COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 20 DECEMBRE 2024

N° 2024/274

Rôle N° RG 21/12065

N° Portalis DBVB-V-B7F-BH6GK

ASSOCIATION FAMILIALE D’AIDE A DOMICILE

C/

[L] [G]

Copie exécutoire délivrée

le :

20 DECEMBRE 2024

à :

M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE

+ 1copie certifiée conforme à la Direction Générale de France Travail

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Juillet 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F19/01847.

APPELANTE

ASSOCIATION FAMILIALE D’AIDE A DOMICILE 13 (dite AFAD) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Jean-claude BENSA, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Andréa PEREZ, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [L] [G], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Nathalie CAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Gaelle BALLOCCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Novembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

L’Association Familiale d’Aide à Domicile 13 (dite AFAD) exerce une activité d’aide à domicile sur le secteur géographique des Bouches du Rhône ainsi qu’un service de soins infirmiers à domicile et une crèche.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale de l’Aide à domicile: accompagnement, soins et services du 21 mai 2010.

Elle a recruté Mme [L] [G] en qualité d’aide à domicile par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel de 104 heures par mois entre le 05/01/1996 et le 31/12/1997, la relation de travail s’étant poursuivie à durée indéterminée à compter du 01/01/1998 pour une durée mensuelle de 100 heures sur un empoi d’assistante de vie à compter du 25 février 2005.

Mme [G] a été placée en arrêt de travail pour maladie du 1er mars 2018 au 7 septembre 2018.

Le 14 septembre 2018, le médecin du travail a conclu 'inapte au poste d’assistante de vie, serait apte à un poste de travail sans contact avec un public dépendant pour les actes de la vie courante'.

Par courrier du 24 septembre 2018, l’employeur a proposé à la salariée un poste d’agent d’entretien sur la base d’un contrat de travail de 75 heures mensuelles aux fins d’effectuer exclusivement des prestations de nettoyage sans être en contact avec un public fragile et/ou dépendant que celle-ci a refusé par courrier du 26 septembre 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 2 novembre 2018, l’employeur a réitéré cette proposition en indiquant 'qu’il s’agissait d’un simple aménagement de poste et non d’un reclassement’ et l’a mise en demeure de reprendre son poste tel qu’aménagé en accord avec la médecine du travail.

Par deux courriers recommandés des 13 novembre et 5 décembre 2018, Mme [G] a de nouveau refusé cette proposition.

Par lettre recommandée avec accusé de réception, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 17 décembre 2018.

L’employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave le 14 janvier 2019 aux motifs suivants 'Malgré nos différentes mises en demeure, vous n’avez pas repris votre poste de travail et êtes à ce jour toujours en absence injustifiée. Nous vous considérons donc à ce jour en abandon de poste'.

Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire; Mme [G] a saisi le 7 août 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille lequel par jugement du 7 juillet 2021 a :

— fixé la moyenne du salaire à la somme de 1.257,70 €;

— dit le licenciement de Mme [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— condamné l’AFAD, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [G] les sommes suivantes:

—  3.773,10 € à titre de rappel de salaires du 14 octobre 2018 au 14 janvier 2019 et 377,31€ de congés payés afférents;

—  945,16 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

—  14,63 € à titre de rappel de prime exceptionnelle 2017;

—  8.559,25 € au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  2.515,40 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 251,54 € de congés payés afférents;

—  20.752,05 € (16,5 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté Mme [G] de sa demande au titre des dommages-inétrêts pour licenciement brutal et vexatoire;

— rappelé que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation;

— ordonné l’application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile sur les condamnations qui ne bénéficient pas de l’exécution provisoire de plein droit ou qui excèdent le plafond défini à l’article R 1454-28 du code du travail;

— ordonné à l’AFAD de remettre à Mme [G] un certificat de travail, un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et un reçu de solde de tout compte rectifiés conformes à la présente décision sans prononcer d’astreinte;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes;

— condamné l’AFAD aux dépens de l’instance.

L’AFAD a relevé appel de ce jugement le 06 août 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelante notifiées par voie électronique le 04 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’AFAD demande à la cour de :

A titre principal

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— débouté Mme [G] de sa demande au titre des dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— dit le licenciement de Mme [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— condamné l’AFAD, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [G] les sommes suivantes:

—  3.773,10 € à titre de rappel de salaires du 14 octobre 2018 au 14 janvier 2019 et 377,31€ de congés payés afférents;

—  945,16 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

—  14,63 € à titre de rappel de prime exceptionnelle 2017;

—  8.559,25 € au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  2.515,40 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 251,54 € de congés payés afférents;

—  20.752,05 € (16,5 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— rappelé que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation;

— ordonné à l’AFAD de remettre à Mme [G] un certificat de travail, un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et un reçu de solde de tout compte rectifiés conformes à la présente décision sans prononcer d’astreinte;

— condamné l’AFAD aux dépens de l’instance.

Statuant à nouveau,

Débouter Mme [G] de toutes ses demandes.

Condamner Mme [G] aux dépens et à lui payer une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— débouté Mme [G] de sa demande au titre des dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— dit le licenciement de Mme [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— condamné l’AFAD, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [G] les sommes suivantes:

—  3.773,10 € à titre de rappel de salaires du 14 octobre 2018 au 14 janvier 2019 et 377,31€ de congés payés afférents;

—  945,16 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

—  14,63 € à titre de rappel de prime exceptionnelle 2017;

—  8.559,25 € au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  2.515,40 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 251,54 € de congés payés afférents;

—  20.752,05 € (16,5 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— rappelé que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation;

— ordonné à l’AFAD de remettre à Mme [G] un certificat de travail, un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et un reçu de solde de tout compte rectifiés conformes à la présente décision sans prononcer d’astreinte;

— condamné l’AFAD aux dépens de l’instance.

Statuant à nouveau,

Requalifier le licenciement de Mme [G] en licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Condamner l’AFAD à payer à Mme [G] l’indemnité légale de licenciement soit 8.559,25€ sur le fondement de l’article L 1234-9 du code du travail et juger qu’il n’y a pas lieu à écarter le barème légal.

Condamner l’AFAD à payer à Mme [G] l’indemnité compensatrice de préavis.

Débouter Mme [G] du surplus de ses demandes.

Condamner Mme [G] aux entiers dépens et au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 14 octobre 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [G] demande à la cour de :

Déclarer recevable et bien fondé son appel incident.

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 7 juillet 2021 en ce qu’il a:

— dit le licenciement de Mme [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— condamné l’AFAD, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à Mme [G] les sommes suivantes:

—  3.773,10 € à titre de rappel de salaires du 14 octobre 2018 au 14 janvier 2019 et 377,31€ de congés payés afférents;

—  945,16 € à titre de rappel d’indemnité de congés payés;

—  14,63 € à titre de rappel de prime exceptionnelle 2017;

—  8.559,25 € au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  2.515,40 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 251,54 € de congés payés afférents;

—  1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’infirmer pour le surplus

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dire que l’AFAD a commis de graves manquements dans l’exécution de ses obligations contractuelles.

Dire l’action de Mme [G] régulière et bien fondée.

En conséquence

Sur l’exécution de la relation contractuelle

Condamner L’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 3.773,10 € brut de rappel de salaire sur la période du 14 octobre 2018 au 14 janvier 2019 outre la somme de 377,31 € de congés payés afférents.

Condamner L’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 945,16 € brut de rappel de congés payés.

Condamner L’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 14,63 € brut de rappel de prime exceptionnelle 2017.

Sur la rupture contractuelle

Dire que le licenciement de Mme [G] du 14 janvier 2019 est sans cause réelle et sérieuse.

Dire que le barème d’indemnisation prévu à l’article L 1235-3 du code du travail est inapplicable car inconventionnel au regard des textes internationaux (convention 158 de l’OIT et Charte européenne 3 mai 1996).

Condamner en conséquence l’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 32.700,20 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire

Condamner en conséquence l’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 20.752,05 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause

Condamner l’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 10.000 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Condamner l’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 8.559,25 € net à titre d’indemnité légale de licenciement sur le fondement de l’article L.1234-9 du code du travail.

Condamner l’AFAD à verser à Mme [G] la somme de 2.515,40 € brut outre 251,54 € à titre de congés payés afférents sur le fondement de l’article 26-1 de la convention collective et de l’article L.1234-1 du code du travail.

Condamner l’AFAD à la délivrance du certificat de travail rectifié au niveau de l’ancienneté, le dernier bulletin de salaire, le reçu pour solde de tout compte et l’attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de reatrd à compter du quinzième jour suivant la notification de la décision à intervenir.

Condamner l’AFAD au remboursement des sommes versées à Mme [G] par le Pôle Emploi.

Fixé la moyenne du salaire à la somme de 1.257,70 € brut.

Dire que les sommes de nature salariale et indemnitaire porteront intérêt légaux depuis la saisine du conseil de prud’hommes outre la capitalisation des intérêts.

Dit qu’à défaut de réglement spontané des condamnations prononcées par le 'jugement’ (sic) à intervenir et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par l’AFAD en sus de l’indemnité à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouter l’AFAD de toutes ses demandes.

Condamner l’AFAD aux entiers dépens et à payer à Mme [G] une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 24 octobre 2024.

SUR CE

Sur la qualification de l’avis médical du 14 septembre 2018

A titre liminaire, la cour constate que les solutions à apporter au litige concernant tant l’exécution que la rupture du contrat de travail dépendent du point de savoir si le médecin du travail a, comme le soutient l’AFAD, déclaré la salariée apte à un autre poste de travail dans l’entreprise en proposant des mesures individuelles d’aménagement de son poste de travail ou de son temps de travail permettant à l’employeur de lui proposer un poste aménagé ou si comme le prétend Mme [G], il l’a déclarée inapte à son poste de travail, cette inaptitude entraînant alors l’obligation pour l’employeur de reprendre le paiement de son salaire un mois après l’avis d’inaptitude, de tenter de la reclasser et à défaut ou, en cas de refus de cette dernière du poste proposé, de la licencier pour inaptitude à bref délai.

L’article L 4623-3 prévoit que 'le médecin du travail peut proposer par écrit et après échange avec le salarié et l’employeur, des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d’aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge ou à l’état de santé physique et mental du travailleur'.

L’article L 4624-4 du même code dispose que 'après avoir procédé ou fait procédé par un membre de l’équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l’employeur, le médecin du travail qui constate qu’aucun mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé du travailleur justifie un changement de poste déclare le travailleur inapte à son poste de travail. L’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail est éclairé par des conclusions écrites, assorties d’indications relatives au reclassement du salarié'.

En l’espèce, il est constant que Mme [G] a été embauchée en qualité d’Aide à domicile à compter du 05 janvier 1996, qu’elle est devenue Assistante de vie depuis l’obtention de son titre professionnel le 23/02/2005, dont les missions principales selon l’article 3 de son contrat de travail étaient 'l’aide aux personnes dans les actes élémentaires de leur vie, l’entretien des locaux, les courses, repas entretien du linge’ s’agissant d’une liste non limitative, son titre professionnel prévoyant également la mission 'd’assister les personnes dans la réalisation des actes de leur vie quotidienne comme dans la réalisation de leurs tâches domestiques’ de même que la définition de la classification conventionnelle des emplois :'assister la personne dans des démarches administratives simples et de réaliser les travaux courants d’entretien de la maison'; que l’assistance à la personne est un élément constitutif majeur de l’emploi d’assistante de vie.

Or, il résulte du document émanant de la médecine du travail produit aux débats par les parties qu’à l’issue d’une visite médicale de reprise du 14 septembre 2018, le Dr [I] a déclaré Mme [G]: 'Inapte au poste d’assistante de vie. Serait apte à un poste de travail sans contact avec un public dépendant pour les actes de la vie courante', le fait qu’il ait formulé cet avis sur un imprimé Cerfa destiné aux propositions de mesures individuelles d’aménagement du poste ou du temps de travail de l’article L4624-3 et non sur l’imprimé relatif aux préconisations de l’article L4624-4 du code du travail ne permettant pas de remettre en cause les termes parfaitement clairs et non équivoques de cet avis d’inaptitude physique de la salariée à son poste d’assistante de vie, qui n’a d’ailleurs pas été contesté par les parties, le médecin du travail ayant seulement précisé dans cet avis les capacités physiques restantes de la salariée permettant à l’employeur de rechercher un poste de reclassement ce qu’il a fait en adressant à la salariée le 24 septembre 2018 une lettre recommandée avec accusé de réception dont l’objet était 'Proposition de reclassement’ rédigée ainsi qu’il suit:

'La médecine du travail, au titre d’une visite médicale de reprise en date du 14/09/2018 vous a déclaré inapte au poste d’Assistante de vie. Elle a également signalé que vous serez apte à un poste de travail sans contact avec un public dépendant pour les actes de la vie quotidienne….

Au regard de nos disponibilités et des impératifs médicaux et en accord avec le Dr [I] un reclassement à un poste d’agent d’entretien vous est proposé…..

Je vous joins à ce titre la fiche de poste proposée.

Je vous remercie de bien vouloir me préciser si vous acceptez cette proposition de reclassement…' et en précisant dans la lettre de licenciement pour faute grave notifiée le 14 janvier 2019 qu’en date du 14/09/2018, la médecine du travail vous a déclaré inapte au poste d’assistante de vie….'

Ainsi, contrairement aux affirmations de l’AFAD, le médecin du travail a bien formulé clairement un avis d’inaptitude de Mme [G] à son poste d’assistante de vie, le fait qu’il ait également donné son avis sur les capacités physiques restantes de celle-ci ne permettant pas à l’employeur de faire abstraction de la première partie de la phrase en retenant de façon erronée qu’il s’agirait en réalité d’une déclaration d’aptitude à un poste de travail sans contact avec un public dépendant pour les actes de la vie courante, lui-même ayant initialement considéré qu’il agissait dans le cadre d’une mesure de reclassement lorsqu’il a proposé à la salariée d’occuper un poste d’agent d’entretien, poste dont il ne démontre d’ailleurs pas qu’il ait été validé par la médecine du travail; l’erreur qu’il invoque n’étant nullement établie au regard de l’ensemble des éléments produits.

Dès lors, c’est à juste titre que la juridiction prud’homale a estimé que le médecin du travail avait délivré un avis d’inaptitude de la salariée à son poste de travail d’assistante de vie.

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – Sur l’absence de reprise du paiement du salaire

Par application des dispositions de l’article L1226-4 du code du travail, lorsqu’à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou n’est pas licencié, l’employeur lui verse dès l’expiration de ce délai le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail.

L’AFAD s’oppose à la demande de rappel de salaire formée à ce titre par Mme [G] en affirmant que ce texte ne s’applique pas à l’espèce, l’avis délivré étant un avis d’aptitude avec mesure d’aménagement.

Cependant, tel n’étant pas le cas, il appartenait à l’AFAD, destinataire d’un avis d’inaptitude de Mme [G] à son poste d’assistante de vie délivré le 14 septembre 2018 de reprendre le paiement des salaires à compter du 14 octobre 2018 ce qu’il n’a pas fait.

En conséquence, alors que les sommes réclamées par la salariée, exactement calculées, n’ont pas été contestées par l’employeur à titre subsidiaire, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’AFAD au paiement de la somme de 3.773,10 € à titre de rappel de salaire pour la période du 14/10/2018 au 14 janvier 2019, outre 377,31 € de congés payés afférents.

2 – Sur le rappel de salaire au titre des congés payés

Le salarié bénéficie d’un droit au report des congés payés après la date de reprise du travail lorsqu’il a été empêché de les prendre en raison d’absences liées à une malade ou en cas de rupture d’un droit au versement d’une indemnité compensatrice.

Mme [G] soutient que lors de son départ de l’entreprise en raison de son arrêt de travail pour cause de maladie le 1er mars 2018, elle totalisait 30,52 jours de congés payés mentionnés sur son bulletin de salaire du mois de mars 2018 qu’elle n’a pu prendre avant la rupture de son contrat de travail alors que l’employeur les a réduit mois après mois sans aucune demande de sa part, que celui-ci lui ayant réglé au terme du contrat de travail une somme de 294,47 € brut correspondant à 7,25 jours de congés payés, il reste redevable d’une somme de 945,16 €.

L’Afad réplique que la salarié ne peut prétendre à des congés payés au titre d’une suspension du contrat de travail consécutive à une maladie non professionnelle alors que Mme [G] a refusé de reprendre son travail malgré une déclaration d’aptitude médicale avec aménagement de poste de sorte que les jours volontairement non travaillés n’ont pas généré de congés payés pour la période du 14 septembre 2018 au 14 janvier 2019.

En l’espèce, Mme [G] justifie en produisant ses bulletins de paie qu’alors qu’au mois de février 2018 soit avant son arrêt maladie en date du 1er mars 2018, son compteur de congés payés mentionnait un solde de 6 jours de congés au titre de l’année N-1 ainsi que 22,5 jours acquis au titre de l’année N, soit un total de 28,5 jours, et qu’elle n’a jamais repris son activité professionnelle jusqu’à son licenciement notifié le 14 janvier 2019, son compteur n’a plus mentionné que 7 jours de congés payés au titre de l’année N-1 et 0,25 au titre de l’année N à compter du mois de mai 2018, qui lui ont été réglés au terme du contrat de travail à concurrence de 294,47 € sans que l’employeur ne prouve que tous les jours de congés dus à la date du 1er mars 2018 et non générés postérieurement à celle-ci, lui avaient été rémunérés de sorte que l’employeur reste effectivement redevable d’une somme de 863,11 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et non de la somme réclamée de 945,16 € brut retenue à tort par le jugement entrepris qui est infirmé sur ce point.

3 – Sur le rappel de salaire sur la prime exceptionnelle 2017

Mme [G] sollicite la condamnation de l’AFAD au paiement d’une somme de 14,63 € brut correspondant à la prime exceptionnelle convenue par les partenaires sociaux selon un accord du 19 décembre 2017 agréé par arrêté du 6 avril 2018.

L’AFAD réplique que cette dernière n’apporte aucun élément de preuve permettant de justifier le versement d’une telle prime.

Cependant, il est constant que la convention collective nationale applicable à la relation de travail est celle de l’aide à domicile du 21 mai 2010 (idcc 2941) et que l’accord du 19 décembre 2017 relatif à la prime politique salariale dont Mme [G] réclame l’application étant effectivement rattaché à 'l’accord IDCC 2941« c’est à juste titre que la salariée se prévaut de son article 1er lequel stipule que ' L’enveloppe financière non consommée 2017, soit 0,11 % de la masse salariale annuelle brute est versée sous la forme d’une prime exceptionnelle à l’ensemble des salariés. Chaque salarié de la branche en poste au 31 décembre 2017 perçoit une prime exceptionnelle sur la base de 0,11 % de son salaire annuel brut 2017 ».

En conséquence, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a condamné l’AFAD au paiement d’une somme de 14,63 € brut, correspondant à 0,11% du salaire annuel brut 2017 s’élevant à 13.304,98 € brut.

Sur la rupture du contrat de travail

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Enfin, c’est la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, rédigée ainsi qu’il suit :

' Nous reprenons ci-après les faits qui vous sont reprochés :

— En date du 14 septembre 2018, la médecine du travail vous a déclaré inapte au poste d’assistante de vie en contact avec un public dépendant pour les actes de la vie quotidienne.

— Nous avons reçu la médecine du travail sur site et avons travaillé ensemble votre aménagement de poste.

— L’aménagement du poste proposé a donc été validé par la médecine du travail. Vous avez refusé la proposition faite comme une proposition de reclassement alors qu’il s’agit d’un simple aménagement de poste;

— Malgré nos différentes mises en demeure, vous n’avez pas repris votre poste de travail et êtes donc à ce jour en absence injustifiée.

Nous vous considérons donc à ce jour en abandon de poste.

Pour l’ensemble de ces raisons et compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’association s’avère impossible y compris pendant le temps du préavis..'.

L’AFAD soutient que le médecin du travail ayant rendu une déclaration d’aptitude avec aménagements et non un avis d’inaptitude, la salariée a commis une faute en refusant de façon illégitime de reprendre le poste aménagé d’agent d’entretien qui lui a été proposé alors qu’il n’y a eu aucune modification du contrat de travail de Mme [G], la seule différence entre les fonctions d’assistante de vie qu’elle exerçait et le poste d’agent d’entretien proposé dont les tâches prévues étaient identiques de même que les conditions d’accès à ces deux professions étant l’absence de contact avec un public dépendant, que la fixation d’une durée de travail à 75 heures au lieu de 100 résultait de l’aménagement du poste selon les recommandations de la médecine du travail, la salariée pouvant exécuté des heures complémentaires portant à 100 sa durée mensuelle de travail. Elle ajoute que les faits fautifs ne sont pas prescrits alors que le délai de prescription de l’abandon de poste a commencé à courir à compter de la mise en demeure de l’employeur de reprendre son poste au 30 octobre 2018 de sorte qu’en adressant le 7 décembre suivant la lettre de convocation de la salariée à l’entretien préalable, elle a respecté le délai de de prescription de deux mois.

Mme [G] réplique que le salarié déclaré inapte à son poste de travail a le droit de refuser le poste de reclassement proposé par l’employeur, l’illégitimité de ce refus emportant seulement des conséquences indemnitaires pour celui dont l’inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, que la faute grave ne peut se déduire du seul refus par le salarié inapte du poste de reclassement proposé par l’employeur, y compris si celui-ci induit un simple changement des conditions de travail de l’intéressé, quand bien même le médecin du travail l’a déclaré apte au poste proposé, l’employeur devant tirer les conséquences du refus du salarié en formulant de nouvelles propositions ou en procédant au licenciement de l’intéressé pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Elle ajoute que l’abandon de poste reproché est prescrit, le refus par la salariée du poste aménagé ayant été porté à la connaissance de l’employeur par courrier reçu par ce dernier le 27 septembre 2018 lequel n’a engagé la procédure de licenciement fondé sur un motif disciplinaire que le 7 décembre suivant, après l’expiration du délai de deux mois et que la procédure pour faute grave qui a duré 109 jours a été anormalement longue, une telle inertie de l’employeur privant la mesure subie de tout caractère de gravité.

Il se déduit des développements précédents que le médecin du travail a déclaré le 14 septembre 2018 la salariée inapte à son poste d’assistante de vie, que dans le cadre des recherches de reclassement auxquels l’employeur était tenu de procéder en tenant compte des préconisations médicales relatives aux capacités restantes de la salariée, l’Afad a proposé à Mme [G] un reclassement sur un poste d’agent d’entretien dont les caractéristiques différaient nettement de celui d’assistante de vie non seulement en ce que les tâches relatives à l’accompagnement de la personne dépendante étaient supprimées mais également du fait de la diminution de la durée du temps de travail de 100 heures à 75 heures et donc du montant du salaire perçu s’agissant ainsi de modifications affectant des éléments essentiels du contrat de travail que la salariée était parfaitement en droit de refuser et qui auraient dû avoir pour conséquences soit de nouvelles propositions de reclassement par l’employeur soit l’engagement d’une procédure de licenciement de la salariée non disciplinaire mais pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Dès lors que le refus par Mme [G], déclarée inapte à son poste d’assistante de vie, du poste de reclassement d’agent d’entretien ne peut être analysé valablement par l’employeur comme un abandon de poste, le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse ce qu’a exactement retenu la juridiction prud’homale.

Les montants alloués par la juridiction prud’homale au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement, soit 2.515, 40 € brut et 251,54 € brut outre 8.559,25 € nets n’ayant pas été critiqués par l’employeur à titre subsidiaire sont confirmés.

Il est constant que le barème institué par l’article L.1235-3 du code du travail qui permet une réparation adéquate du préjudice enduré n’est pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail, que le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette convention internationale et que la loi française ne peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct de sorte que la demande d’inconventionnalité de ce barème et d’appréciation in concreto du préjudice résultant pour la salariée de la rupture injustifiée de son contrat de travail est rejetée, Mme [G] pouvant prétendre du fait d’une ancienneté de 22 années révolues, non contestée à titre subsidiaire par l’employeur, à une indemnisation de son préjudice effectivement comprise entre 3 et 16,5 mois de salaire brut.

Tenant compte d’un salaire de référence de 1.257,70 € brut, d’un âge de 57 ans, des circonstances de la rupture, l’employeur ayant licencié la salariée pour faute grave sans indemnités alors qu’elle avait été déclarée par la médecine du travail inapte à son poste de travail de ce qu’elle justifie avoir été indemnisée par Pôle Emploi du 28 janvier 2019 au 31 janvier 2024, ayant liquidé ses droits à la retraite le 1er février 2024, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant condamné l’AFAD à lui payer une somme de 20.752,05 € correspondant à 16,5 mois de salaire brut, la salariée étant déboutée de sa demande subsidiaire de condamnation de la même somme en net.

Enfin, Mme [G], qui a été abusivement licenciée pour faute grave dans des circonstances qui ont été prises en compte au titre de l’indemnisation de la rupture de son contrat de travail justifie avoir subi un préjudice moral distinct de la seule perte de son emploi en raison du comportement vexatoire de l’employeur lequel s’est volontairement abstenu de reprendre le paiement de son salaire entre le 14 octobre 2018 et le 14 janvier 2019 la privant brutalement de tout revenu pendant trois mois de sorte qu’il convient d’infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté sa demande de dommages-intérêts et de condamner l’AFAD au paiement d’une somme de 1000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Sur la remise sous astreinte de documents de fin de contrat

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à cette demande, en confirmant le rejet de la demande d’astreinte, et en ordonnant la remise des documents de fin de contrat rectifiés conformement à celui-ci.

Sur les intérêts légaux et leur capitalisation

Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision les ayant ordonnées.

Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Sur le remboursement des indemnités chômage à Pôle emploi :

En application de l’article L 1235-4 alinéa 1 et 2 du code du travail lorsque le salarié licencié a deux années d’ancienneté au sein de l’entreprise et que celle-ci emploie habituellement au moins onze salariés le juge ordonne d’office le remboursement au pôle emploi concerné des allocations de chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois d’indemnités.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

L’AFAD est condamnée à payer à l’organisme France Travail les allocations de chômage versées à Mme [G] dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné l’AFAD aux dépens de première instance et à payer à Mme [G] une somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

L’AFAD est condamnée aux dépens d’appel et à payer à Mme [G] une somme de 1.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la demande au titre des frais futurs d’exécution:

Il convient de rejeter la demande de Mme [G] relative aux frais d’huissier relevant de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 lequel n’est plus applicable depuis un arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des huissiers de justice ayant instauré l’article A 444-32 du code de commerce qui ne s’applique pas aux créances nées de l’exécution du contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a :

— condamné l’Association Familiale d’Aide à Domicile (AFAD) au paiement d’une somme de 945,16 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés;

— débouté Mme [L] [G] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire;

qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant

Condamne l’Association Familiale d’Aide à Domicile (AFAD) à payer à Mme [L] [G] une somme de 863,11 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

Déboute Mme [L] [G] de sa demande de condamnation des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en net.

Condamne l’Association Familiale d’Aide à Domicile (AFAD) à payer à Mme [L] [G] une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Ordonne la remise par l’Association Familiale d’Aide à Domicile (AFAD) des documents de fin de contrat rectifiés (certificat de travail rectifié au niveau de l’ancienneté, reçu pour solde de tout compte et attestation France Travail) conformement au présent arrêt.

Dit que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision les ayant ordonnées avec capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entièredans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Condamne l’Association Familiale d’Aide à Domicile (AFAD) à payer à l’organisme France Travail les allocations de chômage versées à Mme [L] [G] dans la limite de six mois d’indemnités.

Condamne l’Association Familiale d’Aide à Domicile (AFAD) aux dépens d’appel et à payer à Mme [L] [G] une somme de 1.500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette la demande de Mme [G] relative aux frais d’huissier relevant de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996.

Ordonne l’envoi par le greffe d’une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de France Travail.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE