RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRÊT DU 21 Janvier 2014

(n° 4 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 10/09995

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 Juillet 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY section activités diverses RG n° 09/01483

APPELANTE

Madame A Y

XXX

XXX

représentée par M^e Hajer NEMRI, avocat au barreau de PARIS, toque : D2146

INTIMÉE

SARL LBL COMMUNICATION

XXX

XXX

représentée par M^e Odile BLANDINO, avocat au barreau de PARIS, toque : D1000 substitué par M^e Sandra HUTTEPAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1000

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Claudine PORCHER, présidente

M^me Marie-Aleth TRAPET, conseiller

M^me Catherine COSSON, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Claudine PORCHER, présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Madame A Y a été engagée en qualité d’animatrice vendeuse par la SARL LBL COMMUNICATION selon plusieurs contrats à durée déterminée intitulés « contrats de mission à durée déterminée » conclus sur deux périodes distinctes, entre le 13 février 2003 et le 7 juillet 2006, d’une part, entre le 6 mars 2008 et le 19 mars 2009, d’autre part.

Madame Y était affectée sur les aéroports de Roissy-Z-de-Gaulle et Orly où elle effectuait des prestations de vendeuse démonstratrice.

Par jugement du 13 juillet 2010, le conseil de prud’hommes de Bobigny, en sa section Activités diverses, a débouté Madame Y de toutes ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Cette décision a été frappée d’appel par la salariée qui demande à la cour de requalifier les contrats à durée déterminée conclus entre le 13 février 2003 et le 18 mars 2009 en contrats à durée indéterminée et de condamner en conséquence la société LBL COMMUNICATION à lui payer :

—  1 418,85 € à titre d’indemnité de requalification,

—  2 836,70 € à titre d’indemnité de préavis, outre les congés payés afférents,

—  1 702,62 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  35 471,20 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

—  30 000 € à titre d’indemnité du fait de la privation de son droit à bénéficier de la conclusion d’un contrat de travail intermittent,

—  8 512,92 € en application des dispositions de l’article 8223-1 du code du travail,

outre 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame Y sollicite également la remise de bulletins de paie conformes ainsi que d’une attestation Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes sous astreinte de 20 € par jour et par document.

La société LBL COMMUNICATION conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

A titre subsidiaire, pour le cas où la requalification serait ordonnée, l’employeur demande à la cour :

— de fixer le début des relations contractuelles à la date du 6 mars 2008 et la date de la rupture au 18 mars 2009,

— de fixer à la somme de 866,50 € l’indemnité de préavis ainsi que les congés payés afférents,

— de fixer à la somme de 866,50 € l’indemnité de requalification,

— de débouter Madame Y de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive dès lors qu’elle ne rapporte pas la preuve d’un préjudice.

Enfin, la société LBL COMMUNICATION réclame une somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l’audience des débats.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée

Madame Y sollicite la requalification des contrats à durée déterminée conclus « entre le 13 février 2003 et le 18 mars 2009 » avec la société LBL COMMUNICATION en un contrat à durée indéterminée.

Elle fait valoir que, si la possibilité de recourir à des « contrats d’usage » dénommés «contrats d’intervention » est effectivement prévue au chapitre III de l’accord du 5 juillet 2001 de la convention collective des Bureaux d’Etudes ' dite SYNTEC -, cette possibilité est soumise au respect des conditions légales, singulièrement des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail.

Madame Y soutient que, dès lors que le contrat se poursuit, il a pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Elle rappelle à cet égard que la société LBL COMMUNICATION a pour activité normale et permanente l’organisation d’animations commerciales pour le compte de grandes marques de parfums et cosmétiques, mises en 'uvre au sein des parfumeries, clientes de ces marques. Or, tous les contrats signés avec cette société « durant six années » auraient eu la caractéristique de procéder à son engagement en qualité d’animatrice et ce, « afin d’assurer les prestations confiées à la société LBL Communication ». Il en résulterait que les contrats successifs conclus « entre le 13 février 2003 et le 18 mars 2009 » avaient pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, ce qui constitue une violation des dispositions de l’article 1242-1 du code du travail, et qu’ils auraient par ailleurs été conclus en violation des dispositions de l’article L. 1242-2, alinéa 3, du code du travail, à défaut de caractère « par nature temporaire » de l’emploi qu’elle occupait.

Le fait que la société LBL COMMUNICATION emploie vingt-trois animatrices en contrat à durée indéterminée à temps plein exerçant des fonctions identiques à celles qui lui étaient confiées dans le cadre de contrats à durée déterminée successifs contredirait l’affirmation du caractère temporaire de son emploi.

Madame Y en tire la conséquence que, par application de L. 1245-1 du code du travail, les contrats successifs « conclus entre le 13 février 2003 et le 18 mars 2009 » en méconnaissance des dispositions de ces textes devraient être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

La société LBL COMMUNICATION soutient, pour sa part, que le caractère par nature temporaire de l’emploi occupé par Madame Y résulte de ce que les missions promotionnelles confiées par les marques sont par nature éphémères, que leur nombre en est aléatoire puisqu’il dépendrait de la conjoncture économique, la société se trouvant dans l’incapacité de connaître à l’avance le nombre de campagnes publicitaires susceptibles d’être entreprises dans l’année par les marques qu’elle diffuse.

L’employeur souligne que c’est précisément à raison de la nécessité de gérer les périodes de sur-activité et de sous-activité qu’elle doit recourir à des salariés employés en contrat à durée déterminée pour compléter l’équipe de vingt-trois salariés employés à plein temps, et des sept salariés également employés en contrat à durée indéterminée pour occuper les fonctions administratives, et ce en raison du caractère variable et imprévisible des interventions sollicitées comme en atteste le fait que les marques lui ont confié 80 missions en 2007 et 134 en 2008. Les démonstratrices choisiraient fréquemment cette forme d’activité professionnelle pour bénéficier d’une certaine liberté, en ayant ainsi la possibilité d’accepter ou de refuser les missions qui leur sont proposées.

La société LBL COMMUNICATION fait valoir au surplus qu’elle n’a appris que dans le cadre de la présente instance que Madame Y aurait eu un enfant postérieurement au terme du dernier contrat de mission signé pour la période du 1^er au 7 juillet 2006, n’ayant jamais été informée préalablement de l’état de grossesse de la salariée. Elle rappelle que les conditions d’emploi de Madame Y ont toujours été identiques, Madame Y signant chacun des contrats de mission, une déclaration unique d’embauche étant par ailleurs régularisée pour chacun de ces contrats.

Considérant que, s’il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2.3°, L. 1244-1.3° et D. 1242-1 du code du travail que, dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 19 mars 1999 et mis en 'uvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article D. 1242-1, 4°, susvisé que le secteur des activités foraines constitue l’un des secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu’il y a lieu dès lors de vérifier si le recours aux contrats de travail à durée déterminée conclus entre Madame Y et la société LBL COMMUNICATION s’est trouvé justifié par des raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi occupé par la salariée ;

Considérant que l’examen des pièces produites aux débats permet de constater que, sans jamais s’en plaindre, Madame Y s’est trouvée à plusieurs reprises sans mission à assurer ; qu’elle ne justifie pas avoir informé la société LBL COMMUNICATION de son état de grossesse au cours de la période de juillet 2006 à mars 2008 ; que sur la seconde période d’emploi, elle n’a pas travaillé entre le 27 octobre et le 13 novembre 2008, ni la moindre journée en décembre 2008 ; qu’elle a reçu une mission du 1^er au 6 janvier 2009, n’a plus travaillé au service de la société LBL COMMUNICATION entre le 7 janvier et le 4 mars 2009, la dernière mission ayant été effectuée du 5 au 18 mars 2009, le dernier jour travaillé correspondant au terme du dernier contrat de mission signé ;

Considérant que la première contestation de Madame Y a été formulée le 19 avril 2009, soit un mois après le terme du dernier contrat régularisé, le conseil de prud’hommes ayant ensuite été saisi le 28 avril 2009 ;

Considérant que, dans ces conditions, Madame Y ne peut invoquer la « succession de contrats à durée déterminée conclus entre le 13 février 2003 et le 18 mars 2009 » pour revendiquer la requalification des contrats à durée déterminée signés en contrat à durée indéterminée ; que la marge d’incertitude affectant l’activité commerciale de la société LBL COMMUNICATION constitue une raison objective légitimant la signature de contrats de mission à durée déterminée, pour l’exercice d’un emploi par nature temporaire, s’agissant de démonstrations réalisées par des collaborateurs vacataires comme le prévoit la convention collective nationale applicable, compte tenu du caractère par nature temporaire de l’emploi ;

Considérant que le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté Madame Y de ses demandes de requalification des contrats, comme de ses demandes relatives à l’indemnité de requalification, au préavis, à l’indemnité de congés payés sur préavis, à l’indemnité de licenciement, et aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Sur le défaut de proposition à Madame Y d’un contrat de travail intermittent

Madame Y soutient que la société LBL COMMUNICATION a manqué à ses obligations conventionnelles en ne lui proposant pas la signature d’un contrat intermittent à la fin de l’année 2005, alors qu’elle en remplissait les conditions . Elle réclame une indemnisation à hauteur de 30 000 €, correspondant au préjudice résultant de ce qu’elle aurait été ainsi écartée du bénéfice de prestations sociales calculées sur ses rémunérations de salariée en contrat intermittent et essentiellement au fait qu’elle n’aurait pas bénéficié de la réglementation applicable aux salariées enceintes.

L’employeur conteste le fait que Madame Y ait rempli les conditions prévues par le texte de l’accord applicable et souligne que la salariée, qui avait la possibilité de solliciter un tel contrat si elle en avait rempli les conditions, n’a jamais revendiqué ce droit. Pour apprécier l’éligibilité de Madame Y à ce droit, l’employeur ne prend en considération que la seconde période d’emploi.

Considérant qu’il résulte du chapitre IV de l’accord du 5 juillet 2001 relatif au statut des salariés du secteur d’activité d’organisation des foires, salons et congrès de la convention collective applicable que « le contrat de travail intermittent doit être proposé à tout salarié ayant effectué de manière régulière plusieurs interventions dans la même entreprise sous forme de contrats d’intervention tels que définis au chapitre III du présent accord et ayant reçu au titre de ces interventions au moins 8 bulletins de salaire mensuels sur une période de 12 mois consécutifs. La rémunération brute versée au cours de ces 12 mois consécutifs doit être au moins égale à 8 fois le montant de la rémunération mensuelle minimale conventionnelle brute correspondante au coefficient 230 des ETAM. Cette proposition peut être faite à l’initiative du salarié par lettre recommandée avec avis de réception dans les 2 mois suivant la réalisation des conditions susvisées. Elle peut être faite également pendant la même période par l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge ; le salarié dispose alors d’un délai de 15 jours calendaires après première présentation de la proposition pour l’accepter ou la refuser, le silence gardé par le salarié pendant ce délai valant refus de la proposition. La réponse du salarié devra parvenir à l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception. Toute proposition de l’employeur ou du salarié doit déboucher sur un contrat de travail intermittent prenant effet au plus tard dans le mois suivant la fin du délai de 2 mois susvisés ['] Toutefois, à défaut de proposition de l’employeur dans le délai de 2 mois susvisé, le salarié pourra utiliser comme période de référence toute période de 12 mois dont le terme intervient postérieurement à celle ayant ouvert les conditions initiales d’accès » ;

Considérant que Madame Y justifie avoir, sur l’année 2005, reçu douze bulletins de salaire mensuels sur cette période de douze mois consécutifs et avoir perçu – hors remboursement de frais – une rémunération brute de 10 854 € sur cette période, alors que le montant de la rémunération mensuelle minimale conventionnelle brute correspondante au coefficient 230 des ETAM était, en 2005, de 1 235 € brut, portant la référence à prendre en considération en vertu de ce texte à la somme de 9 880 € ; qu’il y a bien lieu de prendre cette période en considération pour apprécier la réalité du manquement de la société LBL COMMUNICATION à l’égard de Madame Y en janvier 2006 ;

Considérant qu’il est constant que la société LBL COMMUNICATION n’a pas formulé alors une telle proposition de contrat intermittent à Madame Y en dépit du fait qu’elle remplissait les conditions pour y prétendre ; qu’il n’est pas davantage contesté que Madame Y n’a pas elle-même revendiqué la signature d’un contrat intermittent ; que la sanction prévue par l’accord à défaut de proposition de l’employeur ne consistait qu’en la possibilité pour le salarié d’utiliser une autre période de douze mois ; que Madame Y n’a cependant travaillé ultérieurement que six mois et demi en 2006, puis moins de huit mois en 2008 et enfin trois semaines en 2009 ;

Considérant que, pour apprécier les conséquences indemnitaires du manquement de la société LBL COMMUNICATION à formuler une proposition de contrat intermittent dont la salariée n’a pas elle-même pris l’initiative, la cour ne dispose que des pièces versées aux débats par les parties ; qu’or, Madame Y ne justifie pas plus devant la cour que devant le conseil de prud’hommes qu’elle aurait informé son employeur d’un état de grossesse dont il importe de noter qu’elle n’établit pas même la réalité ni ne donne la moindre précision sur la date à laquelle elle se serait trouvée en un tel état ;

Considérant que, dans ces conditions, et en l’état du défaut de toute sollicitation d’un contrat intermittent par la salariée qui pouvait en prendre l’initiative, la cour évalue le préjudice lié au manquement de la société LBL COMMUNICATION à une somme de 500 € ;

Sur la demande de travail dissimulé

Madame Y soutient que, pendant toute sa « durée d’emploi », elle a été rémunérée au moyen d’un salaire horaire complété par le paiement de notes de frais ne recouvrant aucune réalité, dès lors qu’elle « se voyait percevoir » des notes de frais comportant des indemnités kilométriques, en dépit du fait qu’elle ne possédait ni véhicule, ni moto, et qu’elle n’était pas même titulaire du permis de conduire. Elle estime que ce mode de rémunération aurait été érigé en « système » au seul bénéfice de l’employeur, pour lui permettre de faire échapper ces indemnités au paiement de charges sociales assises sur les salaires.

La société LBL COMMUNICATION conteste toute dissimulation de salaire et rappelle que la salariée était régulièrement embauchée et recevait des bulletins de paie correspondant aux conditions de rémunération fixées dans les contrats signés par Madame Y.

Considérant que l’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Considérant que l’article L. 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Considérant que Madame Y verse elle-même aux débats les notes de frais sur la base desquelles elle a été indemnisée de ses frais de repas et de trajet, dans les conditions précisées par ses contrats de mission ;

Considérant que l’article 3 des contrats de mission est ainsi rédigé : « Rémunération. L’animatrice/animateur percevra une rémunération journalière brute de '. €. En outre, il sera versé des indemnités de repas et de transport. Le remboursement des frais kilométriques engagés à l’occasion de ses fonctions sera effectué selon le barème de l’administration fiscale en vigueur à la date du présent contrat […] » ;

Considérant que l’examen des notes de frais produites permet de constater qu’elles ont été établies de manière très précise, en fonction du nombre de journées de mission et en fonction du lieu de leur exécution, à savoir l’aéroport Z-de-Gaulle de Roissy ou l’aéroport d’Orly-Sud ; que le nombre de kilomètres a été très précisément calculé, en fonction de ces paramètres et du domicile de Madame Y fixé à X, dans le département du Val-de-Marne, de sorte que Madame Y percevait des frais d’un montant plus important lorsqu’elle exerçait ses missions à Roissy plutôt qu’à Orly ;

Considérant qu’il y a lieu d’observer que Madame Y ne conteste ni le taux horaire retenu pour le calcul de sa rémunération, ni le nombre de jours travaillés ; qu’en outre, elle ne précise pas comment elle aurait pu se rendre à son travail sans utiliser un moyen de transport, ni ne produit la justification d’un abonnement aux transports en commun ; qu’au demeurant, le contrat de travail prévoyait le remboursement de frais kilométriques effectivement opéré et accepté par la salariée ; qu’enfin, une part importante des remboursements de frais porte sur les repas que Madame Y ne conteste pas avoir pris au cours de ses journées de travail ;

Considérant que la preuve d’un travail dissimulé n’est nullement rapportée par Madame Y ; qu’il y a lieu de confirmer encore le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande ;

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement entrepris uniquement en ce qu’il a débouté Madame A Y de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du manquement de l’employeur à son obligation conventionnelle de proposition d’un contrat de travail intermittent ;

STATUANT À NOUVEAU,

CONDAMNE la société LBL COMMUNICATION à payer à Madame A Y à ce titre une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts ;

DEBOUTE Madame Y du surplus de ses demandes ;

AJOUTANT,

CONDAMNE la société LBL COMMUNICATION à payer à Madame A Y une somme de 200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la société LBL COMMUNICATION de sa demande présentée sur le même fondement ;

LAISSE À CHACUNE DES PARTIES les dépens par elle exposés en cause d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE