prestations, services et avantages dont il a bénéficié sont égales à leur valeur d’usage telle que l’on peut l’apprécier sur le marché ;

— et, afin de s’assurer de l’exactitude des montants en litige, donner mission à l’expert d’établir année par année le montant des honoraires perçus et des redevances prélevées ;

— condamner l’intimé aux dépens avec distraction et à lui payer la somme de 550 000 FCFP en remboursement de ses débours non compris dans ceux-ci ;

et par R G ès qualités de mandataire ad hoc de la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI, dans ses conclusions visées le 15 mai 2015, de :

— lui donner acte de ce qu’en sa qualité de mandataire ad hoc de la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI, il intervient à la procédure et s’approprie les moyens développés par cette société ;

— constater que par l’effet de l’article 1844-7 du Code civil, dans sa rédaction applicable en Polynésie française, la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI est dissoute ;

— constater que cette dernière n’avait pas qualité pour faire désigner par le conseiller de la mise en état un mandataire ad hoc afin de la représenter en justice puisqu’elle était dépourvue de capacité juridique ;

— subsidiairement, déclarer irrecevable la poursuite des actions en paiement à l’encontre de la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI ;

— enjoindre à l’intimé d’appeler en cause le commissaire à l’exécution du plan de la S.A.R.L. ;

— plus subsidiairement, dire et juger que l’action en répétition de l’indu des créances relatives à des prestations périodiques se prescrit en cinq ans, le délai commençant à courir à compter de l’acte introductif devant le tribunal civil de première instance, la saisine du tribunal de commerce étant inopérante du fait du désistement opéré devant le tribunal ;

— pour le surplus, allouer le bénéfice des précédentes écritures et débouter les intimés de toutes prétentions contraires ;

2° par F A LO, intimé, appelant à titre incident, dans ses conclusions visées le 31 mai 2011 et le 25 et le 26 juin 2015, de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’appelante de sa fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale, a fixé le montant de la redevance due à l’appelante à 3 %, a ordonné la capitalisation des intérêts et a condamné l’appelante aux frais irrépétibles ;

— le réformer dans la mesure utile ;

— condamner l’appelante à lui payer à titre provisionnel le montant de la condamnation prononcée en premier ressort ;

— dire que la somme principale qui lui sera allouée sera productive d’intérêt au taux légal à compter de chaque prélèvement mensuel indu ;

— ordonner une expertise comptable aux frais avancés de la CLINIQUE PAOFAI avec mission de calculer le montant du remboursement de l’indu à partir du début du contrat d’exercice en principal et intérêts en fonction du taux de redevance tel que fixé par la cour et de celui payé par l’intimé depuis l’origine des relations contractuelles jusqu’au jour de l’arrêt ;

— condamner l’appelante aux dépens et à lui payer la somme de 300 000 FCFP en remboursement de ses débours non compris dans ceux-ci ;

3° par AK-AT C ès qualités de représentant des créanciers de la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI, intervenant, dans ses conclusions visées le 4 octobre 2013, de lui donner acte de ce qu’il ne s’oppose pas à la reprise d’instance, et de constater et fixer le montant de la créance de l’intimé ;

4° par AE Z ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de cession, intervenant, dans ses conclusions visées le 2 juin 2014, de lui donner acte de ce qu’il s’en remet à la décision de la cour.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 juillet 2015 sur la procédure de question prioritaire de constitutionnalité et sur le fond.

Les moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé, sont résumés dans les motifs qui suivent.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n’est pas discutée.

Le jugement dont appel a retenu que :

— l’action en répétition de l’indu n’est pas soumise à la prescription abrégée de l’article 2277 ancien du Code civil ;

— il est établi que les sommes dont le remboursement est demandé ont été perçues par la CLINIQUE du fait de l’encaissement par celle-ci des honoraires payés par les clients du médecin ;

— il résulte des décisions de justice définitives rendues à propos d’autres contrats d’exercice que la demande de remboursement est juridiquement fondée ;

— dans un arrêt du 20 mai 2003 rendu dans une instance analogue (D^r I), la Cour de cassation, 1^re chambre civile, a rappelé que la redevance payée par les médecins aux cliniques doit, par principe, correspondre exactement aux dépenses engagées par elles à raison de leurs obligations contractuelles envers eux, et que la redevance n’est indue qu’autant qu’elle excède le coût réel des dépenses effectivement engagées ;

— le montant réel de la redevance selon la spécialité du médecin a été calculé par l’expert Y dont le rapport a été homologué par des décisions devenues définitives ; il est de 3 % en ce qui concerne le demandeur ; l’instance ayant donné lieu à cassations (D^rs CATTEAU et J) portait sur les charges spécifiques au matériel de radiologie, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

— la CLINIQUE ne remet pas en cause le calcul du trop-perçu effectué sur cette base par le demandeur ;

— il y a matière à capitalisation des intérêts, mais non à production d’intérêts au fur et à mesure de chaque perception indue, car la créance de répétition est déterminée au jour du jugement.

Sur les fins de non-recevoir :

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI invoque la prescription de 10 ans applicable aux litiges entre commerçants et non-commerçants, ou la prescription par 5 ans de l’action en répétition de l’indu lorsque celle-ci a pour objet des prestations ou des créances périodiques. Elle soutient que la prescription, désormais acquise, n’a pas été interrompue par l’instance introduite devant le tribunal mixte de commerce, dont l’intimé s’est désisté.

L’intimé conclut que l’action en répétition de l’indu, quelle que soit la source du paiement indu, se prescrit selon le délai de droit commun applicable, soit 30 ans selon les dispositions du Code civil toujours en vigueur en Polynésie française.

La convention d’exercice prévoit que la redevance est acquittée par le praticien en contrepartie des services et prestations dus par la CLINIQUE, et en particulier du rôle de mandataire assuré par celle-ci dans le recouvrement des honoraires médicaux.

Il résulte d’une jurisprudence constante (Cass. Ch. Mixte 12 avril 2002 B n° 2), qui a été appliquée dans une autre instance opposant la CLINIQUE PAOFAI à un médecin (Civ. 1^re 20 mai 2003 n° 634 FS-D, D^r I), que l’action en répétition de redevances indûment prélevées par la personne chargée de recouvrer les créances d’autrui, en ce qu’elle relève du régime spécifique du quasi-contrat, n’est pas soumise à la prescription abrégée de l’article 2277 ancien du Code civil, mais à la prescription de droit commun (Civ. 1^re 1^er mars 2005 BC n° 110). Cette solution est d’ailleurs appliquée quelle que soit la source du paiement indu (Civ. 2^e 4 juill. 2013 B II n° 150). Le délai de prescription de droit commun est de trente ans en application de l’article 2262 ancien du Code civil, qui est toujours en vigueur localement (L. n° 2008-561 du 17 juin 2008, art. 25-IV).

La fin de non-recevoir sera donc rejetée.

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI représentée par son mandataire ad hoc fait aussi valoir qu’elle n’a plus d’activité ni d’existence par l’effet du jugement qui a homologué le plan de cession de l’intégralité de son actif ; qu’il en résulte en effet sa dissolution et sa liquidation ; que la S.A.R.L. ne survit donc que pour les besoins de sa liquidation ; que la poursuite des actions antérieures introduites à son encontre est ainsi devenue impossible.

L’intimé réplique que la présente instance s’inscrit dans le cadre de la vérification des créances ; qu’en application de l’article 81 de la délibération n° 90-36 AT du 15 février 1990, les instances auxquelles sont parties l’administrateur ou le représentant des créanciers qui ne sont pas terminées lorsque la mission de ces derniers a pris fin sont poursuivies par le commissaire à l’exécution du plan ; que le juge-commissaire a ainsi rendu le 20 février 2015 une ordonnance de sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir.

La cession totale de l’entreprise qu’exploitait la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI en redressement judiciaire a été ordonnée par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 10 février 2014.

Aux termes des dispositions de l’article L621-95 ancien du Code de commerce, qui sont toujours applicables en Polynésie française (C. com., art. L940-1), en cas de cession totale de l’entreprise, le tribunal prononce la clôture des opérations après régularisation des actes nécessaires à la cession, paiement du prix et réalisation des actifs non compris dans le prix. Le prix de cession est réparti par le commissaire à l’exécution du plan entre les créanciers suivant leur rang. Les créanciers recouvrent, après le jugement de clôture, leur droit de poursuite individuelle.

Il n’est pas justifié qu’un jugement clôturant les opérations ait été rendu. Au contraire, la décision du 10 février 2014 a maintenu AK-AT C comme représentant des créanciers jusqu’à la fin de la procédure de vérification des créances, ainsi qu’un juge-commissaire. Le représentant des créanciers est intervenu à la présente instance pour demander que soit constaté et fixé le montant de la créance produite à la procédure collective par le médecin demandeur. Le juge-commissaire a rendu le 20 février 2015 une ordonnance de sursis à statuer sur des créances contestées dans l’attente du présent arrêt.

Un administrateur ad hoc a été désigné pour assurer la représentation de la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI dans la présente instance, de manière à ce qu’elle puisse, en l’absence de liquidateur, exercer les droits propres du débiteur dessaisi, comme par exemple les voies de recours (v. Com. 16 mars 1999 RTD Com. 2000 p. 130 n. Bon).

La présente instance a ainsi pour objet la fixation d’une créance produite dans une procédure de vérification des créances qui n’est pas clôturée. Cette fin de non-recevoir sera donc également rejetée.

Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

Dans son mémoire, la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI soutient que :

— pour retenir qu’il y avait matière à répétition de l’indu pour le montant de la redevance qui excédait le prix coûtant des prestations servies par la CLINIQUE aux médecins, les juridictions saisies de ces litiges ont estimé que cette pratique était rattachée à un partage d’honoraires entre les médecins et la clinique, parfois dénommé compérage ou dichotomie ;

— en effet, le partage d’honoraires est prohibé par l’article 13 de l’ordonnance n° 45-22184 du 24 septembre 1945, rendu applicable en Polynésie française par le décret n° 52-964 du 28 juillet 1952, dont les termes sont identiques à ceux de l’article L4113-5 du Code de la santé publique métropolitain ; ces dispositions résultent par ailleurs de l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000, applicable en Polynésie française en vertu de son article 6, et de l’arrêté n° 313 DRCL du 6 juillet 2000 ;

— il est ainsi prévu qu’est interdit à toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l’exercice de la profession de recevoir, en vertu d’une convention, la totalité ou une quote-part des honoraires ou des bénéfices provenant de l’activité professionnelle d’un membre de l’une des professions régies par le présent livre ;

— la jurisprudence de la Cour de cassation applique cette interdiction aux rapports entre les médecins et les établissements de santé, qui sont par conséquent tenus de déterminer le montant de la redevance en fonction du prix coûtant des prestations servies aux médecins, et non de leur valeur économique ;

— cette interprétation jurisprudentielle est déterminante dans le cadre du présent litige, puisque le montant de la demande est celui de la différence entre les redevances versées et le coût au AG le franc des prestations servies par la CLINIQUE, tel qu’il a été déterminé par expertise dans d’autres cas ;

— le Conseil Constitutionnel n’a jamais été saisi de la question de la constitutionnalité de l’article 13 de l’ordonnance du 24 septembre 1945 repris à l’article L4113-5 CSP, ni surtout de la constitutionnalité de l’interprétation jurisprudentielle de cette disposition ;

— le Conseil a décidé que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition légale ;

— de manière constante, et notamment dans son arrêt du 20 mai 2003, dans une instance opposant la CLINIQUE et un autre médecin, la Cour de cassation retient que la redevance doit être le reflet du coût réel des prestations servies, et non le reflet de la valeur économique de ces prestations, notamment leur valeur d’usage pour le praticien ;

— or, la CLINIQUE considère que cette interprétation est contraire au principe à valeur constitutionnelle de liberté d’entreprendre et de liberté contractuelle ;

— selon elle, cette interprétation revient à soumettre l’activité d’une société commerciale à des restrictions excessives qui ne sont justifiées ni par des considérations d’intérêt général, ni par l’objectif poursuivi par le texte ;

— il serait porté atteinte à la liberté contractuelle car, en se mettant d’accord sur le montant de la redevance, les parties se sont fondées sur la valeur marchande du service rendu, et non sur son seul coût de revient ; d’autre part, l’égalité contractuelle serait rompue du fait que l’action de la clinique en paiement de la redevance se prescrit par 5 ans, alors que celle du médecin en répétition de l’indu se prescrirait par 30 ans ;

— il serait porté à la liberté d’entreprendre, car la profession médicale se verrait abusivement privilégiée par rapport à l’établissement de santé, dès lors que la méthode du coût de revient ne permet pas de tenir compte des externalités de l’entreprise, telles que la présence continue de personnels, la prise en charge constante ou l’apport de clientèle ; toute marge bénéficiaire valorisant la qualité de ses prestations serait ainsi interdite à l’établissement ;

— ces effets sont excessifs par rapport au contenu du texte, qui se bornerait à protéger le caractère personnel de l’exercice de la profession médicale et à prohiber l’apport de clientèle par des « rabatteurs » ;

— les prix des prestations médicales étant réglementés, le montant de la redevance serait sans effet sur la maîtrise des dépenses collectives de santé.

L’intimé conclut que :

— l’interdiction de partage des honoraires médicaux est une pratique déontologique ancienne que les textes ont reprise ; il s’agit d’un principe d’ordre public qui vise à préserver l’indépendance professionnelle du médecin ; le cantonnement du montant de la redevance due à un établissement de soins à la répartition au franc le franc des dépenses qu’il a engagées n’en est que l’application ;

— c’est à tort que l’appelante invoque la défense du principe de liberté contractuelle : la CLINIQUE PAOFAI ne lui a jamais communiqué le moindre chiffre ou la moindre comptabilité analytique relative à ses prestations ;

— la liberté d’entreprendre, et le droit de tout entrepreneur à réaliser un bénéfice, peut être limitée par le législateur à condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées à un objectif d’intérêt général : une clause illicite ou abusive d’un contrat peut ainsi être sanctionnée ; la préservation de la rémunération réelle de l’activité propre du médecin est un objectif légitime de santé publique ;

— la question prioritaire de constitutionnalité n’est donc pas sérieuse.

Cela étant exposé :

La question prioritaire de constitutionnalité a été présentée dans les formes de droit.

Elle peut être transmise à la Cour de cassation si les conditions suivantes sont remplies :

1° la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ;

2° elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Les deux premières de ces conditions sont réunies en l’espèce. La requérante soutient à bon droit que l’interprétation jurisprudentielle d’une disposition législative peut faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (v.-p. ex. Cons. const. N° 2010-39 QPC 6 oct. 2010).

L’exercice de la médecine est réglementé depuis la loi du 19 ventôse an XI, qui fut prise au constat des «ravages exercés par les médecins empiriques» après la déréglementation totale de l’art par un décret du 18 août 1792 (Penneau, Jcl. Lois pénales spéciales Fasc. 40 n° 1). Il s’agit aujourd’hui d’un élément essentiel de la politique de santé : tout médecin est considéré comme participant au maintien de l’ordre public sanitaire, y compris lorsqu’il exerce hors du secteur public (ibid.° n° 3). Le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit (CSP, art. 4127-5 & C. déont. art. 5).

La protection de la santé est un principe de valeur constitutionnelle proclamé par le 11^e alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (C. const. 15 janv. 1975 Rec. p. 19), dont la mise en 'uvre effective peut justifier qu’il soit porté atteinte par le législateur à d’autres principes de même valeur (p. ex. : au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre, en restreignant la publicité en faveur de l’alcool et du tabac : Cons. const. 8 janv. 1991 Rec. p. 11 ; à la liberté d’entreprendre, en définissant des critères d’homologation de tarifs conventionnels : Cons. const. 16 janv. 1991 n° 90-287 DC).

C’est en application de ces principes que l’alinéa 1 de l’article L4113-5 du Code de la santé publique, qui est en vigueur en Polynésie française, «interdit à toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l’exercice de la profession de recevoir, en vertu d’une convention, la totalité ou une quote-part des honoraires ou des bénéfices provenant de l’activité professionnelle d’un membre de l’une des professions régies par le présent livre » (professions de santé).

Cette interdiction recouvre les pratiques nommées compérage (entente contraire à la déontologie entre membres de certaines professions libérales) ou dichotomie (connivence prohibée entre deux membres d’une profession libérale). Mais l’article L4113-5 vise de manière générale les conventions passées entre professionnels de santé et non-professionnels, tels que les établissements de soins.

L’interdiction frappe historiquement une connivence frauduleuse au détriment des patients et des finances sociales (le « rabattage » : v.-p. ex. J. Romain : Knock ou Le Triomphe de la Médecine, 1923). Mais elle a été aménagée afin de ne pas entraver l’organisation et la rationalisation de l’exercice des professions de santé. Les alinéas 2 et 3 de l’article L4113-5 CSP prévoient ainsi une exception en faveur de la télémédecine, des coopérations entre professionnels de santé prévues par les article L4011-1 à 3 CSP, et de l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Hors les cas prévus par le législateur, la jurisprudence s’est attachée à préciser la portée de l’interdiction, notamment dans le cadre de relations contractuelles entre un médecin et un établissement de soins.

La convention d’exercice qui fait l’objet du présent litige correspond à la situation à l’occasion de laquelle a été rendu l’arrêt de principe en ce domaine (Cass. Ass. plén. 28 mai 1976 sieur XXX. R. Savatier). Voici la description qu’en faisait le doyen Savatier : « Un usage, de plus en plus répandu dans les accords que passent les cliniques privées avec les médecins qui y opèrent, charge la clinique de régler, avec les malades, les questions pécuniaires consécutives à l’intervention. En même temps que les frais hospitaliers, la facture que dresse la clinique présente donc à son client la note d’honoraires du médecin. Mais, dans le versement qu’elle fait ensuite de ces honoraires au médecin, elle retient pour elle un pourcentage convenu de ceux-ci. Ce pourcentage rémunère la fourniture, par elle, au médecin, de l’usage du bloc opératoire, de ses instruments, et du personnel affecté à ce bloc. Car c’est elle qui prête ces prestations au médecin. De cette manière se règle le « contrat triangulaire » groupant médecin, clinique et patient » (ibid.°).

L’Assemblée plénière a jugé, dans une jurisprudence qui est constante depuis lors, que, pour rejeter la demande de restitution de sommes versées, sous forme d’un pourcentage de ses honoraires, par un anesthésiste à une clinique, en rémunération de prestations, une cour d’appel avait légalement retenu que leur convention ne constituait pas un partage illicite d’honoraires, dès lors que ce pourcentage correspondait à une rémunération normale des prestations professionnelles que la clinique fournissait au médecin.

Il s’agissait de permettre aux praticiens qui recourent à ce mode d’exercice d’échapper aux sanctions disciplinaires, et même pénales, qui assortissaient l’interdiction édictée alors par l’article 365 du Code de la santé publique, issu de l’article 13 de l’ordonnance du 24 septembre 1945. La solution retenue par la Cour de cassation, ainsi que par le Conseil d’État, allait à l’encontre de la position de l’Ordre des médecins qui, soucieux de défendre l’indépendance des praticiens, avait voulu imposer à ceux-ci une redevance aux cliniques de nature purement forfaitaire. Le doyen Savatier l’a commentée en ces termes : «L’Assemblée plénière de la Cour de cassation (') approuve les cours d’appel en ce qu’elles analysent le prélèvement de la clinique comme une substitution, dans le reversement fait par elle au médecin, d’un honoraire net à un honoraire brut. Le médecin, en effet, n’a droit, dans la somme payée par le malade, qu’à la rémunération de ses services propres, et non des services que la clinique a rendus au malade par son intermédiaire. La rétention du prix de ces services (dans la limite, stipulée dans l’espèce de 5 ou 10 % des honoraires bruts du médecin) est parfaitement légitime. L’indépendance du médecin n’est nullement compromise du fait qu’il restitue ainsi à la clinique la valeur de ce qu’il a reçu d’elle pour le malade. En réalité, ce qui fait la malice de la dichotomie ou du compérage (') c’est la dissimulation au patient de la destination d’une partie de l’honoraire qu’on lui fait verser. Or, dans la pratique que nous venons d’analyser, la clinique ne dissimule nullement ce qui lui revient » (ibid.°).

C’est aussi la solution qui a été appliquée dans un protocole d’accord de 1974, révisé en 1994, entre la profession médicale et l’hospitalisation privée, qui a valeur de recommandations et d’usages supplétifs de la volonté des parties. Il y est prévu que la redevance devrait être calculée sur la base du coût réel pour la clinique des prestations qu’elle fournit au médecin, avec justificatifs. Ainsi, les frais de locaux devraient être calculés par analogie aux loyers, et ceux des équipements médicaux par rapport à leur coût d’usage. Le médecin devrait rémunérer lui-même le personnel fourni par la clinique, qui serait son préposé occasionnel. Les contrats d’exercice doivent être soumis au conseil de l’ordre (cf. Mémeteau : Les nouvelles recommandations communes pour les contrats passés entre cliniques et médecins RDSS 1995 p. 111).

La redevance peut ainsi être calculée soit de manière forfaitaire, soit sous forme de pourcentage des honoraires, pourvu que son montant approche la valeur des services qu’elle rémunère. La distinction entre honoraire brut et honoraire net, qui est aussi retenue par le droit fiscal, encourage la méthode du calcul au coût réel appuyé sur des justificatifs (cf. Mémeteau : note ss Colmar 3 juill. 1992 RDSS 1993 p. 300 ; note au JCP 1994 II 22332 ss Cons. Rég. de l’ordre des médecins Poitou-Charentes 12 sept. 1993 ; Contrats entre médecins et cliniques : quelques difficultés actuelles RDSS 2000 p. 96).

La jurisprudence vérifie si la redevance prévue par une convention d’exercice correspond à une rémunération réelle, ou si elle constitue un partage illicite d’honoraires, ou une avance permanente de trésorerie contraire à l’indépendance du praticien, ou une société déguisée entre le médecin et la clinique, ou un compérage pur et simple. Il a ainsi été jugé que :

— La clause figurant dans la convention conclue entre un praticien et une clinique mettant à la charge de celui-ci une redevance au titre de certaines prestations servies par la clinique n’est pas nulle comme contraire à l’ordre public, dès lors que le montant modéré de la rétrocession d’honoraires correspond à l’évaluation normale de prestations et services assurés par l’établissement de soins et énumérés par la convention (Civ. 1^re 21 nov. 1995 JCP 1996 IV 82).

— Cassation pour défaut de base légale d’un arrêt qui a refusé d’annuler, au motif de la force obligatoire des contrats, une convention prévoyant une redevance de 5 % des honoraires, sans vérifier si les prestations visées correspondaient bien, tant par leur nature que par leur coût, à un service rendu aux médecins (Civ. 5 nov. 1996 D 1997 316).

— Les redevances dues à une clinique sous forme de rétrocession d’honoraires en rémunération des avantages consentis au médecin sont réductibles dans la mesure où elles ne correspondraient pas à un service rendu au médecin (Civ. 1^re 19 mai 1998 D 1998 p. 213).

— Le partage des honoraires du médecin est permis dans la mesure où la redevance ainsi réclamée correspond exclusivement, par sa nature et par son coût, à un service rendu au praticien. Les parties peuvent convenir d’un prix inférieur (Civ. 1^re 20 mai 2003 B I n° 123).

— La redevance n’est indue qu’autant qu’elle excède le coût réel des dépenses effectivement engagées par l’établissement de soins (Civ. 1^re 20 mai 2003 JCP 2003 II 10187).

— Dans son arrêt confirmatif du 20 mai 2003 rendu dans une précédente instance (D^r I), la Cour de cassation a retenu : que par motifs propres ou adoptés, la cour d’appel, après avoir exactement énoncé que la redevance payée par des médecins aux cliniques doit, par principe, correspondre exactement aux dépenses engagées par elles à raison de leurs obligations contractuelles envers eux, a décrit et estimé pertinentes les minutieuses recherches techniques de l’expert, rendues plus difficiles par l’attitude de la société exploitante ; qu’elle a fait siennes ses conclusions selon lesquelles l’année 1998 était la plus représentative des années concernées, les résultats des autres ne révélant aucune variation de nature à excéder les inévitables aléas de gestion, ce dont elle a tenu compte en portant de 2,49 à 3 % le taux mathématiquement établi ; qu’elle a relevé, en outre, que la clinique avait critiqué la méthode de calcul sans en proposer aucune, et que M. Y, ayant répondu à l’ensemble des dires, avait observé que les services rendus aux chirurgiens se limitaient à la location de locaux entretenus et aux prestations matérielles relatives à leurs honoraires, ne comportant donc pas en l’espèce, ainsi qu’il avait été nié au cours des rendez-vous contradictoires tenus sur place, d’aides opératoires distinctes de celles incluses dans le forfait salle d’opération ; qu’en estimant, à partir de ces constatations et appréciations, que l’expert avait accompli sa mission de manière aussi objective que complète, la cour d’appel, qui n’était tenue ni de suivre davantage la clinique dans le détail de son argumentation, ni de s’expliquer sur les éléments d’appréciation qu’elle écartait, a légalement justifié sa décision (') que l’arrêt confirmatif relève qu’aucun médecin n’avait été mis en mesure de déterminer l’importance des frais réellement exposés par la clinique, seule à pouvoir effectuer ce calcul, l’expertise judiciaire, aux frais avancés des médecins, ayant été nécessaire pour en connaître lorsque la clinique avait prétendu augmenter le pourcentage litigieux sans jamais justifier de son bien-fondé ; qu’à partir de ces constatations, propres ou adoptées, les juges du fond ont souverainement estimé qu’aucune mauvaise foi, complaisance ou attitude reprochable dans des paiements que l’article L4113-5 du Code de la santé publique rendait néanmoins indus n’était établie (Civ. 1^re 20 mai 2003 n° 634 FS-D).

— Dans son arrêt de cassation partielle après renvoi du 28 juin 2007, également rendu dans une précédente instance (D^rs CATTEAU et J), la Cour de cassation n’a pas admis le moyen de la CLINIQUE, qui contestait que la redevance soit indue dès lors qu’elle ne correspondrait pas au franc le franc à ses dépenses incluant ses frais d’exploitation ; mais elle a censuré la cour d’appel pour avoir méconnu que les médecins étaient fondés à demander que leur soit déclarée inopposable une surfacturation frauduleuse du matériel mis à leur disposition (Civ. 1^re 28 juin 2007 n° 849 F-D).

— Le pourvoi de la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI contre l’arrêt de la cour d’appel de Nouméa du 30 novembre 2009 ayant statué après cette cassation partielle a été rejeté par arrêt du 28 avril 2011, aux termes duquel : ayant retenu à juste titre que la redevance versée par un médecin à une clinique ne saurait excéder la valeur du service rendu, la cour d’appel, faisant siennes les conclusions de l’expert établissant la facturation excessive de ce matériel médical eu égard à sa valeur et sa durée d’amortissement, en raison d’une collusion constitutive de fraude entre les sociétés Paofai et CCAS, toutes deux animées par les époux H, laquelle permettait de réclamer aux médecins radiologues des sommes manifestement supérieures au coût de la mise à disposition du matériel s’il n’avait été acheté directement par la clinique dans les conditions usuelles de durée d’utilisation et de taux d’emprunt, a souverainement homologué le taux de refacturation de 40,28 % retenu par cet expert (Civ. 1^re 28 avril 2011 n° 384 F-D).

D’autre part, l’application de la prescription de droit commun à la demande de répétition de l’indu formée par un médecin ne résulte pas de l’article L4113-5 CSP, ni de l’interprétation jurisprudentielle de ce texte, mais de la nature quasi-contractuelle d’une telle action (C. civ., art. 1376 ; Civ. 2^e 4 juill. 2013 BC II n° 150).

Il résulte de cette analyse que :

— il est acquis que l’interdiction du partage des honoraires édictée par l’article L4113-5 du Code de la santé publique est justifiée par le principe à valeur constitutionnelle de protection de la santé, dont la mise en 'uvre effective permet au législateur de porter une atteinte proportionnée à d’autres principes d’égale valeur, tels que la liberté d’entreprendre, le droit de propriété ou la liberté contractuelle ;

— à l’occasion des litiges qui leur ont été soumis, tantôt par la profession médicale, tantôt par les établissements de soins, les juridictions judiciaires ont admis, hors les cas prévus par le législateur, la validité de conventions d’exercice qui prévoyaient une redevance pouvant tomber sous le coup de cette interdiction, à condition qu’il soit établi que celles-ci n’avaient pas pour effet de porter atteinte à l’intégrité de l’honoraire net du médecin, garant de son indépendance ;

— la distinction jurisprudentielle entre honoraire brut et honoraire net, avec l’obligation de justifier des frais réels des établissements de soins, est appliquée dans les recommandations professionnelles ; elle correspond aussi à une règle fiscale permettant de distinguer la rémunération du médecin de ses charges déductibles ;

— la jurisprudence de la Cour de cassation impose seulement aux juges du fond, lorsque la solution du litige en dépend, de comparer le mode de calcul de la redevance à la réalité du service rendu par l’établissement de soins au médecin ;

— les juridictions ne sont amenées à se référer à un calcul « au franc le franc» qu’en cas de fraude ou de collusion, ou si les parties se sont bornées à convenir d’une redevance correspondant à un forfait d’honoraires, sans révision ou actualisation, ni vérification au vu de justificatifs produits par l’établissement de soins ;

— même alors, le juge peut exercer son pouvoir modérateur en fixant, après un débat, et au besoin une expertise, contradictoires, le montant que les parties n’ont pu ou voulu déterminer par une vérification en fin d’exercice ;

— les médecins et les cliniques qui suivent les recommandations professionnelles, ou qui utilisent les dispositions rappelées par l’article L4113-5 al. 2 CSP, peuvent en effet convenir de méthodes de calcul et de modalités de vérification et d’actualisation tenant compte de la nécessité pour toute activité commerciale ou libérale de maintenir une rentabilité.

Il n’apparaît donc pas que la « dichotomie » entre honoraire brut et honoraire net posée par l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 28 mai 1976, et appliquée par la jurisprudence constante subséquente, ait pour effet d’interdire, par principe, à un établissement de soins qui justifie de ses coûts réels de convenir avec un médecin d’un montant de la redevance correspondant au service effectivement rendu à ce dernier, ni aux juridictions saisies d’une demande de répétition de l’indu d’en tenir compte dans la mesure qui est justifiée.

Au demeurant, dans sa requête d’appel, la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI a pertinemment relevé elle-même que « jamais la Haute Cour n’a dit que ce service rendu devait s’apprécier seulement d’après son prix de revient (') (et que) la jurisprudence (') n’interdit pas plus que certaines prestations soient facturées aux médecins moyennant une marge raisonnable, et que tel est par exemple le cas où des médecins louent (') au prix du marché leurs locaux de consultation. »

La question prioritaire de constitutionnalité présentée par la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI est par conséquent dépourvue de sérieux.

Sur le taux de la redevance :

Au soutien de son appel, la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI fait valoir que :

— l’article L4113-5 CSP n’interdit pas la rémunération par un médecin des services qui lui sont rendus, sauf quand celle-ci excède leur valeur d’usage pour lui, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

— la redevance perçue par la clinique lorsqu’elle met à la disposition de praticiens divers moyens matériels et humains doit être évaluée en fonction de la valeur économique du service rendu au médecin, c’est-à-dire au prix du marché de ce service, et non en fonction de son seul prix de revient ;

— l’intimé n’a pas rapporté la preuve d’une différence illégale entre la rémunération des prestations de la CLINIQUE PAOFAI et leur valeur d’usage pour lui ;

— la décision entreprise s’est fondée sur un rapport d’expertise intervenu dans une autre instance, qui a examiné une période restreinte, sans faire de comparaison avec d’autres établissements de soins, en utilisant une méthodologie critiquable ; une nouvelle expertise appropriée à l’espèce est à tout le moins nécessaire.

L’intimé conclut que :

— sur le fondement de l’article L4113-5 CSP, la jurisprudence considère que, s’il est licite pour un établissement hospitalier privé de facturer à un médecin une redevance représentant les frais qu’il assume pour le compte de ce dernier, la redevance ne peut en aucun cas excéder le niveau exact de ces frais, sous peine d’enfreindre la prohibition du compérage ;

— il est ainsi jugé par la Cour de cassation qu’une prestation d’une clinique au profit d’un médecin ne peut donner lieu à rémunération sous forme d’un pourcentage des honoraires perçus qu’à la condition qu’elle corresponde exclusivement à un service rendu à ce médecin ;

— par conséquent, dès lors que les redevances sont perçues à un taux supérieur à celui correspondant aux frais réellement supportés par l’établissement pour le compte du médecin, il y a lieu à annulation ou modification de la clause contractuelle pour l’avenir, et à répétition de la partie indue des redevances pour le passé ;

— seules les investigations approfondies de l’expert Y commis en référé ont permis, en accédant aux pièces comptables, de révéler que le taux des frais réellement supportés par la CLINIQUE ne correspondait pas au taux appliqué à l’ensemble des médecins ; son rapport fixe à 2,49 % le taux de la redevance qui aurait dû être payée par les médecins ; les critiques qu’en fait l’appelante sont d’autant moins fondées qu’il a été homologué, et qu’il est apparu que les redevances indues constituaient l’un des moyens mis en 'uvre par les exploitants de la CLINIQUE PAOFAI, les époux H, pour s’enrichir personnellement en détournant les actifs de l’établissement ; les contrats d’exercice ont ainsi été conclus en fraude des droits des praticiens ;

— en raison de cette fraude, l’intérêt légal doit être appliqué à compter de chaque redevance mensuelle indue : le jugement doit être réformé sur ce point ;

— une expertise comptable est nécessaire pour déterminer contradictoirement la créance de l’intimé en principal et intérêt en fonction du taux de redevance fixé par la cour.

Sur ce :

Il résulte de la jurisprudence constante précédemment exposée que l’interdiction du partage de l’honoraire du médecin qui est édictée par l’article L4113-5 du Code de la santé publique ne s’applique pas à la redevance versée à un établissement de soins par un praticien sous forme d’un pourcentage de l’honoraire payé par le patient, dès lors que ladite redevance correspond exclusivement, par sa nature et son coût, à un service rendu au médecin. En cas de dépassement de ce coût, le juge est fondé à réduire le taux de la redevance, et l’action en répétition de l’indu est ouverte.

Le jugement dont appel, après avoir exactement rappelé ces règles, s’est pertinemment reporté au rapport de l’expert Y pour apprécier s’il y avait matière à réduction du montant de la redevance fixée par la convention d’exercice.

Le rapport d’expertise déposé le 31 janvier 2000 a en effet été établi au contradictoire de la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI et de plusieurs médecins dont les contrats d’exercice étaient représentatifs de ceux de leurs confrères exerçant au sein de la CLINIQUE (D^rs E, I, CATTEAU, J, CHEVALIER, LEBRERE, SERRA, AD et FAURE).

L’expert a relaté les difficultés qu’il a rencontrées alors que le calendrier de sa mission, organisée depuis la métropole, avait pourtant été accepté par les parties : le gérant de la CLINIQUE venait tout juste de changer ; la CLINIQUE n’avait effectué aucun travail préparatoire quant aux dépenses qui, selon elle, devaient donner lieu à remboursement par les médecins ; son contrôleur de gestion était en congé.

L’expert a ainsi dû procéder à la ressaisie et au contrôle de cohérence des quelque 12 000 données, sur 10 ans, nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Après avoir rappelé les règles légales et déontologiques en la matière, l’expert a souligné qu’il était en pratique impossible de respecter à la lettre l’exacte égalité entre la redevance forfaitaire convenue et le montant des charges qu’elle représente, le caractère forfaitaire impliquant une certaine approximation ; mais qu’il convenait que le montant des charges réelles et celui de la redevance forfaitaire ne soient pas trop éloignés, ce que les travaux comptables permettaient de vérifier.

L’expert a examiné séparément le cas des radiologues, qui ne concerne pas la présente instance, et celui des chirurgiens. Il a rappelé que ces derniers louaient leur cabinet, avaient leur propre secrétariat, et encaissaient eux-mêmes leurs honoraires de consultant, de sorte que seules les prestations liées à l’activité de la CLINIQUE donnaient lieu à perception des honoraires par celle-ci et à versement d’une redevance.

L’expert a déterminé que ces prestations correspondaient aux frais administratifs liés à l’émission des demandes de paiement et à leur recouvrement, soit le montant des salaires et charges des personnels chargés de la comptabilité et de la facturation, de la caisse et du contentieux.

Sur la base des données relevées en 1998, qu’il a jugées représentatives des valeurs des années précédentes, l’expert a retenu que ces dépenses représentaient 2,49 % du chiffre d’affaires de la CLINIQUE (57 355 FCFP / 2 304 315 FCFP).

La SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI soutient que ces éléments sont insuffisants pour que soit rapportée la preuve de l’existence d’un paiement indu par les médecins. Elle demande subsidiairement que soit organisée une nouvelle expertise. Selon elle :

— la notion de service rendu par la CLINIQUE à l’intimé (ou de coût réel de ce service) ne peut se réduire à son seul prix de revient pour l’établissement, mais doit tenir compte de la valeur d’usage dudit service pour le médecin ; il revient à ce dernier d’établir qu’une partie des redevances n’aurait pas rémunéré ces prestations et services à leur coût normal ;

— l’expert n’a pas examiné si la rémunération des services excédait leur valeur d’usage pour le médecin ;

— le taux de redevance fixé par le Code de la santé publique pour les consultations dans les centres hospitaliers est de 15 % ; le montant de la redevance de la CLINIQUE n’est donc pas excessif ;

— l’expertise a été réalisée dans une autre instance concernant des spécialités différentes ;

— l’expert a retenu que les charges exposées par la CLINIQUE pour le compte des chirurgiens se limitaient aux prestations administratives, alors que deux chirurgiens ont bénéficié de la mise à disposition d’aides opératoires ;

— l’expert n’a pas fait de comparaison avec d’autres établissements ; une enquête de la CAISSE DE PRÉVOYANCE SOCIALE DE LA POLYNÉSIE FRANÇAIS a conclu à cet égard que le taux de prélèvement sur honoraires était en moyenne de 70 % et qu’il était conforme aux pratiques rencontrées en métropole ;

— l’expert a utilisé une clé de répartition selon le chiffre d’affaires alors qu’il s’agissait d’évaluer des coûts de prestations médicales ; il n’a pas appliqué la même méthode de calcul de la redevance pour les radiologues et pour les chirurgiens.

La CLINIQUE avait développé son argumentation dans un dire auquel l’expert a répondu de manière précise et détaillée dans les pages 45 à 52 de son rapport. Il a rappelé que ses opérations avaient souffert de l’absence de travaux préparatoires de la CLINIQUE. Dans son rapport, l’expert a indiqué que celle-ci ne disposait pas d’une comptabilité analytique ni de système permettant d’extraire informatiquement les données des registres comptables.

Si la preuve du paiement indu incombe au médecin, c’est en effet à la CLINIQUE qu’il appartient de justifier de ses propres coûts. Or, ainsi qu’il a déjà été relevé dans de précédentes instances (cf. Civ. 1^re 20 mai 2003 préc.), la CLINIQUE critique la méthode de calcul de l’expert sans en proposer aucune.

Comme l’a exactement retenu le jugement entrepris, le rapport de l’expert Y, qui a été contradictoirement produit et débattu dans la présente instance, peut servir à la solution du présent litige, car il pris en considération le cas de médecins de différentes spécialités. Les contre-rapports établis à la demande de la CLINIQUE (DELOITTE & TOUCHE novembre 2000 ; KPMG décembre 2008) ne sont pas de nature à remettre en cause les vérifications de l’expert Y, faites sur place en présence de la CLINIQUE et de médecins de plusieurs spécialités, ni l’importance de l’écart qu’il a constaté entre les charges de la CLINIQUE et le taux de la redevance. L’expert Y a retenu que la question de savoir si le personnel opératoire était rémunéré par le praticien ou par l’établissement « fait usuellement l’objet de querelles inextricables » et ne pouvait être résolue, et qu’en tout état de cause, la prise en charge de ce personnel dans le calcul de la redevance ne pouvait être de nature à combler la différence entre le taux de celle-ci et celui de 2,49 % qu’il avait déterminé.

L’expert Y a minutieusement analysé, poste par poste, et selon différentes méthodes, quel devait être le pourcentage d’honoraires que devrait retenir la CLINIQUE eu égard aux services rendus et aux charges supportées. Il a déterminé des clés de répartition en fonction de la nature des dépenses (chiffre d’affaires, surface occupée, personnes employées), et a constaté qu’en ce qui concernait les chirurgiens, les seules dépenses justifiées de la CLINIQUE portaient sur les frais de recouvrement et de contentieux. L’expert a rappelé que la répartition selon le chiffre d’affaires est la plus couramment utilisée en comptabilité analytique, et qu’elle est généralement la clé utilisée par défaut quand aucune autre n’apparaît être préférable. Cette méthode est applicable au calcul de la redevance due par le médecin demandeur, dans la mesure où il n’apparaît pas que les coûts en cause et le chiffre d’affaires de la CLINIQUE aient sensiblement varié durant l’exécution de la convention par rapport aux constatations de l’expert.

L’expert Y a ainsi pertinemment comparé le pourcentage de l’honoraire du médecin perçu par la CLINIQUE avec le pourcentage du chiffre d’affaires que celle-ci affectait aux services pour lesquels elle était rémunérée. Il a justement relevé que la diversité de ceux-ci, selon les établissements et les médecins concernés, ne permettait pas de raisonner par référence à d’autres établissements. Selon le médecin intimé, cette méthode a permis d’écarter les possibles effets d’une fraude éventuelle qui aurait permis à la CLINIQUE de surfacturer artificiellement ses charges au profit de sociétés du même groupe.

Ainsi que l’a observé l’expert Y : « Le calcul des dépenses faites par une clinique pour le praticien qui y exerce est délicat et le résultat obtenu est toujours entaché d’une certaine marge d’erreur (') Dans ces conditions, il est impossible de respecter à la lettre l’exacte égalité entre la redevance forfaitaire et le montant des charges qu’elle représente, le caractère forfaitaire impliquant une certaine approximation. Par contre, il convient que le montant des charges réelles et celui de la redevance forfaitaire ne soient pas trop éloignés. »

La cour a d’ailleurs déjà homologué le rapport de l’expert Y dans ses arrêts devenus définitifs des 2 mai 2002 (D^rs E et I, chirurgiens), après avoir exactement retenu que l’expert avait accompli sa mission de manière aussi objective que complète, qu’il avait répondu à l’ensemble des dires qui lui avaient été soumis et avait parfaitement respecté le principe du contradictoire, et qu’il avait admis lui-même qu’il existait une marge d’erreur et que chacune des parties avait été satisfaite pendant plusieurs années de taux antérieurs sensiblement supérieurs. La cour a fixé dans ces espèces la redevance à 3 % des honoraires perçus par les médecins non radiologues.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé à 3 % le montant de la redevance due par l’intimé à la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI. Ce pourcentage d’honoraires correspond en effet à la différence entre l’honoraire brut et l’honoraire net du médecin telle que l’expertise judiciaire permet de l’établir.

Sur le montant de la redevance :

Pour les motifs qui précèdent, il n’y a pas lieu d’accueillir la demande de nouvelle expertise présentée par la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI aux fins de rechercher si les redevances payées par l’intimé sont égales à la valeur d’usage de marché des prestations dont il a bénéficié.

Mais, dans la mesure où les comptes restent à faire contradictoirement entre les parties, il est justifié de faire droit à la demande de l’intimé d’ordonner une expertise comptable afin de déterminer le montant de la répétition de l’indu, depuis l’origine des relations contractuelles, sur la base de la redevance fixée par la cour. La consignation de l’avance des frais d’expertise sera mise à la charge de l’intimé qui est demandeur.

Il n’y a pas lieu d’ordonner une provision, étant rappelé que la présente instance tend à la fixation de la créance de l’intimé produite à la procédure collective.

Il résulte de la combinaison des articles 1153 et 1378 du Code civil que celui qui est condamné à restituer une somme indûment perçue doit les intérêts du jour de la demande s’il était de bonne foi et du jour du paiement s’il n’était pas de bonne foi (v.-p. ex. Civ. 3^e 12 févr. 1985 BC III n° 30).

Il n’est pas établi que la CLINIQUE ait perçu de mauvaise foi les sommes dont elle doit le remboursement au médecin, d’autant que la convention d’exercice a été exécutée sans réserve pendant plusieurs années. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a fixé le cours des intérêts au taux légal au jour de son prononcé, et celui-ci sera fixé à dater du jour de l’assignation devant le tribunal mixte de commerce, le 26 août 2004.

En effet, l’intimé ne s’est désisté que de son instance devant la juridiction commerciale, pour la réitérer ensuite devant la juridiction civile, et non de son action.

Dans cette mesure, le jugement sera confirmé en ce qu’il a fait une exacte application de l’article 1154 du Code civil.

Les dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française seront mises en 'uvre au bénéfice de l’intimé.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et avant dire droit ;

Vu la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, vu les articles L4113-5 du Code de la santé publique et 1235 et 1376 du Code civil, vu la communication de la procédure au procureur général ;

Rejette les fins de non-recevoir présentées par la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI ;

Dit n’y avoir lieu de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité posée par la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI ;

Réforme comme suit le jugement entrepris :

Déclare recevable et fondée la demande formée par le D^r F A LO au titre de la répétition de l’indu ;

Déboute la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI de sa demande d’expertise ;

Fixe le montant de la redevance due par le médecin intimé à la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI au taux de 3 % ;

Déboute le médecin intimé de sa demande de provision ;

Sursoit à statuer pour le surplus et, avant dire droit :

Désigne Monsieur AK-T X, inscrit sur la liste nationale XXX – XXX ;

avec mission de :

les parties et leurs conseils entendus ou appelés ;

— prendre connaissance des pièces produites et de tous documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission; entendre tout sachant ;

— déterminer le montant des honoraires médicaux de l’intimé perçus et conservés par la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI depuis la mise en 'uvre de leur convention d’exercice jusqu’à la production de la créance du médecin intimé à la procédure collective de la CLINIQUE ;

— réunir les éléments permettant à la cour de déterminer, sur cette période, le montant du remboursement de l’indu par la CLINIQUE à l’intimé, en principal et intérêts, sur la base du taux de redevance de 3 % fixé par le présent arrêt ;

— appliquer sur ces sommes les intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation de la SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI devant le tribunal mixte de commerce de Papeete, et appliquer la capitalisation des intérêts comme prévu par l’article 1154 du Code civil ;

Fixe à 150.000 FCFP le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versée par le médecin intimé au greffe de la juridiction dans les soixante jours du prononcé de l’arrêt ;

Dit que l’expert devra déposer son rapport dans les six mois suivant l’acceptation de sa mission ;

Dit que les opérations d’expertise seront surveillées par Monsieur le conseiller D ou par tout magistrat chargé du contrôle des expertises ;

Dit qu’après avoir pris connaissance de la procédure et déterminé les opérations nécessaires et leur calendrier, l’expert devra apprécier le montant prévisible des frais de l’expertise et, s’il se révèle que ces derniers seront nettement supérieurs au montant de la provision, en donnera aussitôt avis pour qu’il soit statué sur un éventuel supplément de consignation après avoir recueilli les observations des parties; dit qu’il sera tenu compte de l’accomplissement de cette diligence pour la justification de l’accomplissement de la mission de l’expert et la fixation de sa rémunération ;

Fixe à 150 000 FCFP devant le tribunal et à 300 000 FCFP devant la cour le montant de la créance de l’intimé au passif du redressement judiciaire de la S.A.R.L. SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DE LA CLINIQUE PAOFAI sur le fondement des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française, soit au total 450 000 FCFP ;

Renvoie l’affaire à l’audience de mise en état du 22 janvier 2016 ;

Réserve les dépens.

Prononcé à Papeete, le 12 novembre 2015.

Le Greffier, Le Président,

signé : I. PAULO signé : D. PANNETIER