Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 07 JANVIER 2014

(n° 2, 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/06238

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 13 Mars 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n°

APPELANTE

SA BIOCODEX Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

XXX

XXX

Représentée par M^e Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

assistée de M^e Nadezhda SVINAROVA substituant M^e Hugues VILLEY DESMESERETS, avocat au barreau de PARIS, toque : T01

INTIMEE

SCP X – Z A es-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BIOETHIC dont le siège est sis XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Nathalie PANOSSIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C2033

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Nicole GIRERD, Président, et Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Sylvie MAUNAND, Conseiller

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nicole GIRERD, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

La SA Biocodex, spécialisée dans la fabrication et la distribution de produits pharmaceutiques, est titulaire de l’autorisation de mise sur le marché du médicament 'Ultra-levure'.

Elle a constaté que la société laboratoires Bioethic, spécialisée dans l’exploitation, l’achat, l’importation, la distribution et la vente de produits alimentaires et chimiques, distribuait en France des compléments alimentaires BioGaia, qu’elle présente comme possédant des propriétés curatives ou préventives dans des indications communes à celles de l’Ultra-levure.

Se plaignant de ce que ce discours commercial lui serait préjudiciable, elle a, par acte du 25 janvier 2013, assigné la société Bioethic devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de faire cesser un trouble manifestement illicite;

Une procédure de sauvegarde ayant été ouverte dans l’intérêt de la société Bioethic le 24 janvier 2013, elle a appelé en intervention forcée les organes de la procédure, M^e D, en qualité d’administrateur, et la SCP X en la personne de M^e B A en qualité de mandataire judiciaire.

Par ordonnance en date du 13 mars 2013, le tribunal de commerce de Paris a déclaré la société Biocodex recevable en sa demande d’intervention forcée de M^e Y et de M^e B A, a dit n’y avoir lieu à référé au motif d’une contestation sérieuse et à application de l’article 700 du code de procédure civile, et a condamné Biocodex aux dépens;

La société Biocodex a relevé appel de cette décision le 28 mars 2013.

Le 6 mai 2013, la mesure de sauvegarde de la société Bioéthic a été convertie en redressement judiciaire puis le 9 juillet 2013 en liquidation judiciaire, la SCP X en la personne de M^e A étant désignée en qualité de liquidateur;

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 15 octobre 2013, la société Biocodex demande à la cour, au visa des articles 873 du code de procédure civile et L 511-1 du code de la santé publique, ainsi que du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006, de :

— la recevoir en son appel et la déclarer bien fondé,

— de constater que la distribution par la société Laboratoires Bioethic des brochures et documents versés aux débats constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser, et en conséquence :

— de réformer l’ordonnance entreprise,

— de dire et juger que la cessation de la distribution des brochures et documents versés aux débats ou de toute autre publicité portant sur les compléments alimentaires BioGaia ayant la même teneur et/ou se référant à des pathologies, et/ou revendiquant des propriétés curatives et préventives de ces compléments alimentaires d’une manière quelconque, devra être effective dans un délai de huit jours de la décision à intervenir,

— dire et juger que la société Laboratoires Bioethic, prise en la personne de son liquidateur, la SCP X en la personne de M^e A, devra communiquer dans les 15 jours de la décision à intervenir la liste exhaustive des professionnels de santé qui ont reçu les brochures à la société Biocodex,

— autoriser la société Biocodex à adresser à ses frais aux professionnels de santé visés dans la liste susvisée une présentation synthétique de la décision à intervenir et l’autoriser à publier le dispositif de la décision à intervenir dans le journal professionnel de son choix,

— condamner la société Laboratoires Bioethic, prise en la personne de son liquidateur la SCP X prise en la personne de M^e A, à payer à la société Biocodex la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La SCP X représentée par Maître A ès qualités, par écritures du 30 septembre 2013, conclut à la confirmation de l’ordonnance, y ajoutant à l’irrecevabilité de la société Biocodex pour défaut d’intérêt à agir, à l’irrecevabilité des demandes d’envoi aux médecins et de publication de la décision, à voir constater qu’il n’est plus le distributeur exclusif du laboratoire BioGaia, que les brochures n’ont pas été distribuées au public mais à des médecins, qu’elle n’a commis aucun agissement fautif et qu’aucun préjudice n’est établi, qu’aucun trouble illicite n’est démontré.

