Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

1^re Chambre – Section H

ARRÊT DU 29 JANVIER 2008

(n° 5 , 36 pages)

Numéro d’inscription au répertoire AM : 2006/07820

Décision déférée à la Cour : n° 06-D-03bis rendue le 09 mars 2006 par le CONSEIL DE LA CONCURRENCE

DEMANDEUR AU RECOURS :

— La société LE GOFF CONFORT, SAS

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Marie-Thérèse SAINT-DIZIER GRANDEMY, AL au barreau de NANTES

XXX

XXX

XXX

— La société AD, SA

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par Maître Frédéric BURET, avoué près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Jean-Louis LESQUIN, AL au barreau de PARIS

cabinet DS AVOCATS

XXX

— La société Y, SA

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP BOLLING DURAND LALLEMENT, avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Marie-Pierre BONNET-DESPLAN, AL au barreau de MONTPELLIER

Cabinet ERNST & YOUNG

XXX

XXX

— la société DE FOURNITURE POUR CHAUFFAGISTE PLOMBIER (SFCP)

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Erwan LE MORHEDEC, AL au barreau de PARIS

la SCP MEFFRE & GRALL

XXX

— la société AP AQ, S.A.S

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

assistée de Maître Laure HUE DE LA COLOMBE, AL au barreau de PARIS, substituant Maître Olivier DE CHAZEAUX

XXX

XXX

Société AE AF, S.A.

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : 7, rue Gaston C, Centre de Gros Larrieu – 31094 TOULOUSE CEDEX

représentée la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Erwan LE MORHEDEC, AL au barreau de PARIS

la SCP MEFFRE & GRALL

XXX

— La société DE AZ BA, S.A.S.

agissant poursuites et diligences de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par Maître Frédéric BURET, avoué près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Jean-Louis LESQUIN, AL au barreau de PARIS

cabinet DS AVOCATS

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— M^me AG DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’EMPLOI

XXX

XXX

représentée par M^me Laurence NGUYEN-NIED, munie d’un pouvoir

— M. LE PRESIDENT DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représenté par M. AH AI, muni d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M^me Christine PENICHON, Président

— M. AN AO, Conseiller

— M^me Agnès MOUILLARD, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. BE BF-BG

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. AJ AK, AL AM, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par M. AN AO en remplacement de M^me Christine PENICHON, président empêché et par M. BE BF-BG, greffier.

* * * * * *

Le 11 septembre 1998, AG chargé de l’économie a saisi le Conseil de la concurrence (ci-après le Conseil) de pratiques, susceptibles d’être qualifiées d’ententes horizontales et verticales, mises en oeuvre entre 1993 et 1998 par des fabricants et des grossistes ainsi que par des organismes professionnels intervenant dans les secteurs de l’approvisionnement, de la distribution et de l’installation des produits sanitaires, de chauffage, de climatisation, de plomberie et de canalisations.

Trois opérateurs économiques, les fabricants, les distributeurs et les installateurs, interviennent sur les marchés en cause.

Les fabricants étrangers, notamment américains, dont la société AP, occupent, par l’intermédiaire de leurs filiales de production ou de commercialisation, une place importante dans le secteur des produits sanitaires, alors que le secteur, très concentré, du chauffage (radiateurs et chaudières) est dominé par quelques groupes européens, dont la société DE AZ. Le marché des chaudières murales à gaz est contrôlé à plus de 80 % par trois marques 'leaders’ et, pour le reste, par trois autres entreprises, dont la société AD.

En ce qui concerne les distributeurs, en 1996, la clientèle des fabricants était constituée à hauteur de 70 % par les négociants grossistes et, pour 30 %, par les grandes surfaces de bricolage (ci-après GSB), par les entreprises de vente par correspondance et par des enseignes dédiées à la cuisine ou à la salle de bains. Les GSB assuraient néanmoins 45 % des ventes de baignoires et 55 % des ventes de douches.

Certains négociants grossistes appartiennent à des groupes, nationaux ou européens, qui leur apportent une assistance en matière de marketing, d’achats et de financement.

Les grossistes se réunissent également dans des groupements tels que GSE, I, GSP, X, qui interviennent en qualité de centrales de référencement ou d’achat, négociant les conditions d’achat des produits auprès des fournisseurs et organisant des actions communes commerciales et de marketing. Ces groupements, dont le champ d’action est national ou régional, rassemblaient, en 1996, 200 à 210 entreprises exploitant un peu plus de 500 dépôts, et totalisaient un chiffre d’affaires cumulé de 12,6 à 12,7 milliards de francs hors taxes, soit environ 37 % de l’activité totale du réseau.

Enfin, des négociants grossistes 'indépendants', constitués par des entreprises de petite taille, peuvent aussi décider de s’affilier à un groupement de référencement et/ou d’achats.

La clientèle des grossistes est constituée, pour l’essentiel, par des installateurs qui, en 1996, assuraient environ 70 % de leur activité.

Les négociants grossistes en produits sanitaires, de chauffage, de climatisation et de canalisations sont regroupés au sein d’un syndicat, la Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS) qui assure la promotion et la défense de leur profession.

Les GSB qui, à l’époque des faits, représentaient environ 70 % des réseaux de vente 'grand public’ et qui sont implantées en centre ville ou en périphérie, se sont développées sur le marché de la distribution des produits sanitaires, de chauffage, de climatisation et de canalisations en fondant, pour l’essentiel, leur stratégie commerciale sur des prix attractifs. Les GSB vendent principalement aux consommateurs ainsi qu’à des professionnels du bâtiment, dont des installateurs. Après avoir d’abord privilégié les produits sanitaires, les GSB ont étendu ensuite leur offre aux produits de chauffage, spécialement les chaudières murales, avec des offres de services nouvelles intégrant des prestations de pose. En 1996, les GSB occupaient la deuxième position dans le secteur de la distribution de produits sanitaires et dans le secteur de la distribution de produits de chauffage. La part de marché de ces entreprises est importante sur le segment des produits sanitaires, avec 25 à 30 % du marché, alors que, sur le segment des matériels et équipements de chauffage, leur part de marché était beaucoup moins élevée (10% en 1996).

Par ailleurs, des coopératives d’achat d’installateurs ont été créées au cours des années 1970 et 1980 afin d’enrayer le déclin des entreprises d’installation dans certaines zones. Les principales coopératives d’achat de produits sanitaires et de chauffage, dont les sociétés VST et COVAP, adhéraient à l’Organisation des coopératives d’achat du bâtiment en AQ (ORCAB). Ces coopératives, qui exercent une activité de distribution comparable à celle des négociants grossistes et qui vendent quasi-exclusivement à leurs installateurs adhérents, avaient, en 1996, commencé à développer leur activité en direction des particuliers.

En 1996, le chiffre d’affaires hors taxes des négociants grossistes était supérieur à 34 milliards de francs (soit 88,04 % de l’activité du secteur) alors que celui des principales GSB était d’environ 4,1 milliards de francs hors taxes (soit 10,61 % de l’activité du secteur). Les coopératives de l’ORCAB estimaient de leur côté leur chiffre d’affaires global prévisionnel hors taxes à 518 millions de francs (soit 1,34 % du secteur).

Enfin, les entreprises d’installation, dernier opérateur économique concerné, assurent, de leur côté, l’installation et l’entretien des produits sanitaires, de chauffage, de climatisation et de canalisation. Ces entreprises, qui représentaient, en 1996, le principal segment de clientèle des négociants grossistes, assuraient 70 à 71 % de l’activité globale du négoce.

En ce qui concerne le rappel des faits et des griefs notifiés, le rapport soumis au conseil énonce :

'L’enquête relève diverses pratiques dans le secteur des appareils sanitaires, de chauffage et de climatisation mises en oeuvre par les fabricants, les distributeurs grossistes, les installateurs ou leurs organisations professionnelles.(…)

Les faits relevés peuvent être regroupés en trois catégories : les pratiques horizontales [entre les grossistes], les pratiques verticales entre négociants grossistes et fabricants et les pratiques entre les organisations professionnelles.(…)

Les pratiques dénoncées entre les grossistes se sont produites à travers la participation à des réunions et la participation à des groupements de référencement de fabricants, principalement. On relève ponctuellement des rencontres entre négociants grossistes pour fixer les prix ou le niveau de remises accordées aux installateurs clients. (…)

Entre 1993 et 1996, des réunions dites 'grands confrères’ ont été organisées par et entre les leaders de la profession du négoce en produits sanitaires, de chauffage, de climatisation et de canalisations, au cours desquelles un ensemble d’actions ont été décidées en vue de réagir à la concurrence et de favoriser la 'filière professionnelle'(fournisseurs, négociants, installateurs). Les actions initiées par les négociants grossistes ont été relayées par la FNAS, qui a, elle même et dans le cadre de ses réunions internes, décidé d’impulser à l’ensemble de la filière professionnelle une politique générale visant à protéger l’activité des négociants grossistes et à empêcher le développement de deux formes de distribution concurrentes : le développement des GSB et des coopératives d’installateurs qui pratiquaient des prix inférieurs aux tarifs publics proposés par les fournisseurs et court-circuitaient le canal grossiste en s’approvisionnant en direct auprès des fabricants dans la majorité des cas. Les actions communes consistaient, en priorité, à faire pression sur les fabricants par le biais de menaces de déréférencement et de boycott, afin de les inciter à ne pas approvisionner les GSB et des coopératives d’installateurs, et à obtenir des conditions commerciales et tarifaires plus avantageuses. De même, des pressions ont été exercées à l’encontre des négociants grossistes afin de les empêcher de revendre les produits auprès des GSB et des coopératives d’installateurs, de même qu’à l’encontre de leur clientèle d’installateurs afin de les inciter à ne pas achetre leurs matériels en dehors du circuit grossistes, de ne pas adhérer à des coopératives d’installateurs, et de ne pas installer les produits achetés en GSB.(…) .

Certains grossistes se sont regroupés au sein de groupements de référencement constitués sur la base d’une politique de sélection des membres du groupement respectant la filière professionnelle. Seuls les grossistes, à l’exclusion de tout autre circuit de distribution, et seulement les grossistes qui 'respectent la filière professionnelle', c’est à dire qui s’interdisent de revendre les produits à des coopératives d’installateurs, des GSB ou encore des installateurs 'non professionnels', sont admis à devenir membre du groupement. Ces groupements sont notamment le groupement I, le GSP, et le GSE.

Chacun de ces groupements a mis en oeuvre des mesures de représailles à l’encontre des fabricants qui approvisionnent les GSB et les coopératives d’installateurs, telles que des pressions pour obtenir la suspension de l’approvisionnement des concurrents (GSB, coopératives et entreprises de VPC) et/ou pour obtenir des conditions commerciales plus avantageuses et discriminatoires à travers des courriers, et des menaces ou des mesures de déréférencement des fournisseurs récalcitrants.

[En ce qui concerne les pratiques verticales entre les grossistes et les fournisseurs] : Les grossistes ont voulu mettre en place des relations privilégiées avec les fabricants à travers diverses chartes de coopération destinées à freiner ou interdire l’approvisionnement des GSB et des coopératives d’installateurs par les fabricants (charte FNAS et charte I).Par ailleurs, les grossistes ont pu, à travers leurs groupements de référencement, obtenir de certains fabricants qu’ils cessent d’approvisionner les GSB et les coopératives d’installateurs et/ou leur accordent des avantages tarifaires discriminatoires par rapport aux circuits de distribution concurrents. Enfin, les fabricants de matériels de chauffage ont mis en place des contrats de distribution sélective destinés à protéger la 'filière professionnelle’à travers une distribution via les négociants grossistes et l’obligation de faire installer les produits par des installateurs professionnels. (…)' ;

Au regard des pratiques constatées, le Conseil a notifié 16 griefs aux entreprises concernées.

Par décision n° 06-D-03 bis du 9 mars 2006, le Conseil :

— a considéré qu’il n’était pas établi que 49 entreprises avaient enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce et de l’article 81 § 1 du Traité CE ;

— a pris acte des engagements souscrits par les sociétés BROSSETTE et EMAFU ;

— a décidé que 86 entreprises et organismes professionnels, dont les sociétés (…) AD, DE AZ, AP AQ, Y, SFCP, AE AF et LE GOFF CONFORT avaient enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce et 81 § 1 du traité CE.(…)

— a infligé à ces sept entreprises les sanctions suivantes:

* à la société AE AF, une amende de 360 000 euros,

* à la société AD, une amende de 135 000 euros,

* à la société DE AZ une amende de 130 000 euros,

* à la société AP AQ une amende de 88 000 euros,

* à la société LE GOFF CONFORT une amende de 119 000 euros,

* à la société Y une amende de 428 500 euros,

* à la société SFCP une amende de 118 000 euros ;

— enfin, dans un délai de quatre mois à compter de la notification de sa décision, a enjoint à cinq entreprises dont la société DE AZ BA et la société AD 'de modifier leur contrat de distribution afin de supprimer les clauses qui ont pour objet ou pour effet de réserver la revente des produits de chauffage aux installateurs professionnels et de les remplacer, si elles le souhaitent, par des stipulations limitées à ce qui est décrit au paragraphe 1282 (…)'.

LA COUR,

Vu les recours en annulation et subsidiairement en réformation déposés au greffe de la cour, respectivement :

— le 4 mai 2006 par la société AP AQ,

— le 4 mai 2006 par la société DE AZ BA,

— le 4 mai 2006 par la société AD,

— le 5 mai 2006 par la société Y,

— le 5 mai 2006 par la société LE GOFF CONFORT,

— le 5 mai 2006 par la société AE AF,

— le 5 mai 2006 par la société SFCP ,

Vu le mémoire déposé le 4 mai 2006 par la société AP AQ à l’appui de son recours, soutenu par son mémoire en réplique déposé le 6 février 2007, par lequel elle demande à la cour :

— à titre principal :

* de constater que la notification de griefs aurait dû être effectuée aux sociétés S et HOLDIAM, entreprises distinctes et autonomes;

* de constater que par application du principe d’autonomie, le Conseil ne pouvait valablement retenir son chiffre d’affaires comme assiette du calcul de la sanction ;

En conséquence,

* d’annuler la décision déférée du Conseil en ce qu’elle a retenu l’absence d’autonomie des sociétés S et T ;

* d’annuler la décision en ce qu’elle a retenu une adhésion tacite à l’entente des sociétés S et T sur le fondement du grief n° 7 ;

— à titre subsidiaire :

* de constater le caractère excessif de la condamnation prononcée à son encontre ;

* de réformer en conséquence, la décision du Conseil en ce qu’elle l’a condamnée au paiement d’une amende de 88 000 € et statuant à nouveau, de réduire à de justes proportions le montant de l’amende ;

Vu le mémoire déposé le 2 juin 2006 par la société Y à l’appui de son recours aux termes duquel elle demande à la cour :

— à titre principal :

* de constater la violation au cours de l’instruction du principe fondamental du respect des droits du contradictoire et de la défense ;

* d’annuler en conséquence la décision du Conseil en ce qu’elle l’a condamnée au paiement d’une amende de 428 500 € ;

— à titre subsidiaire :

* de constater l’absence d’objet anticoncurrentiel de la politique commerciale et des statuts du GSE,

* de constater l’absence d’actions concertées au sein du GSE en vue d’exercer des pressions sur les fournisseurs vendant aux coopératives ou aux GSB,

* de constater l’absence d’adhésion de sa part à toute décision visant à exercer des pressions à l’encontre des fournisseurs vendant aux coopératives et aux GSB,

* de constater l’absence de mise en oeuvre de sa part de toute pression à l’encontre des fournisseurs vendant aux coopératives et aux GSB et, en conséquence, l’absence de participation de sa part à toute entente visant à exercer des pressions sur les fournisseurs vendant aux coopératives ou aux GSB ;

* d’annuler la décision déférée en ce qu’elle l’a condamnée au paiement d’une amende de 428 500 € ;

— à titre infiniment subsidiaire :

* de constater que le Conseil n’a pas fourni les éléments permettant de justifier le montant de la sanction infligée,

* de constater en tout état de cause le caractère disproportionné de l’amende ;

* en conséquence, de réformer la décision déférée et statuant à nouveau, de réduire à de justes proportions le montant de l’amende ;

Vu le mémoire déposé le 2 juin 2006 par la société DE AZ BA à l’appui de son recours, soutenu par son mémoire récapitulatif et en réplique déposé le 5 février 2007, dans lequel elle demande à la cour :

— à titre principal :

* de dire et juger que la procédure conduite devant le Conseil est contraire aux principes fondamentaux tenant au respect du contradictoire et des droits de la défense ;

* d’annuler en conséquence la décision déférée ;

— à titre subsidiaire :

* de constater qu’elle n’a pas participé à l’entente visée par le grief n° 11 ;

* en conséquence, de dire et juger qu’aucune sanction n’aurait dû lui être infligée, ou, à tout le moins que, compte tenu de sa situation particulière, cette sanction n’est pas fondée et que son montant est, en tout état de cause, excessif et dès lors, de réformer la décision du Conseil ;

Vu le mémoire déposé par la société AD le 2 juin 2006, soutenu par son mémoire en réplique déposé le 5 février 2007, par lequel elle prie la cour :

— sur le grief n° 11 :

* de constater que son contrat de partenariat, y compris la clause litigieuse, ne tombe pas sous le coup de l’interdiction des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 §1 du Traité CE,

* de constater à tout le moins que la clause litigieuse remplit les conditions d’application des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 § 3 du Traité CE,

* de dire et juger en conséquence qu’aucune sanction n’aurait dû lui être infligée et en conséquence, de réformer la décision attaquée ;

— sur l’injonction :

* de constater que l’injonction du Conseil est inapplicable en l’état ;

* en conséquence, de reformuler, en ce qui la concerne, cette injonction ;

— sur le grief n° 7 :

* de dire et juger que de nombreuses circonstances exonératoires auraient dû conduire le Conseil à ne pas prononcer de sanctions à son encontre et, dès lors, de réformer la décision attaquée ;

Vu les conclusions déposées le 6 juin 2006 par la société LE GOFF CONFORT, soutenues par ses conclusions en réplique déposées le 5 février 2007, par lesquelles elle demande à la cour :

— à titre principal :

* de dire et juger qu’elle n’a pas participé aux ententes visées par les griefs n° 4 et n° 8 de la notification de griefs ;

* de dire et juger que les pratiques de la société ETABLISSEMENTS LE GOFF ne sauraient, en toute hypothèse, lui être imputées ;

* en conséquence, d’annuler la sanction prononcée à son encontre ;

— à titre subsidiaire :

* de dire et juger qu’elle n’a pas participé aux ententes visées par les griefs n° 4 et n° 8 de la notification de griefs ;

— à titre infiniment subsidiaire :

* de dire et juger qu’elle a réalisé en AQ au cours de l’exercice clos au 31 décembre 2004 un chiffre d’affaires hors taxes de 21 908 051 € ;

* de dire et juger que sa participation aux ententes alléguées a été très insignifiante et qu’en tout état de cause, les pratiques mises en oeuvre au sein du groupement I n’ont eu que peu d’effet sur la concurrence ;

* en conséquence, de diminuer substantiellement le montant de la sanction qui lui a été infligée;

Vu l’exposé des moyens déposé le 2 juin 2006 par la société AE AF, soutenu par son mémoire récapitulatif déposé le 6 février 2007, dans lequel elle prie la cour :

— à titre principal :

* d’annuler la décision déférée au motif que la durée excessive de la procédure a porté irrémédiablement atteinte aux droits de la défense ;

* d’ordonner le remboursement immédiat des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire qui lui a été infligée ;

— à titre subsidiaire :

* d’annuler la décision attaquée, d’une part, en ce que le Conseil a considéré qu’elle avait mis en oeuvre, à travers le GSP, des mesures de rétorsion à l’encontre des fabricants acceptant d’approvisionner les GSB, et qu’elle s’était concertée, avec certains de ces fabricants, afin de cesser d’approvisionner les GSB et de déterminer les avantages tarifaires accordés aux grossistes membres du groupement de manière discriminatoire par rapport à ceux accordés aux autres circuits de distribution et, d’autre part, en ce que la décision déférée lui a infligé une amende de 360 000 € ;

— à titre infiniment subsidiaire :

* constatant l’absence de motivation de la sanction pécuniaire, de réformer la décision entreprise et de réduire sensiblement le montant de l’amende qui lui a été infligée ;

* d’ordonner le remboursement immédiat des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire qui lui a été infligée;

— en toute hypothèse, de condamner AG chargé de l’économie à lui verser une indemnité de 20 000 € en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile et de le condamner aux dépens ;

Vu l’exposé des moyens déposé le 2 juin 2006 par la société SFCP, soutenu par son mémoire récapitulatif déposé le 6 février 2007, dans lequel elle prie la cour :

— à titre principal :

* d’annuler la décision déférée au motif que la durée excessive de la procédure a porté irrémédiablement atteinte aux droits de la défense de cette société ;

* d’ordonner le remboursement immédiat des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire;

— à titre subsidiaire :

* d’annuler la décision attaquée, d’une part, en ce que le Conseil a considéré qu’elle avait mis en oeuvre, à travers le GSP, des mesures de rétorsion à l’encontre des fabricants acceptant d’approvisionner les GSB, et qu’elle s’était concertée avec certains de ces fabricants afin de cesser d’approvisionner les GSB et de déterminer les avantages tarifaires accordés aux grossistes membres du groupement de manière discriminatoire par rapport à ceux accordés aux autres circuits de distribution et, d’autre part, en ce que la décision déférée lui a infligé une amende de 118 000 € ;

— à titre infiniment subsidiaire :

* constatant l’absence de motivation de la sanction pécuniaire, de réformer la décision entreprise et de réduire sensiblement le montant de l’amende qui lui a été infligée ;

* d’ordonner le remboursement immédiat des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire;

— en toute hypothèse, de condamner AG chargé de l’économie à lui verser une indemnité de 20 000 € en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile et de le condamner aux dépens ;

Vu le mémoire déposé le 18 mai 2007 par la société V INDUSTRIES AQ, anciennement dénommée V EUROTHERM, dans lequel elle prie la cour de confirmer la décision du Conseil et de condamner les requérantes aux dépens ;

Vu les observations écrites du Conseil du 18 décembre 2006 ;

Vu les observations écrites du ministre chargé de l’économie du 15 décembre 2006 ;

Vu les observations écrites du ministère public du 5 novembre 2007 mises à la disposition des parties à l’audience, et tendant toutes au rejet du recours ;

Les conseils des parties, les représentants du Conseil de la Concurrence et du ministre chargé de l’économie ainsi que le ministère public ayant été entendus lors de l’audience publique du 13 novembre 2007 et chacune des parties ayant été mises en mesure de répliquer ;

SUR CE,

Sur la demande de la société V

Considérant que cette société demande à la cour de confirmer la décision du Conseil qui a jugé qu’il n’était pas établi qu’elle avait enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce et de l’article 81 du traité CE ;

Mais considérant qu’en l’état des textes applicables aux recours contre les décisions du Conseil de la concurrence, la cour, à défaut de recours du ministre chargé de l’économie, n’a pas le pouvoir d’aggraver la situation des demandeurs au recours ;

Qu’elle ne saurait donc porter une appréciation sur le bien fondé des abandons de grief, qui sont définitifs ;

Qu’il suit de là que la demande de confirmation formée par la société V est irrecevable ;

Sur la procédure:

En ce qui concerne les délais

Considérant que la société Y et les sociétés AE AF et SFCP poursuivent l’annulation de la décision du Conseil en raison de la durée excessive de la procédure qui, contraire au délai raisonnable prescrit par l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a fait obstacle à l’exercice normal des droits de la défense ; que c’est ainsi que la société Y précise que les nouveaux dirigeants du GSE n’ont pas été en mesure de se justifier sur des décisions prises par leurs prédécesseurs alors que SFCP maintient, de son coté, que le personnel présent à l’époque des faits avait quitté l’entreprise et prétend, enfin, comme AE AF, que le Conseil leur a opposé à tort l’obligation de conservation des documents commerciaux pendant dix ans, alors qu’au cas d’espèce, compte tenu de la nature des documents en cause, elles n’étaient pas astreintes à une telle obligation ;

Considérant que le délai raisonnable prescrit par la Convention doit s’apprécier au regard de l’ampleur et de la complexité de la procédure et que la sanction qui s’attache à la violation de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation de la procédure mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi, sous réserve, toutefois, que la conduite de la procédure n’ait pas irrémédiablement privé les entreprises mises en cause des moyens de se défendre, de telles circonstances devant être appréciées concrètement ;

Considérant, tout d’abord, au cas d’espèce, que l’ampleur et la complexité de la présente procédure, qui concerne des pratiques mises en oeuvre entre 1993 et 1998 par 137 entreprises et groupements dans plusieurs régions, et qui ont donné lieu à la notification de 16 griefs distincts, sur la base d’un dossier dont les pièces représentent plus de 37 000 pages, apparaissent à l’évidence ;

Considérant, ensuite, que Y et SFCP se bornent à faire état, sans plus de précision, des changements intervenus au sein du personnel du GSE et au sein de leur personnel, sans démontrer en quoi ces événements auraient, au cas d’espèce, fait concrètement obstacle à l’exercice des droits de la défense ;

Considérant, enfin, sur la durée de conservation des documents commerciaux, que le Conseil a justement rappelé que, en leur qualité d’entreprises commerciales, AE AF et SFCP étaient soumises aux dispositions de l’article L.110-4 du Code de commerce en vertu desquelles les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par dix ans, dispositions qui impliquent, en effet, une durée identique de conservation des documents commerciaux ;

Que les deux requérantes n’ont au demeurant pas visé et décrit des pièces précises rendues indisponibles du fait de la durée de la procédure, en se bornant à évoquer, de manière vague, des 'documents faisant apparaître les bonifications de fin d’année et autres conditions commerciales’ ou encore 'les documents relatifs à leurs relations commerciales établies et significatives avec les GSB ou les fabricants qui travaillaient avec les GSB et/ou les coopératives d’installateurs pendant les six années qui se sont écoulées entre la saisine du Conseil et la notification de griefs';

Que, dans ces conditions, le moyen ne peut qu’être rejeté ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure

Considérant que la société Y invoque également la nullité de la procédure suivie devant le Conseil, en se prévalant du défaut d’audition de ses dirigeants, qui a également porté atteinte aux droits de la défense ;

Mais considérant que l’audition de personnes intéressées constitue une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur ou du Conseil, eu égard au contenu du dossier ;

Que, de surcroît, le fait que les dirigeants d’une entreprise n’aient pas été entendus au cours de l’enquête et de l’instruction est, en l’absence d’obligation légale en la matière, sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, l’entreprise a été en mesure, comme cela a été le cas en l’espèce pour la requérante, de faire valoir ses observations en temps utile ;

D’où il suit que le moyen est inopérant ;

En ce qui concerne la régularité de l’enquête administrative

Considérant que la société AE AF prétend, en premier lieu, que les procès-verbaux établis par les enquêteurs de la Direction Nationale des Enquête de Concurrence (DNEC) sont irréguliers en ce qu’ils ne comportent pas une indication claire et précise de l’objet de l’enquête, comme le montrent notamment les procès-verbaux d’audition de M. Z, dirigeant de la société VST qui, ignorant le véritable objet de l’enquête, a fait des déclarations étrangères à la procédure en cours ;

Mais considérant que les procès-verbaux dont la régularité est contestée mentionnent tous : 'Nous avons indiqué l’objet de notre enquête relative à la vérification du respect des dispositions des titres III et IV de l’ordonnance n° 86- 1243 du 1^er décembre 1986 modifiée';

Que cette mention pré-imprimée sur le procès-verbal suffit à justifier, jusqu’à preuve du contraire, de l’indication de l’objet de l’enquête ; qu’au surplus, la requérante n’est pas fondée à remettre en cause la régularité du procès-verbal concernant une entreprise qui, non seulement, n’a jamais discuté avoir été valablement informée de l’objet de l’enquête et de la nature des investigations exercées dans le cadre de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, expressément visée, mais encore dont le dirigeant a précisé au rapporteur (point 560 de la décision déférée) : 'Le procès-verbal dressé par vos services en application des articles 46 et 47 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986, à la date du 10 septembre relate fidèlement les difficultés rencontrées dans le cadre de nos relations avec un certain nombre de fabricants ainsi que les pressions exercées sur ces derniers par les distributeurs';

Considérant qu’ AE AF soutient, en second lieu, que diverses irrégularités entachent la procédure d’enquête; que c’est ainsi, d’une part, qu’il ressort du procès-verbal d’audition du représentant de la société BROSSETTE qu’à l’occasion des opérations de visites et saisies de cette société, les enquêteurs de la DNEC se seraient séparés alors qu’ils n’étaient accompagnés que par un seul officier de police judiciaire et, d’autre part, qu’il résulte des procès-verbaux concernant les sociétés E PENAMET et AS que leurs représentants respectifs ont été reçus simultanément et non successivement par le même enquêteur ;

Mais considérant que, ni la société BROSSETTE ni, lorsqu’elle a pris connaissance de la notification de griefs, la société AE AF elle même, n’ont contesté la régularité des opérations de visites et saisies devant le juge compétent ;

Qu’au surplus, s’agissant des auditions des dirigeants de la société E PENAMET et de la société AS, le Conseil a justement relevé que, si les procès-verbaux démontrent que ces deux personnes ont été convoquées à la même heure par l’enquêteur, il n’en demeure pas moins qu’elles ont bien été entendues successivement, le procès-verbal d’audition de M. A ayant été rédigé à 12 heures 50 et celui de M. B à 15 heures ;

Considérant que la requérante maintient, en dernier lieu, que l’audition de son président, M. C, est intervenue dans des conditions déloyales, dès lors qu’il lui avait été indiqué, dans sa convocation, qu’il serait entendu en qualité de témoin, ce qui l’a conduit, de surcroît dans l’ignorance de l’objet de son audition, à renoncer à l’assistance d’un AL ;

Mais considérant que l’objet de l’enquête ressort clairement de la lettre de convocation et du procès-verbal contesté (point 565 de la décision), qui relate que M. C a été entendu en qualité de dirigeant de AE AF, entreprise concernée par les investigations, conformément aux pouvoirs donnés par les enquêteurs par les dispositions des articles L.450-1, L.450-2 et L.450-3 du Code de commerce, de sorte que le procès-verbal d’audition critiqué, qui ne fait à aucun moment état d’une qualité de 'témoin', n’est entaché d’aucune irrégularité ;

Que le moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la transaction intervenue avec la société BROSSETTE

Considérant que le procès-verbal de mise en oeuvre de l’article L.464-2 III du Code de commerce est ainsi libellé : 'I Non contestation des griefs. En premier lieu, la société BROSSETTE reconnaît qu’elle a participé avec les opérateurs visés par la notification de griefs, aux 'réunions grands confrères visées par le grief n°1 et aux réunions de la FNAS visées par le grief n° 3, au cours desquelles ont pu être échangés des propos à objet anticoncurrentiel. En deuxième lieu, les sociétés BROSSETTE et EMAFU ne contestent pas la réalité des griefs n° 4, 8,12 et 16' ;

Considérant que la société AE AF et la société SFCP critiquent les conditions dans lesquelles la procédure de transaction a été mise en oeuvre envers la société BROSSETTE, qui a reconnu les faits visés par les griefs n° 1 et 3 ; qu’elle prétendent, en effet, que le rapporteur AM a subordonné le bénéfice des dispositions de l’article L.464-2 III du Code de commerce, non à la simple contestation des griefs, mais à leur reconnaissance, et qu’ayant ainsi outrepassé ses compétences en obtenant un aveu, le procès-verbal qui a été dressé est irrégulier ; que, dans ces conditions, aucune conséquence de cette 'transaction’ ne peut être tirée à son encontre ;

Mais considérant que la non contestation des griefs, qui fait partie intégrante de la procédure suivie devant le Conseil, ne constitue, en soi, ni un aveu ni une reconnaissance de responsabilité ;

Qu’au demeurant, la société concernée n’a jamais critiqué ensuite les conditions dans lesquelles ont été recueillies ses déclarations, dont elle était libre de choisir les termes, et que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le Conseil ne leur a jamais opposé ces déclarations pour caractériser des pratiques anticoncurrentielles à leur encontre ;

Que le moyen sera rejeté ;

En ce qui concerne l’abandon d’un grief au stade du rapport

Considérant que la société DE AZ BA poursuit l’annulation de la décision déférée en ce qu’elle l’a finalement sanctionnée au titre des pratiques dénoncées dans le grief n°11, alors pourtant que le rapporteur avait indiqué qu’il abandonnait ce grief ; qu’en effet :

— la sanction par le Conseil de griefs abandonnés au stade du rapport est manifestement contraire aux principes fondamentaux issus du droit à un procès équitable ;

— si le rapporteur ne peut écarter un grief initialement notifié, l’instruction menée alors uniquement à charge, ne revêt pas le caractère pleinement contradictoire exigé par la loi ;

— qu’à supposer que l’abandon du grief ne constituait qu’une proposition adressée au Conseil, la possibilité pour ce dernier de finalement retenir et sanctionner ledit grief, sans le renvoyer à l’instruction, ne permet pas l’instauration du débat contradictoire ;

— si l’article 36 alinéa 2 du décret du 30 avril 2002 doit être interprété en ce sens qu’il interdit au rapporteur de modifier ou d’abandonner des griefs initialement notifiés et autorise le Conseil à sanctionner des entreprises au titre de griefs abandonnés dans le rapport, il doit alors être considéré comme contraire aux principes fondamentaux issus du droit à un procès équitable, son application devant à ce titre être écartée ;

Considérant que l’article 36 alinéa 2 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002, devenu l’article R.463-11 du Code de commerce, énonce que 'le rapport soumet à la décision du Conseil une analyse des faits et de l’ensemble des griefs notifiés’ ; que de ces dispositions claires et dénuées d’ambiguïté, il découle qu’il appartient au Conseil d’examiner le bien-fondé de tous les griefs notifiés et que ni le rapporteur ni le rapporteur AM ne sont compétents pour écarter un grief notifié ;

Que ces dispositions ne font pas obstacle au débat contradictoire qui s’ouvre, dès la notification de griefs, sur les faits soumis au Conseil ; que les entreprises poursuivies ont ainsi la faculté de présenter des observations sur les griefs notifiés, puis sur le rapport établi en réponse; que les observations déposées par les autres sociétés et le commissaire du Gouvernement peuvent être consultées quinze jours avant la séance et que les sociétés peuvent s’exprimer devant le Conseil ;

Qu’elles visent à garantir l’application effective du principe du contradictoire en permettant aux sociétés mises en cause de répondre aux griefs notifiés, d’abord consécutivement à la notification de ces griefs puis, lors de la transmission du rapport afin que le Conseil de la concurrence se prononce sur leur bien fondé au vu de l’ensemble des éléments mis aux débats, comme cela a d’ailleurs été le cas en l’espèce ;

Qu’au demeurant, la société DE AZ BA ne pouvait tenir pour acquis que le Conseil n’examinerait pas les griefs abandonnés dans le rapport dès lors qu’il indiquait expressément (page 330) : ' Le présent rapport ne préjuge pas de la décision qu’il appartiendra au Conseil de la concurrence de prendre’ et, surtout, qu’il est constant qu’elle a effectivement exercé sa défense en contestant l’ensemble des griefs qui lui avaient été notifiés ;

Qu’il s’ensuit que c’est dans le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense que le Conseil a vidé sa saisine de tous les griefs notifiés aux requérants ;

Que, dès lors, le moyen, inopérant, sera également rejeté ;

Sur le fond

En ce qui concerne la définition du marché aval de la distribution au détail

Considérant que, procédant à la détermination des marchés pertinents, le Conseil a constaté l’existence d’un marché amont de l’approvisionnement des produits en cause (céramique AW, robinetterie, chauffage) et d’un marché aval de la distribution au détail ;

Que, concernant ce dernier marché, le Conseil a conclu 'qu’ il existe une interpénétration croissante des clientèles des grossistes, des coopératives d’installateurs et des GSB en matière de chauffage, de robinetterie et de céramique AW et une concurrence par les prix réelle entre ces circuits de distribution, de sorte que, même si les services proposés par chaque type d’offreurs ne sont pas parfaitement identiques, il convient de considérer que les grossistes, les GSB et les coopératives d’installateurs sont des offreurs concurrents sur le marché aval de la distribution de produits de céramique AW, robinetterie et chauffage, face à la demande des installateurs et des consommateurs finaux’ (point 651 de la décision) ;

Considérant que les sociétés AE AF et SFCP contestent une telle analyse en lui opposant une décision du ministre chargé de l’économie relative à une concentration dans le secteur comparable de la distribution des matériaux de construction pour le bâtiment et les travaux publics et en affirmant que les trois filières d’approvisionnement en cause présentent des caractéristiques suffisamment spécifiques pour conclure à une appartenance de chaque circuit de distribution à des marchés distincts ;

Considérant qu’il est vrai que, dans une lettre du 7 novembre 2002 adressée aux 'directeurs de la compagnie Saint-Gobain et de Point P SA relative à une concentration dans le secteur de la distribution de matériaux de construction pour le bâtiment et les travaux publics’ (Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du 30 septembre 2003), AG de l’économie a, à propos de la délimitation des marchés de matériaux de construction, donné les éléments de réponse suivants, mis en exergue par les requérantes :

'Selon la jurisprudence des autorités de concurrence communautaires, le négoce de matériaux de construction est une activité traditionnelle par laquelle les négociants stockent l’ensemble des matériaux nécessaires aux entreprises du secteur du bâtiment. L’activité consiste à fournir en gros un large assortiment de matériaux qui, bien que non substituables entre eux, sont toutefois nécessaires et souvent associés pour réaliser un projet de construction.

L’offre des négociants s’adresse en priorité à des professionnels du bâtiment ou des particuliers bricoleurs lourds dont les attentes sont proches de celles des professionnels. Ceci implique des caractéristiques spécifiques en termes d’organisation de distribution des produits : les négociants disposent de stocks importants, de gammes profondes, ils livrent généralement la marchandise à leur clientèle, proposent parfois la livraison directe par le fournisseur pour les commandes importantes, ont une activité de conseil très importante aux yeux de la clientèle, accordent des délais de paiement, assument le risque client, etc.

A l’inverse, les GSB et GSA s’adressent principalement à une clientèle de particuliers dans le cadre de leurs achats de matériel de bricolage. Lorsque des professionnels s’adressent parfois aux GSB ou aux GSA pour certains matériaux, leur comportement reste proche de celui des particuliers (achats ponctuels de petites quantités à emporter, absence de délais de paiement, etc.). Si les négociants traditionnels et les GSB/GSA sont amenés à proposer les mêmes produits, les services et les conditions de vente qui s’y rapportent diffèrent sensiblement d’un canal de distribution à l’autre, ce qui justifie qu’ils puissent être considérés comme des marchés distincts';

Considérant que les requérantes font valoir que les appréciations du ministre en ce qui concerne le secteur du négoce de matériaux de construction sont directement transposables au secteur, très similaire, du négoce de produits de AW et chauffage, en raison, notamment, des stocks importants dont disposent les négociants, de la profondeur de gamme, de livraison des produits à la clientèle, de l’activité de conseil, des délais de paiement comme du risque client ;

Mais considérant que, dans sa lettre, et comme il le rappelle dans ses observations devant la cour, AG n’a pas pour autant exclu la possibilité d’une segmentation plus fine du marché analysé, de surcroît concernant d’autres produits et d’autre opérateurs économiques, en laissant, en réalité, la question ouverte en ces termes: 'En tout état de cause, la question d’une délimitation plus fine du marché du négoce en fonction du réseau de distribution et/ou en fonction de la spécialisation par produits des négociants peut être laissée ouverte au cas d’espèce, dans la mesure où, quelle que soit la dimension retenue, les conclusions de l’analyse demeureront inchangées’ ;

Qu’au surplus, les requérantes ne seraient pas fondées à se prévaloir d’une prétendue contradiction entre la lettre du ministre et la décision déférée, dès lors que l’analyse de marché intervenue dans le cadre, distinct, du contrôle d’une concentration, dont les effets ainsi qu’éventuellement les facteurs d’évolution ultérieurs doivent être pris en compte, revêt un caractère prospectif, tandis que l’examen au cas d’espèce de pratiques anticoncurrentielles par le Conseil le conduisait seulement à une définition ex post du marché pertinent affecté par ces pratiques ;

Considérant, dès lors, qu’au cas d’espèce, c’est par des appréciations pertinentes que la cour fait siennes que le Conseil a conclu à l’existence d’un marché aval de la distribution au détail entre les différents circuits de distribution en dépit de leurs caractéristiques spécifiques ;

En ce qui concerne les ententes horizontales entre négociants grossistes ( grief n° 3, n° 4, n° 5 et n° 6)

1 ) Sur le grief n°3

Considérant que ce grief est ainsi formulé : 'Il est fait grief à la Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS) et ses membres régulièrement présents ou représentés à l’occasion des 'bureaux', des 'assises’ ou des 'commissions économiques’ de la FNAS, les sociétés BROSSETTE, POINT P, PARTIDIS, D, B AS, E, DISTRIBUTION AW CHAUFFAGE,F, AT AU, G et CABAUD, AE AF, MANO, ORVIF,EQUINOXE, SESCO 22, PASTOR, D, H et I, de s’être concertées afin de mettre en oeuvre une stratégie globale d’éviction des grandes surfaces de bricolage et des coopératives d’installateurs sur les marchés de l’approvisionnement et de la distribution de produits de céramique AW, robinetterie et chauffage par le biais :

— des pressions, des menaces de déréférencement et le boycott des fabricants approvisionnant les GSB et les coopératives d’installateurs ou leurs fournisseurs ;

— des pressions auprès de certains fabricants pour obtenir la suppression des tarifs publics et des conditions commerciales différenciées et plus avantageuses que celles accordées aux GSB et coopératives d’installateurs,

— des pressions exercées à l’encontre des négociants grossistes adhérents et de leur clientèle d’installateurs afin de les empêcher de revendre les produits auprès des GSB et des coopératives d’installateurs.

Ces pratiques ont eu pour objet et pour effet de limiter les sources d’approvisionnement des GSB et des coopératives d’installateurs et de fixer le niveau des prix sur les marchés amont de l’approvisionnement en produits de céramique AW, de robinetterie et de chauffage. Par là même, ces pratiques ont restreint l’accès des GSB et coopératives d’installateurs aux marchés aval de la distribution de ces produits et sont donc prohibées par l’article L.420-1 du Code de commerce et l’article 81 du traité CE.'

Considérant que la société AE AF prétend que ce grief n’est pas caractérisé à son encontre, dès lors, d’une part, que compte tenu de sa situation particulière, caractérisée par la distribution des produits de sa propre marque, des spécificités de son activité et de sa taille, d’objectifs commerciaux distincts de ceux de la FNAS et de ses membres, l’action visée par le grief tendant à la suppression des tarifs publics à laquelle elle a participé devait seulement lui permettre de pratiquer des prix moins élevés, sans recherche de sa part d’une défense de la 'filière professionnelle’ et, d’autre part, que sa participation aux réunions de la FNAS est restée particulièrement faible ;

Considérant que, concernant tout d’abord l’objet anticoncurrentiel des réunions visées par le grief n° 3 qui se sont tenues au sein de la FNAS, le Conseil, après avoir procédé à une analyse détaillée de diverses réunions des bureaux, des conseils d’administration, des assises et des commissions économiques de cette fédération organisées entre avril 1994 et novembre 1996 a, sans être critiqué sur ce point par la requérante, conclu qu’elles participaient 'à la mise en oeuvre d’une stratégie globale d’éviction des coopératives d’installateurs et des GSB, concurrentes des grossistes, sur le marché amont de l’approvisionnement en produits de chauffage, robinetterie, et céramique AW, et in fine sur les marchés aval de la distribution de ces produits’ (point 892 de la décision) et cela au moyen de diverses actions collectives engagées par les grossistes, dont notamment, 'des pressions sur les fabricants pour qu’ils suppriment leurs tarifs publics et modifient leurs tarifs de vente de manière à favoriser les grossistes réunis au sein de la FNAS et défavoriser au contraire les GSB et les coopératives d’installateurs’ ;

Que, s’agissant de la suppression des tarifs publics, qui s’insère dans cette stratégie globale d’éviction de concurrents, le Conseil (points 724, 786, 799, 803 de la décision), a relevé que l’objectif poursuivi par la FNAS et les entreprises visées comme elles par le grief n° 3, qui poursuivaient la même stratégie que celle élaborée au sein des réunions 'grands confrères', dont ils avaient connaissance, n’était pas de mettre fin à un système de prix imposés mais, au contraire, d’interdire au consommateur d’effectuer des comparaisons de prix au détail selon qu’il recourt au circuit long (grossistes-installateurs) ou au circuit court (GSB), cette démarche s’inscrivant dans la politique déjà évoquée de défense de la filière professionnelle ;

Que la décision attaquée relève aussi que des pressions concernant la suppression des tarifs publics ont été suivies d’effet (point 803 de la décision) ;

Considérant que, concernant ensuite la détermination de l’accord de volonté des participants à une entente, le Conseil a retenu à juste titre que cet accord est démontré dans deux hypothèses :

— si l’entreprise n’a participé qu’à une seule réunion ayant un objet anticoncurrentiel dès lors qu’il est également établi qu’elle a adhéré à cet objet, notamment par la diffusion des consignes adoptées ou encore par l’application des mesures décidées au cours de cette réunion ;

— si l’entreprise concernée a participé à plusieurs réunions ayant le même objet anticoncurrentiel;

Que la plus ou moins grande assiduité de l’entreprise aux réunions, la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues et l’effet anticoncurrentiel des décisions prises ne doivent être prises en compte que pour apprécier le niveau de la sanction ;

Or considérant qu’au cas d’espèce, il est constant que la société AE AF a participé à plusieurs réunions du conseil d’administration de la FNAS entre le 24 novembre 1994 et le 21 septembre 1995 ainsi qu’à une commission économique du 31 janvier 1996 et aux assises de 1994 et 1995, ce qui suffit à démontrer un accord de volonté à l’entente dénoncée par le grief n°3, peu important ses affirmations tardives sur la poursuite de son côté, à propos de la suppression des tarifs publics, d’objectifs commerciaux propres sans objet anticoncurrentiel, objectifs dont au demeurant elle n’allègue nullement avoir fait état à l’occasion des réunions incriminées ;

D’où il suit que c’est avec raison que le Conseil a jugé que le grief n° 3 était caractérisé en ce qui concerne la société AE AF ;

Considérant, enfin, que le Conseil a opéré une distinction entre, d’une part, une dizaine d’entreprises dont le comportement démontre une participation active à l’élaboration des décisions prises à l’occasion des réunions de la FNAS, et, d’autre part, la situation de la société requérante, dont la participation a été plus ponctuelle, ce dont il convenait de tenir compte sur le plan de la sanction ;

2) Sur les griefs n° 5 et 6

Considérant que, s’agissant des griefs n° 5 et n°6, qui mettent en cause les groupements de référencement GSP et GSE, le Conseil a utilement rappelé que 'la recherche, par des distributeurs, des meilleures conditions d’achat, dans le cadre d’une centrale d’achat pour négocier des accords de référencement, n’est pas en soi anticoncurrentielle car elle témoigne de la vigueur avec laquelle certains secteurs des industries de biens de grande consommation, d’une part, et de la distribution, d’autre part, peuvent se confronter. Cependant, les activités de centrales d’achat regroupant des distributeurs concurrents au stade de la revente et visant, dans le cadre d’un regroupement, à obtenir certaines conditions tarifaires communes de leurs fournisseurs et à coordonner les conditions dans lesquelles les membres du groupement commercialisent différents produits peuvent être prohibées par les dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce et 81 §1 du Traité dans la mesure où elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. […] il convient d’examiner les statuts du groupement pour vérifier s’il est anticoncurrentiel par son objet, et de constater si, par certains des comportements qu’il a suscités, ce groupement a invité ses adhérents à s’engager dans des actions communes pouvant avoir pour effet de fausser et de restreindre le jeu de la concurrence. S’agissant des actions communes mises en oeuvre au sein du groupement, le conseil a rappelé que constitue une pratique concertée prohibée le fait pour un groupement d’achat ou de référencement et ses membres de faire obstacle aux livraisons d’un fournisseur à des distributeurs ou à des circuits de distribution concurrents’ ;

Considérant, cela étant exposé, que selon le grief n° 5 :

'Il est fait grief aux sociétés (…) AE AF, (…)SFCP [ainsi qu’à une trentaine d’autres sociétés] de s’être entendues afin de constituer le Groupe national de la distribution du chauffage et du AW (GSP) fondé sur des conditions d’agrément discriminatoires vis à vis des grossistes acceptant d’approvisionner les GSB et les entreprises de vente par correspondance et les coopératives d’installateurs et d’avoir mis en oeuvre à travers ce groupement des mesures de rétorsion à l’encontre des fabricants acceptant d’approvisionner les GSB, les entreprises de vente par correspondance et les coopératives d’installateurs. Cette pratique est prohibée par l’article L.420-1 du code de commerce et 81 du traité CE.';

Considérant que la société AE AF conteste l’objet anticoncurrentiel de la politique du GSP, en soutenant, tout d’abord, que la politique commerciale des fabricants à l’égard des coopératives d’installateurs et des GSB ne constituait pas un critère déterminant du référencement par le groupement et que, de surcroît, cette politique ne pourrait être imputée à ses adhérents, au seul motif de leur adhésion, le GSP ayant de surcroît été radié du registre du commerce et des sociétés le 5 avril 2001; que la requérante prétend ensuite que, lorsque cette politique commerciale a été prise en considération, aucune mesure de rétorsion n’a pour autant été mise en oeuvre et qu’en outre, de nombreux autres fournisseurs livrant aux GSB et aux coopératives ont été référencés par le GSP en toute connaissance de cause ; qu’elle fait valoir, enfin, que les pressions évoquées, uniquement destinées à obtenir des conditions commerciales avantageuses, étaient légitimes et que, de toute façon, elles n’ont manifestement pas été mises en oeuvre ;

Que la société SFCP, à qui sont également imputées les pratiques commises par les entreprises FICOP et AV AW, soutient que le respect de la filière professionnelle n’était pas un critère déterminant du référencement au sein du GSP et qu’aucun fournisseur n’a été déréférencé au motif qu’il travaillait avec les GSB ou des coopératives d’installateurs ; qu’elle argue aussi qu’aucun des fabricants visés dans la décision du Conseil n’a accordé de conditions discriminatoires aux membres du GSP et qu’en admettant même que des conditions tarifaires plus avantageuses aient effectivement été octroyées, une telle pratique n’est pas contraire au droit de la concurrence, le réseau de distribution en GSB étant distinct du circuit de distribution des négociants grossistes, les prétendues pressions s’inscrivant dans le cadre de négociations commerciales normales entre fournisseurs et distributeurs ; qu’elle précise que les entreprises qui étaient membres du conseil d’administration du GSP à l’époque des faits ne peuvent être considérées comme responsables de l’entente alléguée du seul fait de leur qualité de membre du conseil d’administration du groupement et que le Conseil aurait dû relever les indices de nature à démontrer leur participation à la prise de décision au sein du GSP ; qu’enfin, elle souligne que la société FICOP, dont elle a pris le contrôle, n’est devenue administrateur du groupement qu’à partir du mois de juin 1996 et qu’elle a elle même de toute façon ainsi que cette entreprise et AV AW entretenu des relations commerciales continues et significatives, non seulement avec les fabricants qui livraient les GSB, mais encore avec les GSB elle mêmes;

Mais considérant que c’est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le Conseil a décidé :

— d’une part, que la politique de référencement du GSP avait un objet anticoncurrentiel en ce qu’elle visait à limiter les ventes des fabricants de matériel de chauffage, AW et robinetterie auprès des GSB et des coopératives d’installateurs et que, comme le dénonce le grief, le groupement a ainsi été utilisé par ses membres pour faire pression sur les fabricants, au travers de la procédure de référencement et par le biais de certains courriers, afin d’obtenir l’exclusivité de la distribution de leurs produits par les grossistes, et, à tout le moins, des conditions commerciales discriminatoires par rapport aux GSB et aux coopératives d’installateurs;

— d’autre part, que la société AE AF et la société SFCP s’étaient concertées au sein du groupement pour mettre en oeuvre des mesures de rétorsion à l’encontre des fabricants acceptant d’approvisionner ces entreprises ;

Considérant, en premier lieu, que pour déterminer l’objet anticoncurrentiel de la politique commerciale du GSP, le Conseil s’est utilement référé aux déclarations de M. J, dirigeant du groupement ainsi qu’aux déclarations du dirigeant de la société AE AF, M. C, desquelles il ressort que la politique commerciale des fabricants, lorsqu’elle tendait à la multidistribution, en n’excluant pas les GSB et les coopératives d’installateurs, constituait bien le critère déterminant d’un refus de référencement au sein du GSP ;

Que c’est ainsi que M. J a indiqué (point 1019 de la décision) :

'La filière professionnelle concerne le négoce, les fabricants et les installateurs de produits sanitaires chauffage (…). Tous les circuits qui ne sont pas professionnels et qui nous concurrencent de manière déloyale nous posent des problèmes. Les circuits de concurrence déloyale sont par exemple les coopératives (…). Nous posons également aux fabricants la question de la commercialisation de leurs produits vers les coopératives d’installateurs .Si nous devons faire un choix entre les fabricants, autant retenir ceux qui respectent la filière professionnelle (…). Les critères de référencement sont les prix, la qualité, le taux de service, nous tenons compte de la commercialisation avec les GSB.(…). Si un adhérent nous signale que telle marque est commercialisée en GSB à des prix inférieurs aux nôtres, il alerte le GSP. Ce phénomène ne nous plaît pas. Nous contactons le fabricant, lors des réunions, et nous lui demandons de nous expliquer les conditions tarifaires accordées à la GSB. (…)' ;

Que , surtout, M. C, a lui même déclaré (point 1020 de la décision) :

' Les critères de référencement sont les marques (…), la qualité (…), les prix et les conditions de bonification de fin d’année . Un autre critère qui vient en parallèle est la politique commerciale des fabricants par rapport aux autres circuits de distribution surtout les GSB. (…) La politique commerciale du fabricant est une question qui est posée aux fabricants lors de la commission de référencement. Si on a le choix entre deux fabricants de même niveau on retient celui qui ne vend pas à d’autres circuits de distribution que le négoce : GSB, VPC, coopératives (…) il est certain que si les fabricants nous indiquent que les GSB et/ou les coopératives d’installateurs font partie de leur stratégie de distribution alors ils ne seront plus considérés comme des partenaires. Il faut qu’ils axent leur politique sur notre réseau’ ;

Que le Conseil, procédant ensuite à l’analyse d’une série de fiches de référencement qui corroborent ces déclarations, en a justement déduit que le GSP vérifiait systématiquement la politique commerciale des fabricants lors des commissions de référencement, dont les conclusions sont reportées sur des fiches distribuées aux adhérents ;

Que c’est ainsi qu’ il ressortait de ces documents, non seulement qu’un fabricant n’était pas référencé (M) ou était déréférencé (N) lorsque il réalisait un chiffre d’affaires jugé trop important avec une GSB ou une coopérative, mais encore que le GSP vérifiait si les pressions exercées sur le fabricant portaient leurs fruits lors des commissions de référencement suivantes (P, K, L, M, AT AU et N) ;

Qu’en outre, lorsque le fabricant réalisait un chiffre d’affaires, même minime, avec les GSB ou les coopératives d’installateurs, le Conseil a constaté que le GSP multipliait les pressions, à l’occasion des procédures de référencement, 'afin d’obtenir la suspension de l’approvisionnement des concurrents (AT AU, TEN,M, N, O, V et GRUNFOS) et/ou des conditions commerciales plus avantageuses que celles accordées aux GSB et aux coopératives, sans qu’elles donnent lieu à des contreparties réelles (GROHE, K, P, AT AU, TEN)' (point 398 de la décision);

Que si le GSP a accepté malgré tout de référencer certains fabricants, alors même qu’ils livraient les circuits de distribution concurrents, c’est parce que ces fabricants s’étaient engagés, à la suite des pressions exercées par le GSP, à cesser d’approvisionner des GSB ou des coopératives ;

Considérant, en deuxième lieu, que le groupement ayant été radié du registre du commerce et des sociétés le 5 avril 2001 et sa responsabilité ne pouvant désormais plus être directement recherchée, à la différence des autres groupements mis en cause dans la procédure, le Conseil a recherché dans quelles conditions les membres de celui-ci ont, en unissant leur volonté, participé à la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles décidées au sein du groupement, selon les modalités précédemment décrites, concernant la participation à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel ;

Que, sur la mise en oeuvre de la politique commerciale du GSP par ses membres, le Conseil a constaté qu’il ressortait du dossier que la politique de référencement du GSP était mise en oeuvre au sein de 'commissions de travail’ ou 'commissions de référencement ' réunissant plusieurs membres du GSP, dont AE AF, représentée par son dirigeant, M. C, qui rencontraient des fabricants ;

Que le Conseil a également constaté que, selon le procès-verbal du conseil d’administration du GSP du 14 septembre 1995 approuvé à l’unanimité par les membres présents, dont AE AF, SFCP et AV AW, les prochaines réunions se donnaient pour objet 'la réception des fournisseurs’ les 30 novembre 1995, 14 décembre 1995 et 12 janvier 1996, avant de procéder en suite’à l’assemblée plénière de référencement’ le 2 février 1996 ;

Que le procès-verbal du conseil d’administration du groupement du 14 décembre 1995, approuvé à l’unanimité dans les mêmes conditions par les sociétés qui ont été citées, approuve l’initiative du groupement I à travers la diffusion de sa charte auprès de ses fabricants et envisage de mener une action similaire 'pour que les fournisseurs nous suivent en rémunérant nos fonctions spécifiques de grossistes, donc en vendant plus cher aux GSB… ou à se passer de nos achats’ ;

Que SFCP et AE AF, qui ont participé entre septembre 1995 et février 1996 à plusieurs réunions du conseil d’administration du groupement ainsi qu’à des commissions de référencement à objet anticoncurrentiel, ont manifesté ainsi leur adhésion à l’entente horizontale qui leur est reprochée ;

Que tel est également le cas de la société AV AW, dont les pratiques ont été imputées à SFCP à la suite de son rachat par cette entreprise ;

Que la société FICOP ne faisant toutefois partie du conseil d’administration du groupement que depuis le mois de juin 1996 et sa participation aux commissions de référencement n’étant pas démontrée, des pratiques anticoncurrentielles ne sont pas caractérisées à son encontre et ne peuvent, dès lors, être imputées à SFCP ;

Que, dès lors, la décision déférée sera réformée sur ce point ;

Considérant, en dernier lieu, que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le Conseil a procédé à un examen des éléments de fait permettant de caractériser la contribution individuelle des membres du GSP à la mise en oeuvre de la politique commerciale du groupement et, notamment, le maintien de relations commerciales avec des fabricants qui livraient des GSB ;

Que SFCP démontrant avoir régulièrement livré LEROY MERLIN et avoir maintenu ses relations commerciales auprès d’autres fournisseurs, objet des pressions du GSP entre 1995 et 1997, ces éléments seront pris en compte au niveau de la sanction ;

Qu’en ce qui concerne enfin AE AF, il conviendra de prendre en considération, pour l’appréciation de la sanction, que cette entreprise avait réalisé 36 % de ses approvisionnements auprès de fournisseurs non référencés par le GSP en 1996 alors qu’ils livraient les GSB et/ou les coopératives, notamment HANSGROHE, SIAMP et SELLES- SUR- CHER et que, de plus, elle réalisait 90 % de son chiffre d’affaires grâce à la vente des produits de sa propre marque ;

3) Sur le grief n°6

Considérant que la société Y maintient, au soutien de son recours, qu’il n’est pas démontré que la politique commerciale du groupement avait un objet anticoncurrentiel, le respect de la filière professionnelle ne figurant pas dans les documents statutaires et n’ayant jamais été évoqué dans les instances du groupement et ne ressortant pas non plus des déclarations mises en exergue par la décision déférée ; que, de surcroît, l’article 7 du règlement du GSE ne contraint pas ses membres, qui n’étaient pas animés par une intention d’entraver la concurrence, à se conformer sous peine de sanctions aux référencements décidés par le groupement, les adhérents restant libres par ailleurs de se fournir auprès des fournisseurs non référencés ; que la requérante ajoute que les clauses du règlement du GSE critiquées par le conseil n’ont, de toute façon, jamais été appliquées ou menacées de l’être et qu’aucune concertation entre les membres du groupement n’est intervenue lors des réunions des commissions d’achat en vue d’une sélection des fournisseurs selon le critère du respect de la filière professionnelle et que le simple examen des achats des membres du GSE démontre l’absence de mise en oeuvre concertée d’éventuelles pressions, puisqu’ils se sont indifféremment approvisionné auprès des fournisseurs ; que la requérante fait enfin valoir que, n’étant pas membre du conseil de surveillance du groupement et ne participant pas aux réunions des commissions d’achat, d’une part, ayant mené elle même une politique commerciale caractérisée par la vente aux GSB et par un approvisionnement auprès des fabricants livrant les GSB et les coopératives d’installateurs, d’autre part, son implication personnelle dans la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles à l’encontre des fournisseurs n’est pas démontrée ;

Mais considérant que c’est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le Conseil appréciant la politique commerciale du groupement, a estimé, d’une part, que les statuts du GSE, qui ont pour objet de limiter la liberté commerciale de ses membres tant sur les marchés de l’approvisionnement que sur ceux de la distribution de produits de chauffage /sanitaires et de faire obstacle aux livraisons d’un fournisseur à des distributeurs ou à des circuits de distribution concurrents, comportent des clauses ayant un objet anticoncurrentiel et, d’autre part, que la société Y avait mis en oeuvre, avec une quinzaine d’autre sociétés, des mesures de rétorsion à l’encontre des fabricants acceptant d’approvisionner les GSB et les coopératives d’installateurs, pratique qui a pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence ;

Considérant, concernant en premier lieu la politique commerciale du GSE, que cette politique, telle que définie par M. Q, gérant du groupement, ainsi que par M. B, premier associé de ce groupement en terme de chiffre d’affaires, avait bien en effet essentiellement pour objet la défense de la filière professionnelle contre la concurrence d’autres circuits de distribution constitués par les GSB ainsi que par les coopératives d’installateurs ;

Que M. Q a en effet déclaré :

'Mon métier est de fournir des prestations de service pour aider au mieux mes adhérents contre la concurrence. Les différentes formes de concurrence sont pour le GSE le négoce, les GSB, la VPC (…).Les membres ne vendent pas aux GSB ni à la VPC. Je ne sais pas si les adhérents vendent aux coopératives d’installateurs. Lorsqu’une entreprise veut adhérer au GSE on lui demande entre autres avec qui elle commercialise, quelles sont les marques qui sont distribuées par cette entreprise’ ;

Que M. B a indiqué de son côté :

'Le GSE ne peut pas négocier avec des fabricants qui commercialiseraient avec des GSB et des coops. Il ne serait pas suivi par les adhérents’ ;

Que, par ailleurs, l’article 7 a) du règlement intérieur du GSE énonce :

' Au nom et pour le compte des associés du GSE, la société traitera avec les fournisseurs dans le double but : D’assurer le référencement d’un nombre suffisant de produits (…). De conclure des contrats de coopération pouvant comporter une obligation d’approvisionnement éventuellement précisée par minima et des quotas, pour la diffusion de certains produits et/ou à l’égard de certains segments de la clientèle (…).

Que cette clause, exactement analysée par la décision attaquée à la lumière des déclarations citées, signifie que la finalité de la politique commerciale du GSE était d’obtenir, notamment, à travers la procédure de référencement des fabricants, la distribution exclusive de certains produits par rapport aux autres segments de leur clientèle ;

Que l’article 7 b) de ce règlement stipule également :

'Dans leurs relations avec les fournisseurs, les associés respecteront les consignes données par le GSE. Ils s’approvisionneront en produits référencés, en se prévalant de leur appartenance au GSE, et aligneront leur politique d’achat sur des axes déterminés par la société. L’acheteur devra s’efforcer d’établir un marché avec les fournisseurs retenus (…) ;

Que cette clause impose ainsi aux membres du groupement de respecter les choix du GSE en matière de référencement ainsi que sa politique commerciale, l’article 4 du règlement énonçant, par ailleurs parmi les cas d’exclusion, 'le non respect des décisions de politique commerciale décidées par le GSE (…)' ;

Que, contrairement à ce que soutient la requérante, il n’est pas nécessaire de s’assurer de l’application effective de ces clauses par le GSE dès lors que, comme le constate la décision attaquée, ' il existe à tout le moins un effet potentiel de restriction du jeu de la concurrence dans la mesure où les obligations visées par les articles 4 et 7 du règlement intérieur du GSE permettent d’exiger à tout instant qu’elles soient réellement appliquées ';

Considérant que, concernant, en deuxième lieu, la mise en oeuvre de la politique commerciale du GSE :

— sur l’implication des membres du groupement au niveau de cette mise en oeuvre, s’il est vrai que les statuts de cet organisme ne donnent aucun pouvoir aux membres du conseil de surveillance pour définir la politique commerciale et qu’ils ne jouent pas un rôle prépondérant dans la détermination de cette politique commerciale, il n’en demeure pas moins que les décisions de référencement des fabricants sont prises collectivement lors des réunions 'achats/ventes’ et validées lors des réunions des chefs d’entreprise, comme l’attestent les déclarations du gérant du GSE, confirmées par les fiches de présence aux réunions 'achats/ventes’ qui attestent la présence de tous les membres du groupement à onze réunions entre le 9 janvier 1996 et le 14 janvier 1997 (point 1059 de la décision) ;

Que le Conseil en a exactement déduit que la politique de référencement du groupement résulte de décisions collectives prises par les membres du groupement, décisions qui, même si elles ne sont pas prises à l’unanimité, s’imposent à tous, et notamment à la requérante, en application de l’article 7 des statuts ;

— sur le caractère anticoncurrentiel, dénié par la requérante, des pratiques mises en oeuvre par le GSE à l’encontre des fabricants V, DANFOSS, R, et L, s’il est en effet exact que la décision de déréférencement de la société DANFOSS résulte de considérations tarifaires, force est de constater :

* que le GSE a reproché à la société R de ne pas voir respecté la filière professionnelle en approvisionnant la société UNICAL (point 1062 de la décision),

* que le GSE, soutenu par son principal associé, la société B AS, a également fait pression sur le fabricant L afin qu’il veille à ce que ses produits ne soient pas vendus moins chers par le biais de circuits concurrents et qu’il est constant que, par courrier du 21 octobre 1995, L a pris des engagements à ce sujet (point 1063 de la décision) ;

* que, si la société V a été déréférencée par le GSE au motif, aux dires de son gérant, qu’elle ne lui accordait pas 'les meilleurs prix', il n’en demeure pas moins que le dirigeant de cette société a toutefois précisé qu’il avait subi des pressions de la part du GSE, son référencement étant subordonné à la cessation de ses activités avec les coopératives d’installateurs de l’Ouest de la AQ (point1064 de la décision) ;

Que le Conseil a justement conclu qu’il existait 'suffisamment d’indices graves, précis et concordants confirmant que les décisions prises par le GSE n’étaient pas toutes justifiées par des considérations objectives et traduisaient l’existence de menaces de représailles de la part du GSE à l’encontre de fabricants dont les produits étaient vendus auprès de circuits de distribution concurrents’ et par ailleurs, que 'le fait que la société B AS, son principal associé, soit fortement impliquée dans la mise en oeuvre de ces mesures de représailles, ne saurait pour autant exonérer le GSE, qui ne s’en est jamais distancié, de sa responsabilité’ ;

— sur la mise en oeuvre des mesures de représailles, la décision déférée énonce également à juste titre que même s’il est démontré que certains membres du groupement, dont l’entreprise Y, ont continué à s’approvisionner individuellement auprès d’un fabricant et que ses produits ont pu être commercialisés, le fait pour un groupement de référencement et ses membres de déréférencer collectivement un fabricant au seul motif qu’il approvisionne des circuits de distribution concurrents pratiquant des prix plus bas est constitutif d’une pratique concertée de boycott répréhensible en vertu des dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce, peu important par ailleurs, compte tenu de sa gravité, que cette pratique n’ait eu qu’un impact limité sur le marché ;

Considérant, enfin, que contrairement à ce que soutient la requérante, le Conseil a, de toute façon, afin de procéder à une individualisation de la sanction, examiné la contribution individuelle de chacun des membres du GSE à la mise en oeuvre de la politique commerciale du groupement, en observant que si les décisions de référencement et de déréférencement étaient bien prises en commun et s’imposaient à tous, tous les membres du groupement n’avaient pas la même responsabilité dans la mise en oeuvre de mesures de rétorsion ;

Qu’à cet égard, la décision déférée retient que certaines entreprises mises en cause, dont la société Y, n’ont’pas envoyé de courriers ou fait preuve de menaces en leur nom vis-à-vis des fabricants', qu’elles avaient maintenu leurs relations commerciales avec certains fournisseurs déréférencés ou non référencés par le GSE et livrant les circuits de distribution concurrents des grossistes et enfin, que Y et une série d’autre entreprises ont développé leurs ventes auprès des GSB et/ou des coopératives d’installateurs ;

En ce qui concerne les ententes verticales entre grossistes et fabricants

1) Sur le grief n°7

Considérant que ce grief est ainsi libellé : 'Il est fait grief à la Fédération française des négociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS) ainsi qu’aux fabricants et importateurs 'membres associés’ (…) DE AZ, AD, AP AQ [ainsi qu’une trentaine d’autres entreprises] d’avoir signé et appliqué la charte des 'membres associés’proposée par la FNAS alors qu’elle a pour objet et pour effet de restreindre les débouchés des fabricants et les capacités d’approvisionnement des GSB et des coopératives d’installateurs et de restreindre l’accès de ces opérateurs aux marchés aval de la distribution de produits de céramique AW, robinetterie et chauffage. Cette charte constitue donc une entente prohibée par l’article L.420-1 du code de commerce et l’article 81 du traité CE';

Considérant que la charte des 'membres associés’ de la FNAS a pour objet d’obtenir des fabricants qu’ils 'apportent leur soutien à la politique de la FNAS, en particulier : (…) Choisir délibérément une politique commerciale orientée vers les installateurs au travers du négoce (…). Ceci suppose un choix clair pour cette distribution afin de freiner la mise en place et/ou l’avancée des autres circuits non tournés vers le professionnel ou court-circuitant le négoce';

Que le conseil a jugé que cette charte, qui 'a pour objet de limiter les débouchés des fabricants en les empêchant de livrer les coopératives d’installateurs, les grandes surfaces de bricolage ou les entreprises de vente par correspondance, et de réserver ainsi aux négociants grossistes les principales sources d’approvisionnement sur les marchés des produits de céramique AW, chauffage et robinetterie ' a un objet anticoncurrentiel ;

Considérant, tout d’abord, que la société AD, qui ne conteste pas la décision déférée sur ce point, reproche toutefois au Conseil d’avoir méconnu les pressions exercées sur elle par des grossistes, alors qu’en raison de sa situation de société indépendante, ne faisant pas partie d’un groupe, elle était tenue d’entretenir de bonnes relations avec son réseau de distribution ; qu’elle précise qu’elle a cependant cherché à résister à ces pressions en ne cessant pas d’approvisionner les coopératives d’installateurs, avec qui elle a même augmenté le volume de ses livraisons et passé un contrat de partenariat et que, concernant les GSB, la restriction des ventes était justifiée par leur incapacité, judiciairement constatée, à assurer le respect des impératifs de sécurité et de bon fonctionnement du matériel de chauffage ;

Mais considérant qu’il ressort du dossier, notamment de divers courriers, exactement analysés par le conseil (points 1141 à 1151 de la décision), que, comme l’a constaté la décision déférée, d’une part, la requérante 'avait parfaitement connaissance des comportements envisagés ou mis en oeuvre par la FNAS et ses membres à l’encontre des coopératives et des GSB au travers de la charte 'membres associés’ notamment. Si la société AD a en effet refusé de céder à la pression des grossistes s’agissant de ses ventes auprès des coopératives d’installateurs, elle a en revanche, cessé toute négociation commerciale avec les GSB ' et, d’autre part, qu’une 'concertation était avérée avec les grossistes membres de la FNAS afin d’évincer les GSB du marché de la distribution des produits de chauffage en raison de leur politique de vente à prix bas ';

Que l’existence de cette concertation prive de portée son reproche, formulé à nouveau dans le cadre de la défense opposée au grief n° 11, de l’insuffisance de garanties présentées par les GSB en ce qui concerne la vente de son matériel ;

Qu’enfin, dans le cadre de la détermination de la sanction le Conseil a pris en considération le maintien des relations de la société AD avec les coopératives en dépit des pressions des grossistes ;

Considérant, ensuite, que le Conseil a décidé:

— que le grief n° 7 n’était pas établi à l’encontre de la société AP AQ, anciennement dénommée JACOB DELAFON, dès lors que, malgré les pressions des négociants grossistes membres de la FNAS, elle avait poursuivi entre 1994 et 1998 des relations commerciales avec des GSB et des coopératives d’installateurs ;

— qu’en revanche, les sociétés T et S, en refusant d’approvisionner directement deux coopératives pendant cette période, s’étaient rendues coupables de pratiques anticoncurrentielles, caractérisées par une adhésion tacite à la charte FNAS, et que ces pratiques pouvaient être imputées à la société AP, qui les contrôle ;

Considérant qu’il ressort du dossier que T et S ont facturé leurs produits à une coopérative, la société VST, qui était chargée de les rétrocéder aux deux coopératives concernées, les sociétés AST et GCS ;

Considérant, toutefois, que compte tenu des termes de la déclaration (point 1119 de la décision) du directeur de la société AST qui, a simplement relaté : 'Il arrive que T nous livre directement. Cependant c’est facturé à VST. S n’a pas souhaité nous recevoir sur le stand à BATIMAT. Nous avons vendu du S mais après l’avoir acheté à VST (…) ', cette seule rétrocession qui, de surcroît, a été mise en place en raison des contraintes exercées par les grossistes, ne suffit pas à démontrer le refus d’approvisionnement de ces coopératives ;

Qu’il est constant, en outre, que T et S ont continué à livrer les coopératives d’installateurs et les GSB entre 1994 et 1998 ;

Considérant que ces éléments ne permettant pas de caractériser à la charge de T et S un accord tacite à la charte FNAS et leur application de celle-ci, il s’ensuit que, sur le recours de AP AQ, la décision déférée doit être réformée en ce qu’elle lui a infligé une sanction pécuniaire de 119 000 euros au titre des pratiques anticoncurrentielles commises par ces deux entreprises ;

2) Sur le grief n° 9

Considérant que le grief n° 9 est ainsi libellé : 'Il est fait grief aux sociétés AE AF, SFCP [et une trentaine d’autres sociétés] réunies au sein du Groupe national de la distribution du chauffage et du AW GSP et à certains fabricants : BB BC BD, AT AU, M, L, AB ET AC et N, AX AY, U, V et O, K et P de s’être concertés afin de cesser d’approvisionner les GSB et les coopératives d’installateurs et/ou de déterminer les avantages tarifaires accordés aux grossistes membres du groupement de manière discriminatoire par rapport à ceux accordés aux autres circuits de distribution. Ces pratiques mises en oeuvre sur les marchés de l’approvisionnement et de la distribution de produits de céramique AW, robinetterie et chauffage, sont prohibées par l’article L.420-1 du code de commerce et 81 du traité CE.' ;

Considérant qu’il doit être rappelé que la décision déférée a jugé que ce grief n’était caractérisé, en ce qui concerne les fabricants, qu’à l’encontre de la société AB ET AC et de la société N ;

Considérant que la société SFCP et la société AE AF soutiennent que ni l’objet anticoncurrentiel de la politique commerciale du GSP, également incriminée par le grief n°5, ni leur adhésion à une pratique discriminatoire ne sont établis et, qu’en tout état de cause, il n’est pas démontré qu’elles auraient elles mêmes invité des fabricants à mener des actions de boycott envers des GSB ou des coopératives d’installateurs, condition nécessaire pour qu’un accord 'au sens de l’article 85 §1 du Traité’puisse être réputé conclu au moyen d’une acceptation tacite ; qu’à supposer même que soit démontrée l’existence d’une mesure restrictive de concurrence, contestée par ailleurs dans le cadre de l’analyse du grief n°5, il ne suffit pas, s’agissant ensuite de la détermination de l’accord de volonté des fabricants, de rapporter la preuve du référencement, accord 'neutre’ en soi ; qu’à cet égard, les requérantes critiquent la décision déférée en ce que le Conseil s’est borné à faire référence à un acquiescement AM 'aux grossistes ou aux GSP', sans démontrer l’adhésion d’un fabricant à une invitation concernant une pratique anticoncurrentielle qu’elles auraient mis en oeuvre ; qu’en outre, le Conseil n’a démontré ni leur adhésion à la 'Charte Partenaire Qualité’ du fabricant AB ET AC ni l’obtention d’avantages 'discriminatoires par ces dernières', en se contentant de viser de manière générale 'les grossistes membres du GSP ' comme ayant reçu des 'avantages commerciaux injustifiés’ et que, s’agissant du second fabricant retenu, la société N, le courrier retenu par le Conseil atteste seulement l’adhésion d’un tiers ; qu’AE AF qu’ajoute, pour sa part, qu’elle n’a jamais entretenu de relations commerciales avec les sociétés AB ET AC et N ;

Mais considérant que, s’agissant de l’application par les fabricants AB ET AC et N de la politique commerciale anticoncurrentielle du groupement, qui démontre leur adhésion à l’entente, il suffit de constater :

— que AB ET AC n’a pas contesté la décision du Conseil (points 1239 à 1242) qui a constaté qu’il ressortait du dossier qu’elle avait accordé aux grossistes membres du GSP des avantages commerciaux discriminatoires par rapport à ceux accordés aux autre circuits de distribution à partir de 1996, de sorte que le grief n° 9 est établi à son égard ;

— que la société N n’a pas non plus contesté la décision du Conseil (points1243 à 1248) en ce que, pour lui imputer ce grief, elle déduisait du dossier que cette entreprise, qui 'connaissait parfaitement les règles du jeu et les avait acceptées volontairement', d’une part, avait cessé toute relation commerciale avec les coopératives d’installateurs en 1997 et en 1998 et, d’autre part, avait 'proposé au GSP de limiter ses ventes en GSB à la seule enseigne LEROY MERLIN en leur accordant des avantages commerciaux discriminatoires (… )';

Que la cour vient par ailleurs de relever que les négociants grossistes AE AF et SFCP avaient initié et mis en oeuvre la politique commerciale anticoncurrentielle du GSP, incriminée par ailleurs par le grief n° 5 ;

Qu’il est ainsi établi que les requérantes ont entendu contribuer par leur propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elles avaient connaissance des comportements matériels envisagés ou mis en oeuvre par ces autre participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu’elles pouvaient raisonnablement les prévoir et qu’elles étaient prêtes à en accepter le risque ;

Que, dès lors, c’est à juste titre que la décision attaquée a retenu que le grief n°9 était également caractérisé à l’encontre d’AE AF et de SFCP ;

3) Sur l’imputabilité des pratiques de la société ETABLISSEMENTS LE GOFF à la société LE GOFF CONFORT (griefs n°4 et n°8)

Considérant qu’il est reproché à plusieurs sociétés, dont 'la société LE GOFF ', d’une part, de s’être entendues afin de constituer le groupement d’achat I fondé sur des conditions d’agrément discriminatoires vis-à-vis des grossistes acceptant d’approvisionner les GSB et les coopératives d’installateurs et d’avoir mis en oeuvre à travers ce groupement des mesures de rétorsion à l’encontre des fabricants acceptant d’approvisionner ces entreprises et les entreprises de vente par correspondance (grief n°4) et, d’autre part, de s’être entendues à travers la charte de partenariat I dans le seul but d’éliminer la concurrence d’autres circuits de distribution ( grief n°8) ;

Or considérant que c’est la société ETABLISSEMENTS LE GOFF, qui avait pour activité, d’une part, le négoce de produits et matériels d’hygiène et, d’autre part, le négoce de produits de chauffage et de climatisation, qui a adhéré au groupement I ;

Qu’il est constant qu’en 1998, cette société a fait apport à la société LE GOFF HABITAT de 'son fonds de commerce de négoce, installation et service après-vente de tous appareils produits et services concernant le chauffage et la climatisation, le AW et le carrelage', et qu’elle a fait apport en 2002 de la 'branche d’activité d’achat, location, vente de tous produits et matériels d’hygiène, d’entretien, de nettoyage domestique, industriel et collectif ', activité sans lien avec les griefs n°4 et n°8, à la requérante, la société LE GOFF CONFORT, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Quimper depuis 2001 seulement ;

Qu’il est également constant, qu’à la suite de ces opérations, la société ETABLISSEMENTS LE GOFF a finalement été absorbée par la société PLG FINANCES en 2002 ;

Considérant que, dans ces conditions, la société LE GOFF CONFORT, qui n’assure pas la continuité économique et fonctionnelle de cette entreprise, est fondée à soutenir que les pratiques anticoncurrentielles dénoncées dans les griefs n° 4 et n°8, ne pourraient, en effet, et à les supposer établies, lui être imputées ;

Que, dès lors, la décision sera, sur le recours de cette entreprise, réformée en ce qu’elle lui a infligée une sanction pécuniaire de 119 000 euros ;

4) Sur le grief n° 11 et sur la formulation de l’injonction adressée à la société AD

Considérant que la société AD, à qui il est reproché d’avoir mis en place un contrat de distribution sélective ayant pour objet et pour effet de limiter les capacités de distribution des grossistes et de restreindre les possibilités d’approvisionnement des installateurs non agréés par les grossistes, des coopératives d’installateurs et des GSB sur les marchés de l’approvisionnement et de la distribution de produits de chauffage, expose, au soutien de son recours :

— que les chaudières à gaz haut de gamme qu’elle fabrique sont des produits dont les caractéristiques justifient, au même titre que les exigences de sécurité et de bon fonctionnement, la mise en place d’un système de distribution sélective ;

— que la réglementation concernant le remplacement des chaudières en vigueur au moment des faits ne permettait pas d’assurer au consommateur des conditions optimales de sécurité et de fonctionnement ;

— que son contrat de partenariat ne tombe pas sous le coup de la prohibition des articles 81 § 1 du Traité CE et L.420-1 du Code de commerce, la clause litigieuse, qui ne limitait d’ailleurs pas la revente des produits aux seuls 'installateurs agréés’ étant indispensable et proportionnée pour assurer au consommateur final des conditions optimales de sécurité, l’installation des chaudières AD exigeant en effet 'une compétence technique certaine en raison des risques d’accidents liés à l’utilisation du gaz ', compétence technique que ne possèdent pas les GSB , comme le confirme un arrêt de la cour d’appel de Nîmes ;

— qu’il ne peut de toute façon lui être reproché d’avoir limité la revente de ses produits aux seuls installateurs professionnels, dès lors qu’elle a poursuivi ses relations commerciales avec les coopératives malgré les pressions des grossistes ;

— à titre subsidiaire, que la clause critiquée n’interdit pas aux GSB de distribuer ses produits dès lors qu’elles remplissaient les conditions posées par le contrat de partenariat et qu’elle répond aux conditions fixées par l’article 81 paragraphe 3 du Traité CE et par l’article L.420-1 du Code de commerce pour bénéficier de l’exemption par catégorie et de l’exemption individuelle en ce que, renforçant le degré de sécurité, elle a contribué à améliorer la distribution des produits en cause ;

Que la société DE AZ BA soutient, de son côté :

— que son contrat de partenariat a été mis en place en 1987, antérieurement aux faits de l’espèce, et que ses choix, qui n’ont pas de lien avec les négociations qui se sont déroulées ensuite au sein de la FNAS, tendent seulement à s’assurer que la distribution des produits en cause s’effectue dans des conditions permettant de garantir la sécurité de l’installation et la performance du service après-vente et de préserver l’image de marque de son produit, ce qui rend vain le reproche de pratique anticoncurrentielles ;

— qu’elle a toujours répondu aux demandes de livraison émanant des coopératives d’installateurs, malgré les pressions des négociants grossistes membres de la FNAS et qu’elle n’a jamais été sollicitée par une GSB qui aurait manifesté le souhait d’établir une relation commerciale avec elle ;

— qu’en tout état de cause, le raisonnement du Conseil concernant l’existence d’une restriction caractérisée condamnable par son objet n’est pas probant, son contrat énonçant des critères objectifs 'de compétence et de moyens’ permettant d’identifier les partenaires répondant aux exigences requises pour une commercialisation dans les meilleure conditions de sécurité des produits en cause, les décisions de la Commission citées par le Conseil n’étant pas transposables au cas d’espèce compte tenu de la spécificité des produits de chauffage et de la nécessité d’assurer la sécurité du consommateur ; que l’absence d’intervention du législateur dans le domaine de l’installation des appareils de chauffage n’interdit pas pour autant aux fabricants de ces appareils d’intervenir en vue de garantir la sécurité des consommateurs ;

— que le contrat critiqué n’a, de toute façon, pas produit d’effet anticoncurrentiel dès lors, non seulement, qu’elle n’a jamais cessé d’approvisionner les coopératives d’installateurs, mais encore qu’elle n’a jamais été destinataire de demande de livraison émanant des GSB, rien ne permettant par ailleurs d’affirmer qu’elle aurait donné des instructions aux négociants grossistes afin de ne pas livrer les GSB ;

Mais considérant que c’est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le Conseil a décidé que l’obligation de revente exclusive des produits de chauffage aux seuls installateurs imposée par les contrats des sociétés DE AZ BA et AD, obligation qui excède les impératifs légitimes de sécurité tenant à la distribution et l’installation de ces produits, constitue une restriction caractérisée à la liberté commerciale des distributeurs signataires et participe à la stratégie d’éviction des GSB sur le marché de la distribution des produits de chauffage et qu’en conséquence ces contrats sont prohibés par l’article L.420-1 du Code de commerce et par l’article 81 § 1 du traité CE et qu’ils ne peuvent ni bénéficier de l’exemption par catégorie prévue par le règlement 2790/99, ni bénéficier de l’exemption individuelle ;

Considérant que l’article 6 du contrat de partenariat de la société AD impose en effet aux distributeurs de veiller 'à ne vendre le matériel AD qu’à des personnes ayant la compétence technique suffisante pour en assurer l’installation de manière à assurer au consommateur final des conditions optimales de fonctionnement et de sécurité’ ;

Que, même si cette clause ne fournit pas la définition des 'personnes ayant la compétence technique suffisante', force est de constater que les courriers envoyés par la société AD lors de la mise en place de l’accord (point 1264 de la décision) révèlent qu’il avait pour objet de réserver la distribution des produits AD aux installateurs professionnels, à l’exclusion des GSB ;

Qu’il est constant que le contrat de distribution sélective DE AZ BA impose de son côté à ses partenaires de distribuer les produits de chauffage exclusivement aux installateurs professionnels ;

Que le Conseil, procédant à une exacte interprétation de deux décisions de la Commission européenne (Décisions de la Commission n° 84/45/CEE et 85/45/CEE du 10 décembre 1984), intervenues à la suite de l’examen de contrats de distribution sélective instaurés par des fabricants de matériel AW, a justement retenu :

— que, 'selon la Commission européenne, l’obligation pour les distributeurs d’approvisionner exclusivement les seuls installateurs professionnels constitue une restriction importante de la revente qui tombe sous le coup de l’interdiction posée par les articles 81 paragraphe 1 du traité CE et l’article L. 420-1 du Code de commerce et ne saurait être exemptée, indépendamment du point de savoir si l’accord vertical est un contrat de distribution sélective, et si tel est le cas, indépendamment du caractère objectif ou non des critères de sélection des distributeurs’ (point 1267 de la décision) ;

— que, si les produits de chauffage sont certes plus techniques et plus dangereux que le matériel AW, la réglementation applicable à ces produits, qui résulte de l’arrêté du 2 août 1977 modifié et complété, lequel fixe les règles techniques et de sécurité applicables aux installations de gaz combustibles et d’hydrocarbures liquéfiés situées à l’intérieur des bâtiments d’habitation ou de leurs dépendances, ne restreint toutefois pas la vente des produits de chauffage aux seuls installateurs professionnels, excluant ainsi les autres détaillants et les GSB, en ne procédant à une réglementation que de la seule mise en service qui donne lieu, notamment, à l’établissement d’un certificat de conformité délivré par l’association Qualigaz (points 1269 à 1274 de la décision) ;

— que s’il est vrai que, avant le 1^er janvier 1999, le remplacement d’une chaudière 'installée dans l’axe et dans l’emprise de l’appareil antérieur’ ne s’accompagnait pas de la délivrance d’un certificat de conformité, les requérantes ne démontrent pas qu’une fraction substantielle des ventes de chaudière de remplacement entre dans le champ de l’exception prévue par l’arrêté du 2 août 1977 ;

— qu’au surplus, se référant à juste titre à une décision (aff.T-30/89 Hilti) du Tribunal de première instance des communautés européennes, la décision déférée rappelle utilement 'que même à considérer l’insuffisance de la réglementation applicable avant le 1^er janvier 1999 et à supposer une attention insuffisante du consommateur aux impératifs de sécurité liés à l’installation et au remplacement de ses produits de chauffage à gaz (…), une entreprise ne peut invoquer l’absence d’une loi permettant de sanctionner la vente de produits dangereux ou l’application insuffisante d’une telle loi pour faire, de sa propre initiative, la police de la sécurité sur le marché’ et que, dès lors, 'l’obligation imposée par les fabricants à leurs distributeurs partenaires de ne revendre leurs produits qu’à des installateurs professionnels va au delà de ce qui est nécessaire pour s’assurer de l’installation dans des conditions de sécurité adéquates’ ;

Qu’en outre, il ressort du dossier (points 1278 et 1279 de la décision), d’une part, que plusieurs fabricants de matériels de chauffage (WOLF, W, AA) ont, en tout état de cause, vendu leurs produits aux GSB sans remettre en question leurs qualités de conseil sur le choix des produits, dès lors qu’un installateur professionnel était chargé ensuite de l’installation des produits achetés en GSB, et d’autre part, que la société AD avait, comme trois autres fabricants, avant la mise en place de son contrat de distribution, déjà décidé de vendre ses produits en GSB et cela en contradiction avec les préoccupations de sécurité désormais alléguées ;

Qu’à cet égard, le Conseil a également observé avec pertinence (point 1279 de la décision), que les incidents mis en exergue par la société AD qui ont donné lieu à des procédures judiciaires et proviennent, selon elle, d’une installation défectueuse de matériels achetés en GSB, trouvent en réalité leur origine dans des négligences des installateurs ;

Considérant, enfin, que DE AZ BA invoque vainement le bénéfice des dispositions de l’article L. 464-6-1 du Code de commerce et l’application de la règle de minimis, en soutenant que sa part de marché sur le segment des appareils de chauffage étant, à l’époque des faits, inférieure ou égale à 1 %, le contrat critiqué n’affecte pas de manière sensible le jeu de la concurrence ;

Considérant, en effet, que l’article L. 464-6-1 du Code de commerce ne réserve au Conseil le pouvoir de décider qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure, que 'lorsque les pratiques mentionnées à l’article L. 420-1 ne visent pas les contrats passés en application du code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l’accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas (…) b) 15 % sur l’un des marchés affectés par l’accord ou la pratique lorsqu’il s’agit d’un accord ou d’une pratique entre des entreprises ou des organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l’un des marchés en cause’ ;

Que les conditions d’application de cet article, qui réserve le bénéfice de la règle de minimis aux entreprises parties à un accord lorsque la part de marché 'cumulée’ de ces entreprises est inférieure au seuil de 15 %, ne sont pas réunies dès lors que l’article L.464-6-2 du Code de commerce exclut l’application des dispositions de l’article L.464-6-1 aux accords et pratiques, qui, comme en l’espèce, contiennent des restrictions caractérisées de concurrence ;

Considérant qu’après avoir décidé que le grief était caractérisé, le Conseil a enjoint, en ces termes, aux fabricants mis en cause de 'modifier dans un sens plus concurrentiel’ leurs contrats de distribution :

'Article 6 : Dans un délai de quatre mois à compter de la présente décision, il est enjoint aux sociétés SAUNIER DUVAL, AX AY, AB et AC, AD et DE AZ BA de modifier leur contrat de distribution afin de supprimer les clauses qui ont pour objet ou pour effet de réserver la revente des produits de chauffage aux installateurs professionnels et de les remplacer, si elles le souhaitent, par des stipulations limitées à ce qui est écrit au paragraphe 1282 de la présente décision.' ;

Considérant que la décision du Conseil est ainsi rédigée:

'Le Conseil en conclut que les contrats de distribution mis en place par les sociétés SAUNIER DUVAL, DE AZ, AX AY, AB et AC et AD ont pour objet et pour effet de réserver la revente des produits de chauffage aux seuls installateurs professionnels, obligation qui va au delà des impératifs de sécurité légitimes tenant à la distribution et l’installation des produits de chauffage ' (point 1281) ;

'Sur ce point, il aurait été suffisant de prévoir une clause par laquelle le fournisseur accepte de livrer tout distributeur chargé de revendre des appareils de chauffage à tout type de clients dès lors que le distributeur s’engage en contrepartie à s’assurer que l’installation ou le remplacement des dits appareils sera réalisé par un installateur professionnel (…)ou donnera lieu à l’établissement systématique d’un certificat de conformité (…), en réservant par exemple l’octroi de la garantie du fabricant à la remise par l’usager d’un exemplaire du certificat de conformité au distributeur.' ( point 1282) ;

Considérant que AD prie la cour de formuler l’injonction qui lui a été adressée de la manière suivante :

'Il est enjoint aux sociétés (…) de modifier leur contrat de distribution afin de:

— supprimer les clauses qui ont pour objet ou pour effet de réserver la revente des produits de chauffage aux installateurs professionnels ;

— n’exclure a priori aucune forme de distribution, en posant des conditions objectives, non discriminatoires, proportionnées à ce qui est indispensable pour satisfaire leurs exigences légitimes et, le cas échéant, appropriées à chaque mode de vente et à chaque type de clientèle';

Considérant que la requérante prétend que, formulée de manière imprécise, l’injonction ressortant de la décision attaquée est inapplicable, dès lors qu’elle souhaite mettre en place des conditions de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs, ce que l’injonction du conseil ne lui permet précisément pas de faire ; qu’elle précise qu’elle souhaite imposer à ses distributeurs 'une condition réaliste et vérifiable’ lui permettant de s’assurer que ses produits sont correctement installés, en imposant des obligations différentes de celles suggérées par le Conseil, notamment une obligation d’information impérative sur les conditions d’octroi de la garantie du fabricant ;

Mais considérant que l’injonction du Conseil, qui se borne à ordonner la suppression, dans les contrats de distribution, des clauses, anticoncurrentielles, qui ont pour objet ou pour effet de réserver la revente des produits de chauffage aux installateurs professionnels, ne fait pas obstacle, par ailleurs, à la fixation par le fabricant, dans le respect de la réglementation existante, de conditions de vente différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits dans les conditions prévues par l’article L.441-6 du Code de commerce ;

Qu’en outre, les termes mêmes de l’injonction ('si elle le souhaitent'), laissent précisément la liberté à la société AD, dans les limites fixées par la décision, d’adapter, s’il ya lieu, les stipulations proposées par le Conseil ;

Que la cour observe, de surcroît, que la formulation de l’injonction n’a pas été critiquée par les autres sociétés concernées, exerçant pourtant une activité identique ou comparable à la sienne qui, comme le relate le Conseil dans ses observations, ont inséré dans leurs contrats les modifications qu’il suggérait et les lui ont soumises ;

Considérant qu’il s’ensuit que la demande de la société AD doit être rejetée ;

Sur les sanctions

Considérant que la société Y conteste la méthode de calcul des sanctions employée par le Conseil qui, en retenant son chiffre d’affaires global toutes activités confondues et en lui appliquant le même pourcentage que pour d’autres adhérents du GSE impliqués dans l’entente, n’a pas déterminé la sanction dans le respect du principe de proportionnalité ; que la requérante dénonce également l’absence d’éléments précis permettant de déterminer de manière fiable la gravité des faits et le dommage à l’économie, l’importance de la part de marché des grossistes adhérents du GSE, seul élément retenu n’étant pas probant et de surcroît contradictoire avec ses propres constatations, dès lors que les grossistes adhérents du GSE ne suivaient aucune politique de référencement centralisé et avaient poursuivi normalement leurs approvisionnements auprès des fabricants vendant aux coopératives et GSB ; que la société Y précise enfin que la sanction pécuniaire qui lui a été infligée présente un caractère totalement disproportionné au regard des faits qui lui sont reprochés, puisque non seulement elle n’a jamais mis en oeuvre les mesures de rétorsion décidées par le groupement considéré mais encore a même poursuivi ses relations avec les fournisseurs déréférencés ou non référencés par le GSE;

Considérant qu’AE AF souligne, pour sa part, pour minimiser la gravité des pratiques poursuivies, qu’elle n’a jamais mis en oeuvre un quelconque boycott de fournisseurs et que le dommage à l’économie est 'hypothétique voire inexistant', la part de marché des GSB ayant connu une croissance constante et les pratiques dénoncées n’ayant pas non plus porté préjudice à des coopératives ; qu’elle reproche aussi au Conseil, en ce qui concerne l’examen de sa situation individuelle, d’une part de l’avoir plus lourdement sanctionnée que d’autres sociétés à qui un nombre plus important de griefs avaient été notifiés et, d’autre part, s’agissant du montant de l’amende, de n’avoir pas tenu compte de sa situation financière obérée ;

Considérant que SFCP relève, de son côté, que les pratiques poursuivies ne revêtent pas de gravité particulière et que le Conseil n’a pas procédé à une détermination de la sanction de manière individuelle et motivée, son rôle ainsi que celui de la société AV AW étant resté purement passif ; qu’elle souligne aussi que le dommage à l’économie n’est pas caractérisé, la part de marché des GSB ayant connu une croissance constante et les pratiques dénoncées n’ayant pas non plus porté préjudice à des coopératives ; qu’elle fait également valoir que sa situation individuelle n’a pas été correctement appréciée, en premier lieu parce que la décision déférée a pris en compte le chiffre d’affaires d’entreprises qui n’ont, finalement, pas été sanctionnées, en deuxième lieu parce qu’elle a été pénalisée par la durée de la procédure, le Conseil lui ayant infligé une sanction dont le montant est disproportionné, son chiffre d’affaires ayant très sensiblement augmenté depuis 1998, et en dernier lieu, que le montant de l’amende n’est pas cohérent avec le montant des amendes infligées à des entreprises poursuivies pour les mêmes pratiques ;

Considérant que DE AZ BA estime que la sanction qui lui a été infligée n’est pas justifiée et que son montant est excessif, dès lors, tout d’abord, que le Conseil n’a pas démontré son intention de porter atteinte aux règles de la concurrence, ses choix indépendants et autonomes en matière de distribution reposant sur des impératifs de sécurité ayant poursuivi la livraison des coopératives d’installateurs, ensuite que la durée excessive de la procédure aurait à tout le moins dû être prise en considération pour décider de ne pas prononcer de sanction ou, en tout état de cause, pour en réduire le montant, et, enfin, que le Conseil ne démontre pas en quoi elle aurait contribué au dommage à l’économie ;

Considérant, en ce qui concerne la détermination des sanctions par le Conseil, que l’article L.462-2 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en l’espèce, dispose:

'Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage à l’économie et à la situation de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en AQ au cours du dernier exercice clos.' ;

Considérant, sur la gravité des pratiques, que le Conseil a justement rappelé que les pratiques anticoncurrentielles visées par le grief n° 3, qui se sont traduites par des actions de boycott, ont comme les pratiques visées par les griefs n° 5,6,7, 9 et 11, eu pour but l’exclusion ou l’éviction des GSB et des coopératives d’installateurs des marchés de l’approvisionnement et de la distribution de produits de chauffage, de céramique AW et de robinetterie et qu’elles sont, en soi, d’une particulière gravité ;

Considérant, sur le dommage à l’économie, que c’est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que le Conseil a estimé qu’en l’espèce un tel dommage est important et certain dans la mesure où les pratiques anticoncurrentielles poursuivies ont eu pour objet et pour effet de restreindre l’accès des circuits de distribution concurrents des grossistes, en particulier les GSB et les coopératives d’installateurs, des marchés de l’approvisionnement et de la distribution des produits de céramique AW, chauffage et robinetterie, afin de faire obstacle à la concurrence par les prix sur les marchés en cause ;

Que le Conseil s’est utilement et suffisamment référé pour cela :

— en premier lieu, à la durée des pratiques, qui se sont déroulées pendant plusieurs années, affectant l’ensemble du marché de l’approvisionnement et de la distribution des produits de céramique AW, chauffage et robinetterie ;

— en deuxième lieu, à la dimension du marché, les pratiques d’entente ayant concerné l’ensemble du territoire national ;

— en dernier lieu, au caractère structurel des pratiques, en rappelant non seulement qu’elles avaient été mises en oeuvre par les principaux acteurs du secteur concerné, mais encore qu’elles étaient susceptibles, selon les déclarations des représentants des coopératives recueillies au cours de l’enquête, de mettre en péril l’existence même de ces entreprises, et que, s’agissant des GSB, celles-ci avaient connu de réelles difficultés d’approvisionnement auprès de certains fabricants ou dans certaines régions ;

Considérant que, sur la situation individuelle des requérantes, c’est encore par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que le Conseil a décidé :

— qu’en ce qui concerne la société AD, celle-ci a participé à plusieurs pratiques d’entente prohibées, qu’elle a réalisé en AQ un chiffre d’affaires hors taxes de 78 404 972 euros au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2004, dernier exercice clos disponible et qu’au regard des éléments généraux et individuels constatés précédemment, il y avait lieu de lui infliger une amende de 135 000 euros ;

— que, s’agissant de la société DE AZ BA, cette entreprise a participé à l’entente visée par le grief n°11, étant observé que le conseil n’était pas tenu de caractériser de surcroît l’intention de l’entreprise poursuivie d’enfreindre les règles de la concurrence, qu’elle a réalisé en AQ un chiffre d’affaires hors taxes de 186 216 567 euros au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2004, dernier exercice disponible, et qu’en fonction des éléments généraux et individuels constatés précédemment, il convenait de lui infliger une amende de 13 000 euros;

— que, concernant la société Y, cette société a participé à l’entente visée par le grief n° 6, qu’elle avait réalisé en AQ un chiffre d’affaires hors taxes de 142 839 863 euros au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2004, dernier exercice clos disponible, et qu’au regard de ces éléments généraux et individuels, une amende de 428 500 euros devait être prononcée à son encontre ;

— que s’agissant, enfin, de la société AE AF, elle avait participé à plusieurs pratiques d’entente visées par les griefs n° 3, 5 et 9, qu’elle a réalisé en AQ un chiffre d’affaires hors taxes de 32 523 155 euros au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2004, dernier exercice clos disponible et qu’en fonction de ces éléments généraux et individuels, une amende de 360 000 euros devait être prononcée ;

Considérant qu’en ce qui concerne la société SFCP, celle-ci, qui se voit également imputer les pratiques de la société AV AW, qui a participé, comme elle, à plusieurs pratiques d’ententes visées par les griefs n° 5 et 9, a réalisé en AQ un chiffre d’affaires hors taxes de 23 661 756 euros au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2004, dernier exercice clos disponible, peu important que l’augmentation sensible de ce chiffre d’affaires soit, selon la requérante, la conséquence du rachat de plusieurs sociétés ;

Qu’en fonction des éléments généraux et individuels constatés précédemment et le principe de proportionnalité imposant, par ailleurs, en raison de l’abandon des griefs imputés à la société FICOP, un réexamen de la sanction infligée par le Conseil, il y a lieu de réduire le montant de l’amende à 100 000 euros;

Considérant, au surplus, que contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le conseil n’a pas manqué de rappeler qu’il avait également pris en considération le comportement individuel des entreprises pour apprécier tant la gravité des pratiques imputées aux requérantes que la contribution de chacune d’elle au dommage à l’économie (points 1363 et 1367 de la décision) ;

Considérant, enfin, que l’ancienneté des faits et la durée de la procédure ne constituent pas un moyen de réduction de la sanction ;

Qu’en outre, il résulte de l’article 464-2 du Code de commerce que, contrairement à ce que prétendent certaines requérantes, aucune distinction ne doit être opérée quant aux branches d’activité de l’entreprise, et qu’on ne saurait dès lors restreindre le chiffre d’affaires de référence aux prestations dédiées à une catégorie de clientèle déterminée;

Que la cour observe, de surcroît, que les sanctions prononcées se situent, pour chacune des entreprises concernées, très en-dessous du plafond de 5 % du chiffre d’affaires fixé par l’article L.464-2 du Code de commerce :

— AE AF : 1,11% ;

— Y : 0,30 % ;

— DE AZ BA : 0,07 % ;

— AD : 0,17 % ;

Considérant qu’en l’état de l’ensemble des éléments d’appréciation généraux et individuels ci-dessus indiqués, les sanctions pécuniaires respectivement infligées aux requérantes sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie et à la situation des entreprises sanctionnées au regard, notamment, de leur comportement ;

Considérant que les recours de DE AZ BA, de AD, de Y , de AE AF et de SFCP seront rejetés et, qu’en conséquence, il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Sur le recours de la société LE GOFF CONFORT, réforme les articles 3 et 5 de la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-03 bis rendue le 9 mars 2006 mais en ses seules dispositions visant cette entreprise et, statuant à nouveau,

Dit qu’il n’est pas établi que la société LE GOFF CONFORT a enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce et de l’article 81 § 1 du traité CE,

Sur le recours de la société AP AQ, réforme les articles 3 et 5 de la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-03 bis rendue le 9 mars 2006 mais en ses seules dispositions visant cette entreprise et, statuant à nouveau,

Dit qu’il n’est pas établi que la société AP AQ a enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du Code de commerce et de l’article 81 § 1 du traité CE,

Sur le recours de la société SFCP, réforme la décision entreprise mais seulement en ce qu’elle a imputé à cette société des pratiques anticoncurrentielles commises par la société FICOP et en son article 5 en ce qu’elle prononce à son encontre une sanction de 118 000 euros et, statuant à nouveau,

Réduit à 100 000 euros le montant de l’amende infligée à la société SFCP,

Rejette le recours de cette société pour le surplus,

Rejette les recours des sociétés AD, DE AZ BA, Y et AE AF,

Rejette la demande de la société AD tendant à obtenir une nouvelle formulation de l’injonction qui lui a été adressée par le Conseil,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Condamne les sociétés AD, DE AZ BA, Y, AE AF et SFCP aux dépens,

Dit que, en ce qui concerne la société AP AQ et la société LE GOFF CONFORT, les dépens resteront à la charge du Trésor Public.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,