RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 30 Octobre 2014

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/07705

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Mai 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS Section Commerce RG n° 11/01393

APPELANTE

Madame H D J

XXX

XXX

comparante en personne

assistée de M. Z A, Délégué syndical ouvrier dûment mandaté

INTIMEES

SAS TFN PROPRETE ILE DE FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^me F G (Juriste) en vertu d’un pouvoir général

SAS Y

XXX

XXX

XXX

représentée par M^me B C (Responsable des Ressources Humaines) en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

Greffier : Madame Laëtitia CAPARROS, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Melle Laëtitia CAPARROS, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCEDURE-PRETENTIONS

Madame H D E a été embauchée par la société ESSI pour travailler en qualité d’agent de service sur le site de l’Institut Pasteur à Paris à compter du 4 mai 2004.

Son contrat de travail, a durée indéterminée et à temps partiel de 65 heures par mois, a été repris dans le cadre de l’annexe 7 de la Convention Collective des Entreprises de Propreté par la société Y le 1^er janvier 2009 et la salariée a poursuivi son activité sur le même site du lundi au vendredi de 6h à 9h.

M^me D E a pris un congé maternité du 10 juin 2009 au 29 septembre 2009, puis à compter du 30 septembre un congé parental s’achevant le 30 mars 2010.

Le 18 décembre 2009, la société TFN Propreté IDF a informé la société Y de ce qu’elle s’était vue attribuer le marché de prestations de nettoyage du site de l’Institut Pasteur à compter du 1^er janvier 2010 et lui a demandé le listing des salariés dont les contrats pouvaient être poursuivis par la société entrante.

La société TFN a refusé le 31 décembre 2009 de reprendre la salariée en raison de son absence supérieure à 4 mois sur le site repris et la société Y a pris acte de ce refus.

Le 18 février 2010, la salariée a manifesté auprès de la société Y son intention de reprendre son travail le 31 mars 2010. Cette société lui a répondu avoir « transmis une copie de son courrier à M X de la cellule CFDT qui met tout en oeuvre pour que vous repreniez votre poste de travail au 1^er avril 2010 sur le site de l’Institut Pasteur pour la société TFN ».

Le 17 juin 2010, la société TFN a notifié à la salariée qu’elle avait refusé les postes de reclassement recherchés conformément aux accords passés avec la CFDT, et qu’en conséquence elle restait « salariée de son employeur actuel ».

La société Y a alors écrit le 24 juin 2010 à M^me D E pour lui confirmer qu’elle restait sa salariée et lui proposer une affectation, à compter du 5 juillet 2010, sur le site NCS rue de la Cartoucherie à Survilliers, du lundi au vendredi de 6h à 9h.

La salariée a démenti le 1^er juillet 2010 avoir reçu de la part de TFN une proposition d’affectation sur Paris et a refusé la proposition d’affectation à Survilliers, en demandant un poste à l’Institut Pasteur, aux motifs que le chantier proposé se situait à 3 heures de transport de son domicile et qu’il lui semblait difficile d’être à 6h tous les jours sur ce site.

La société Y a convoqué M^me D E à un entretien préalable à licenciement le 13 juillet 2010, puis, par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 août 2010 lui a notifié son licenciement pour refus de mutation à Survilliers et l’a dispensée d’effectuer le préavis de deux mois, en lui précisant qu’en raison de son absence de plus de quatre mois son contrat n’était pas transférable à la société TFN

Contestant son licenciement, la salariée a saisi le 18 janvier 2011 le conseil de prud’hommes et, dans le dernier état de la procédure, a présenté les demandes suivantes :

Contre la société TFN :

— Résiliation judiciaire du contrat de travail en date du 19 janvier 2011

— Salaires du 15 octobre 2010 au 18 janvier 2011 1.907,91 €

— Congés payés afférents 190,79 €

— Indemnité compensatrice de préavis 1.227,86 €

— Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 122,79 €

— Indemnité de licenciement reliquat 52,53 €

— Remise d’un certificat de travail 02/05/2004 au 18/03/2011, de l’attestation destinée à Pôle emploi, d’une lettre de licenciement et des bulletins de paie d’octobre 2010 à janvier 2011, sous astreinte de 30 € par document et par jour de retard..

Contre les deux sociétés in solidum :

— Salaire du 1^er juin au 14 août 2010 1.511,12 €

— Congés payés afférents 151,11 €

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 5.000 €

— Remise de bulletins de paie d’avril à août 2010, sous astreinte de 30 € par document et par jour de retard, le Conseil se réservant la liquidation de l’astreinte.

Contre chacune des deux sociétés :

— Dommages et intérêts pour non respect des obligations contractuelles et manquement à l’exigence de la bonne foi contractuelle 10 000 €

— Article 700 du Code de Procédure Civile 500 €,

Le tout avec intérêts au taux légal et exécution provisoire.

La Cour est saisie d’un appel régulier de M^me D E du jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 31 mai 2012 qui a mis hors de cause la SAS TFN Propreté Ile de France, a débouté la salariée de toutes ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Vu les écritures visées par le greffe le 17 juillet 2014, développées à l’audience par M^me D E au soutien des ses prétentions, par lesquelles elle demande à la cour de :

A titre principal contre la société TFN

— Résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 19 janvier 2011,

— Le paiement des salaires du 1^er juin au 14 août 2010, soit 1.511,12 € et l’indemnité de congés payés afférents de 151,11 €,

— Le paiement des salaires du 15 octobre 2010 au 18 janvier 2011, soit 1 907,91 €,

— Congés payés afférents 190,79 €,

— Indemnité compensatrice de préavis : 1.227,86 €,

— Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 122,79 €,

— Le paiement du reliquat de l’indemnité de licenciement : 52,53 €,

— Des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5.000 €,

— La remise des bulletins de paie de juin à mars 2011, d’un certificat de travail, de l’attestation destinée à Pôle emploi, conformes à l’arrêt, sous astreinte de 30 € par document et par jour de retard, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

A titre subsidiaire contre la société Y

— Le paiement des salaires du 1^er juin au 14 août 2010, soit 1.511,12 € et l’indemnité de congés payés afférents de 151,11 €,

— Des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5.000 €,

— La remise des bulletins de paie de juin à août 2010, conformes à l’arrêt, sous astreinte de 30 € par document et par jour de retard, la Cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

Contre chacune des deux sociétés

— Dommages et intérêts pour non respect des obligations contractuelles et manquement à l’exigence de la bonne foi contractuelle : 10 000 €,

— Le paiement d’un article 700 du Code de Procédure Civile : 1.000 €,

Le tout avec intérêts au taux légal.

Vu les écritures visées par le greffe le 17 septembre 2014, développées à l’audience par la SAS Y Service Nettoyage Manutention, au soutien des ses prétentions, par lesquelles elle demande à la cour de :

Confirmer le jugement

Constater qu’elle a rempli ses obligations contractuelles et exécuté de bonne foi le contrat de travail la liant à M^me D E ,

Débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1^er juin au 14 août 2010.

Débouter la salariée de ses demandes fondées sur la prétendue violation de l’article L 1226-10 du Code du Travail,

Constater qu’elle a effectivement procédé à des recherches de reclassement,

Condamner M^me D E à lui payer la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les écritures visées par le greffe le 5 août 2014, développées à l’audience par la SAS TFN Propreté Ile de France, au soutien des ses prétentions, par lesquelles elle demande à la cour de:

Confirmer le jugement,

Constater que M^me D E ne remplissait pas les conditions de transfert,

Constater que M^me D E est restée salariée de la société Nettoyage Manutention,

Mettre hors de cause la société TFN Propreté Ile de France,

Débouter la salariée de toutes ses demandes contre la société TFN Propreté Ile de France.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs écritures ci-dessus visées, auxquelles elles se sont référées et qu’elles ont soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’employeur

Considérant que l’article 2.I..B.a. de l’accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d’une garantie d’emploi et de la continuité du contrat de travail en cas de changement de prestataire, dispose que pour le maintien de l’emploi par le prestataire qui reprend le marché, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, ne doit pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat. Cette condition ne s’applique pas aux salariées en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur absence ;

Que, consultée sur l’application de cet article, la commission paritaire nationale d’interprétation de la convention collective nationale des entreprises de propreté, a rendu à l’unanimité le 9 juillet 2010 l’avis suivant :

«  Dans son article 2. l.B.a. (conditions d’un maintien de l’emploi), l’accord du 29 mars 1990 (iannexe7) dispose que le salarié, titulaire d’un contrat à durée indéterminée, ne doit pas être absent depuis 4mois ou plus à la date d’expiration du contrat. Cette condition ne s’applique pas aux salariées en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur absence.

Cette exception à la condition d’absence de moins de 4 mois ne s 'applique qu 'à la salariée en congé de maternité au moment du transfert, sous réserve qu’ elle remplisse les autres conditions prévues par l 'annexe7.

Cette interprétation est conforme aux avis de CPNI antérieurs du 27janvier 1998 et du 10 février 1999.

En conséquence, la salariée en congé parental d’éducation, suite à un congé de maternité sans reprise d’activité, dont la totalité de l’absence est de 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat commercial, ne remplit pas les conditions de reprise de l’annexe 7, même si la durée du congé parental d’éducation est inférieure à 4 mois.

En revanche, la salariée qui a repris son activité après un congé de maternité et qui est en congé parental d’éducation depuis moins de 4 mois à la date d’expiration du contrat commercial, est transférable sous réserve qu’elle remplisse les autres conditions prévues par l’annexe 7" ;

Que les parties s’opposent sur la portée de l’article 2.I.B.a de l’accord du 29 mars 1990 et le transfert ou non du contrat de travail de M^me D E à la société entrante TFN nouvelle attributaire du marché de nettoyage du site de l’Institut Pasteur à Paris ;

Que la salariée soutient qu’en application de cet article, le délai de 4 mois court à partir de son congé parental, qu’elle était absente depuis moins de 4 mois au titre du congé parental, lors de la reprise du marché par la société TFN qui devait donc poursuivre son contrat sur le site de l’Institut Pasteur et que l’avis du 9 juillet 2010 de la commission paritaire nationale d’interprétation de la convention collective nationale des entreprises de propreté est critiquable et discriminatoire ;

Que les sociétés TFN et Y reprennent à leur compte l’avis de la commission paritaire pour dire que la salariée était absente depuis plus de quatre mois à la date d’expiration du contrat commercial le 31 décembre 2009 et qu’elle ne remplissait donc pas les conditions pour être reprise par la société entrante ;

Considérant que l’article 1.6 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, instituant une commission paritaire d’interprétation et fixant la procédure applicable devant cette commission, ne dispose pas que l’avis de cette commission aura la valeur d’un avenant ; que donc la Cour n’est pas tenue de suivre cet avis ;

Que l’article 2.I.B.a disposant que la condition d’absence ne s’applique pas aux salariées en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur absence, il y a lieu de soustraire le temps d’absence au titre du congé de maternité pour le calcul du délai de 4 mois et non de le cumuler avec la durée de l’absence au titre d’un congé parental d’éducation ; que le cumul, pour le calcul du délai de 4 mois, des congés de maternité et parental d’éducation, pourtant de nature différente, viderait de sa substance cet article de l’accord du 29 mars 1990 prévoyant la continuité du contrat de travail des salariés attachés au marché concerné, dans la mesure où le délai légal de congé de maternité étant de 16 semaines, la prise d’un congé parental d’éducation à l’expiration du congé de maternité exclurait de fait la salariée du bénéfice de la garantie du maintien de son contrat par la société qui reprend le marché ;

Que par ailleurs, le cumul des durées des congés de maternité et parental d’éducation, pour le calcul du délai de 4 mois, crée un traitement différencié et aboutit à une discrimination telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, qui ne peut se justifier objectivement, entre la salariée qui poursuit son congé de maternité par un congé parental d’éducation et celle qui reprendrait son travail, ne serait-ce que brièvement, avant de prendre un congé parental d’éducation ;

Que M^me D E étant absente depuis moins de 4 mois, au sens de l’article 2.I.B.a, la société TFN nouvelle adjudicataire du marché de l’Institut Pasteur devait poursuivre la contrat de travail de M^me D E et lui établir un avenant pour mentionner le changement d’employeur ;

Sur la rupture du contrat

Considérant que le contrat de M^me D E étant transféré à la société TFN, nouveau prestataire du marché, le licenciement notifié par la société Y est sans effet et il convient de statuer sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à l’encontre de la société TFN ;

Considérant que la résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par le salarié en cas de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles d’une gravité telle qu’il rend impossible la poursuite de leurs relations ; que la résiliation prononcée dans ces conditions, à la date de la décision qui la prononce, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Qu’en l’espèce, le courrier adressée le 17 juin 2010 par la société TFN à sa salariée M^me D E, selon lequel elle aurait refusé les postes de reclassement recherchés conformément aux accords passés avec la CFDT, et qu’en conséquence elle restait « salariée de son employeur actuel » c’est à dire pour TFN, la société Y, caractérise la volonté de son nouvel employeur TFN de ne pas lui fournir de travail et de régler son salaire, ce qui constitue des manquements graves de l’employeur à ses obligations contractuelles qui rendaient impossible la poursuite de leurs relations contractuelles ; qu’au demeurant, la société TFN ne justifie en rien des postes qu’elle aurait proposé ;

Que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me D E doit donc être prononcée aux torts de la société TFN Propreté IDF et produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 19 janvier 2011, date à laquelle la rupture avec la société TFN était effective et la salariée percevait de Pôle Emploi l’allocation de retour à l’emploi à la suite de son licenciement par la société Y ;

Que M^me D E est donc fondée à obtenir le paiement de son indemnité de préavis de deux mois de 1.227,86 €, l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 122,79 €, ainsi que le paiement du reliquat de l’indemnité de licenciement de 52,53 €, ces sommes étant non autrement discutées ;

Que salariée de l’entreprise TFN Propreté IDF employant plus de onze salariés, M^me D E a perdu le bénéfice d’une ancienneté remontant à mai 2004 et d’un salaire moyen de 613,93 € ; qu’elle a perçu l’allocation de retour à l’emploi dès le 15 octobre 2010 d’un montant journalier brut de 29,77 € ; que le préjudice moral et financier causé doit être réparé par l’allocation de la somme de 5.000€ en application de l’article L 1235-3 du Code du Travail ;

Sur le rappel de salaire

Considérant que la société TFN ne justifiant pas avoir versé à sa salariée son salaire mensuel brut de 613,93 € pour 65 heures mensuelles, doit être condamnée à payer à M^me D E les salaires, tel que demandé, pour la période du 1^er juin au 14 août 2010 ( avril et mai ayant été réglés par la société Y) et pour la période du 15 octobre 2010 au 18 janvier 2011 ( la période du 15 août au 15 octobre ayant été réglée par Y ), soit les sommes non autrement contestées de :

—  1.511,12 € pour la période du 1^er juin au 14 août 2010 et l’indemnité de congés payés afférents de 151,11 €,

—  1 907,91 € pour la période du 15 octobre 2010 au 18 janvier 2011, et l’indemnité de congés payés afférents de 190,79 € ;

Sur les autres demandes

Considérant que la salariée ne peut prétendre à des dommages et intérêts à l’encontre de la société Y pour manquement à ses obligations contractuelles et à l’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat ; qu’en effet Y qui n’avait aucune obligation de la reprendre lui a tout de même proposé un nouveau chantier à Survilliers ;

Que la société TFN en notifiant le 17 juin 2010 à la salariée qu’elle avait refusé les postes de reclassement recherchés conformément aux accords passés avec la CFDT, et qu’en conséquence elle restait « salariée de son employeur actuel », alors qu’il n’est justifié ni des postes proposés, ni des accords avec ce syndicat, que la salariée a démenti dès le 1^er juillet 2010 avoir reçu de la part de TFN une proposition d’affectation sur Paris et a demandé son affectation sur un poste à l’Institut Pasteur, poste qui lui revenait de droit, et en lui précisant finalement qu’elle n’était pas son employeur, la société TFN a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat qui lui avait été transféré ;

Que ce préjudice spécifique d’ordre moral doit être réparé par la condamnation de la société TFN à payer à sa salariée la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts ;

Considérant qu’en application de l’article 1153 du code civil les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 18 janvier 2011, et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les alloue en application de l’article 1153-1 du code civil ;

Considérant qu’il convient de condamner la société TFN à remettre à M^me D E , dans les deux mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif pour la période de juin 2010 à mars 2011, un certificat de travail et l’attestation destinée à Pôle emploi, conformes à l’arrêt ; que pour contraindre la société TFN à respecter ses obligations, cette remise sera assortie passé le délai de deux mois d’une astreinte provisoire de 30 € par jour de retard, et ce pendant quatre mois, étant précisé que la Cour ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte.

Sur les frais et dépens

Considérant qu’il n’y a pas lieu de faire bénéficier les société TFN et Y des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que la société TFN qui succombe en appel versera à M^me D E la somme de 1.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

REFORME le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 31 mai 2012 en ce qu’il a mis hors de cause la SAS TFN Propreté Ile de France et a débouté M^me D E de ses demandes ;

Statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation du contrat de travail de Madame H D E aux torts de son employeur la SAS TFN Propreté Ile de France à la date du 19 janvier 2011 ;

DIT que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SAS TFN Propreté Ile de France à payer à Madame H D E les sommes de :

—  1.227,86 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  122,79 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  52,53 € de reliquat d’indemnité de licenciement,

—  5.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.511,12 € de rappel de salaire pour la période du 1^er juin au 14 août 2010 et l’indemnité de congés payés afférents de 151,11 €,

—  1 907,91 € pour la période du 15 octobre 2010 au 18 janvier 2011, et l’indemnité de congés payés afférents de 190,79 €,

—  3.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

—  1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 18 janvier 2011, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;

ORDONNE à la SAS TFN Propreté Ile de France de remettre à M^me D E , dans les deux mois de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie récapitulatif pour la période de juin 2010 à mars 2011, hors les salaires versés par la SAS Y, un certificat de travail et l’attestation destinée à Pôle emploi, conformes à l’arrêt, et passé le dit délai, sous astreinte provisoire de 30 € par jour de retard, et ce pendant quatre mois ;

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE la SAS TFN Propreté IDF aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

L. CAPARROS P. LABEY