Elle réclame 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE LA COUR

Sur l’intervention de la SCP X prise en la personne de M^e A en qualité de liquidateur

Considérant qu’il est justifié au dossier de l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société Laboratoires Bioethic selon jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 9 juillet 2013 par un extrait K bis de la société au 30 septembre 2013, qu’il convient de recevoir l’intervention de la SCP X désignée en qualité de liquidateur en la personne de M^e B A aux lieu et place de la société Bioethic et des organes de la procédure de sauvegarde puis de redressement judiciaire ayant successivement été ouverte dans l’intérêt de cette société ( 24 janvier 2013 puis 6 mai 2013) ;

Sur le droit à agir de la société Biocodex

Considérant que la SCP X soulève l’irrecevabilité de la société Biocodex à agir en se prévalant d’agissements de nature à perturber le marché des médicaments, cette perturbation induisant un préjudice collectif que seuls un syndicat professionnel ou l’autorité de contrôle seraient habilités à défendre ;

Considérant que la société Biocodex répond qu’elle n’invoque nullement un préjudice collectif mais un préjudice qui lui est propre, (stagnation des ventes de l’Ultra-levure) découlant de l’irrespect par la société Laboratoire Bioethic de la réglementation en vigueur, et sollicite des mesures de remise en état suite au déséquilibre provoqué par le comportement déloyal de cette société ;

Considérant que la présente procédure a pour objet de mettre fin à un trouble manifestement illicite par des mesures d’interdiction et de publication, que la société Biocodex s’oppose en effet à des pratiques de commercialisation adoptées par la société Laboratoires Bioethic, qui selon elle 'n’hésite pas à franchir la frontière entre le médicament et le complément alimentaire’ en présentant les produits Bio Gaia comme indiqué en cas de diarrhée, en violation de la réglementation en vigueur ; qu’elle prétend subir de par ces agissements qu’elle estime déloyaux un préjudice personnel dès lors qu’elle-même est titulaire de l’autorisation de mise sur le marché du médicament 'Ultra-levure’ indiqué dans le traitement symptomatique d’appoint de la diarrhée chez l’adulte et l’enfant ;

Qu’elle n’invoque pas dans ses écritures la nécessité de protéger un intérêt collectif de la profession ;

Qu’intéressée à titre personnel à la cessation du prétendu trouble, elle est recevable à agir ;

Sur le principal

Considérant que la société Biocodex, soulignant l’indifférence d’une prétendue contestation sérieuse en matière de trouble manifestement illicite, retenue à tort en première instance, rappelle que médicaments et compléments alimentaires ont des statuts différents, que seuls les produits ayant le statut de médicament possèdent des propriétés curatives et préventives que leurs fabricants ou distributeurs peuvent revendiquer, que l’étiquetage, la présentation et la publicité des compléments alimentaires ne doivent pas attribuer à ces derniers des propriétés de prévention, de traitement ou de guérison de la maladie humaine, que le médicament doit obtenir une autorisation de mise sur le marché et la publicité répondre à des exigences précises, alors que les compléments alimentaires sont dispensés d’autorisation de mise sur le marché et peuvent faire librement leur publicité ;

Qu’elle fait valoir que la présentation des compléments alimentaires de la société Laboratoires Bioethic se réfère à des pathologies, que ceux-ci ne sauraient donc échapper à la qualification de médicament, que la mention 'efficacité prouvée’ et la dénomination 'laboratoires’ de la société Bioethic contribuent à laisser croire à des vertus préventives ou curatives prouvées ;

Que le non respect de la réglementation en vigueur constitue un trouble manifestement illicite, que ces méthodes ont permis d’augmenter les ventes de 'Biogaia’ pendant que celles de l’Ultra-levure, qui respectent la réglementation en vigueur stagnent ;

Qu’elle déclare que si la société Bioethic lui oppose qu’elle ne serait plus le distributeur de Biogaia depuis novembre 2012, elle n’en rapporte pas la preuve , qu’en tout état de cause le trouble manifestement illicite ne pourrait cesser que par la communication ou l’envoi d’un rectificatif, qu’en l’espèce des supports contenant de fausses informations sur la nature du produit sont toujours en circulation, peu important que les destinataires soient des médecins au regard de la violation des obligations légales ;

Qu’elle précise enfin que compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Laboratoires Bioethic, elle ne peut engager d’action au fond pour obtenir réparation de son préjudice ;

Considérant que la SCP X prise en la personne de M^e A, ès qualités, expose qu’elle s’est vue confier la distribution exclusive en France des produits du laboratoire suédois BioGaia en juillet 2009, dont la direction générale de la concurrence a autorisé la commercialisation, que toutefois la relation contractuelle a pris fin en octobre 2012 et qu’elle n’est plus le distributeur de ces produits, qu’elle a cessé toute activité depuis sa liquidation judiciaire ;

Qu’elle soulève l’irrecevabilité de demandes de publication qui ne ressortent pas du pouvoir du juge des référés ;

Qu’elle conclut subsidiairement au mal fondé des demandes dès lors que la réalité du trouble illicite n’est pas démontrée, la réglementation invoquée s’appliquant exclusivement à la publicité auprès du public, qui n’est pas établie en l’espèce, qu’aucun préjudice n’est prouvé, et que le trouble en tout état de cause a pris fin au moment où le juge statue.

Considérant qu’aux termes de l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile, la juridiction des référés du tribunal de commerce peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;

Considérant que la société Biocodex fonde son action en référé sur le trouble manifestement illicite qu’elle prétend subir du fait de la distribution d’un produit déclaré à la DGCCRF comme complément alimentaire en violation de la réglementation en matière de médicament et de compléments alimentaires, telle que définie dans l’article L 5111-1 du code de la santé publique et l’article 8 du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 ;

Qu’i lui appartient de rapporter la preuve du fait qu’elle allègue, étant rappelé qu’en vertu de l’article L 110-3 du code de commerce, la preuve en matière commerciale peut se faire par tous moyens ;

Considérant que la société Laboratoires Bioethic se défend de poursuivre la distribution des produits BioGaia depuis octobre 2012 : qu’elle verse en ce sens un courrier daté du 2 novembre 2013 émanant de M. E F, vice-président exécutif de la société suédoise BioGaia, qui atteste de ce que sa société a mis fin à la convention passée avec les laboratoires Bioethic, qui ne sont plus distributeurs des produits BioGaia en France ;

Qu’elle a également fait établir un constat d’huissier le 28 février 2013 sur le site Internet http://www.bioethic.fr qui a mis en évidence l’absence de toute référence à des produits BioGaia ;

Qu’enfin il est constant que la société Laboratoires Bioethic a été placée en liquidation judiciaire le 9 juillet 2013, qu’elle a par conséquent cessé son activité depuis cette date ;

Considérant que la société Biocodex produit au soutien de ses prétentions :

— un communiqué de presse de la société BioGaia, daté du 18 septembre 2009, annonçant la signature du contrat de distribution de ses produits, passé avec la société Laboratoires Bioethic,

— des notices de présentation de ces produits, qualifiés de compléments alimentaires mais mentionnant en gros caractères ' coliques diarrhées', et deux fiches signalétiques du produit mentionnant 'efficacité prouvée dans la colique du nourrisson’ ou 'stop aux diarrhées',dont elle tire argument pour critiquer la distribution du produit comme complément alimentaire,

— une capture d’écran du site Internet http://www.biogaia.com, non datée, recensant des communiqués de presse, pour les derniers d’avril 2013, relatifs aux contrats de distribution à travers le monde, et citant le contrat du 18 septembre 2009 passé avec les société Laboratoires Bioethic ;

Considérant qu’il s’infère de ces différentes pièces certes la preuve de la signature du contrat de distribution entre Bioethic et BioGaia en 2009, que ne dément pas l’intimée ;

Que cependant les notices de présentation des produits ne comportent aucune mention de nature à permettre de les dater ou de vérifier leur caractère d’actualité, la capture d’écran est dépourvue de valeur probante, et au demeurant n’autorise aucune déduction quant à la persistance des relations commerciales entre la société BioGaia et les Laboratoires Bioethic, de telle sorte qu’aucun élément sérieux ne vient démentir l’information attestée par le vice -président de la société BioGaia de la cessation de la distribution de ses produits dès Octobre 2012 par la société Laboratoires Bioethic ;

Considérant qu’en tout état de cause, la société Bioethic, étant en liquidation judiciaire depuis le 6 mai 2013, n’ a plus aucune activité ;

Considérant que si la société Biocodex assure que le trouble persiste quelle que soit la situation actuelle de la société Bioethic dès lors que les notices et brochures litigieuses seraient toujours en circulation, elle procède par simples affirmations, aucune pièce ne venant étayer ses allégations ;

Considérant qu’il suit de là que la preuve n’est pas rapportée de ce qu’à la date à laquelle le juge des référés a statué, soit le 13 mars 2013, et même à celle de l’assignation, délivrée le 25 janvier 2013, de plus fort à la date où la cour statue, le trouble manifestement illicite, né de pratiques commerciales déloyales que dénonce la société Bicodex, persistait du fait de la société Laboratoires Bioethic;

Qu’ainsi, et sans qu’il y ait lieu de rechercher si la distribution des produits BioGaia respectait ou non la réglementation en matière de médicament, il ne peut qu’être constaté que l’action fondée sur l’article 873 alinéa 1 du code de procédure civile ne pouvait prospérer devant le juge des référés ;

Qu’il convient de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé, en y substituant toutefois les motifs sus-énoncés, dès lors que la contestation sérieuse retenue par le premier juge n’est pas un obstacle à l’agrément de mesures destinées à mettre fin à un trouble manifestement illicite ;

Sur l’indemnité de procédure et les dépens

Considérant que le premier juge a exactement réglé le sort de l’indemnité de procédure en première instance en disant n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, qu’il convient, à hauteur de cour, de statuer dans les mêmes termes ;

Que, partie perdante, la société Biocodex devra supporter la charge des entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

Reçoit la SCP X prise en la personne de M^e B A, en qualité de liquidateur de la société Laboratoires Bioethic en son intervention à la procédure aux lieu et place de la société Laboratoires Bioethic et des organes de la procédure de sauvegarde de justice puis de redressement judiciaire,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, et, y ajoutant , écarte la fin de non recevoir soulevée par la société Laboratoires Bioethic à l’encontre de la société Biocodex,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour,

Condamne la SA Biocodex aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT