RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 25 Novembre 2015

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/04280 – S 13/04705

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 29 mars 2013 par le conseil de prud’hommes de PARIS – section encadrement – RG n° 10/11510

APPELANTE à titre principal (13/04280)

SAS MOODY’S GROUP FRANCE

XXX

XXX

N° SIRET : 501 081 137

représentée par M^e Claire LE TOUZE, avocat au barreau de PARIS, G0409 et par M^e Laurence RENARD, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE à titre principal (13/04280)

APPELANTE à titre incident (13/04705)

Madame V W AA épouse X

XXX

XXX

née le XXX à XXX

comparante en personne, assistée de M^e Fabrice AUBERT, avocat au barreau de PARIS, A0100

INTIMEE à titre incident (13/04705)

SAS MOODY’S ANALYTICS

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Claire LE TOUZE, avocat au barreau de PARIS, G0409 et par M^e Laurence RENARD, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 octobre 2015, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

M^me Agnès DENJOY, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mme V W AD épouse X a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 24 novembre 2008 par la SAS Moody’s Group France, filiale française de la société Moodys Inc. qui est une agence américaine de notation financière, en qualité de vice-présidente directrice finance et comptabilité avec le statut de cadre autonome, coefficient 170, échelon 3-1 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseil, dite Syntec. Selon avenant à effet au même jour, M^me X a été détachée au sein de la société Fermat devenue la SAS Moody’s Analytics.

Par lettre recommandée en date du 2 septembre 2010, la SAS Moody’s Group France a convoqué M^me X à un entretien préalable au licenciement fixé intialement au 13 septembre, qui s’est tenu le 4 octobre.

Le 3 septembre 2010 M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire.

M^me X a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 7 octobre 2010.

Par jugement rendu 29 mars 2013, la juridiction prud’homale, statuant en formation de départage, a mis hors de cause la SAS Moody’s Analytics, prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de la SAS Moody’s Group France à effet du 7 octobre 2010, et condamné cette dernière à lui payer les sommes de :

' 2 297,20 € à titre de congés payés sur bonus 2009, ladite somme avec intérêts au taux légal à compter du 1^er mars 2013

' 19 055 € à titre de bonus 2010

' 1 905,50 € à titre de congés payés afférents

' 91 619,12 € à titre de rappel d’heures supplémentaires en 2009

' 9 161,91 € à titre de congés payés afférents

' 51 656 € à titre de rappel d’heures supplémentaires en 2010

' 5 165 € à titre de congés payés afférents

lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2011

' 23 738,94 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, ladite somme avec intérêts au taux légal à compter du 8 septembre 2010

' 55 301,13 € à titre de dommages-intérêts pour non respect des repos compensateurs en 2009

' 23 541,76 € à titre de dommages-intérêts pour non respect des repos compensateurs en 2010

' 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de préserver la santé au travail

' 57 613,23 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive

' 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement a enfin ordonné la remise des documents sociaux conformes, débouté la salariée du surplus de ses demandes et condamné la SAS Moody’s Group France aux dépens.

La SAS Moody’s Group France et la SAS Moody’s Analytics ont régulièrement interjeté appel de cette décision et aux termes de leurs écritures visées par le greffier et soutenues oralement le 7 octobre 2015, elles demandent à la cour de :

— dire et juger qu’aucune confusion d’intérêts, d’activité et de direction n’existe entre elles et qu’elles ne sont pas co-employeurs de M^me X

— infirmer le jugement ayant condamné Moody’s Group France à verser les sommes de :

' 2 297,20 € au titre des congés payés incidents sur le bonus de 2009,

' 91 619,12 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2009,

' 9 161,91 € au titre des congés payés afférents,

' 51 656,00 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2010,

' 5 165 € au titre des congés payés afférents,

' 55 301,13 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs en 2009,

' 23 541,76 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs en 2010,

— rejeter le surplus des demandes formulées en cause d’appel par M^me X visant à condamner Moody’s Group France à verser :

' 2 342,46 € au titre du prorata de bonus de 2008, outre les congés payés incidents, soit 234,24 €,

' 22 086,00 € au titre du solde du bonus contractuel de 2010, outre 2 208,60 € au titre des congés payés afférents,

' 6 000 € au titre du bonus correspondant au projet Zéphyr accordé le 24 septembre 2009, outre 600 € au titre des congés payés afférents,

— à titre subsidiaire, si la cour reconnaissait l’exécution d’heures supplémentaires, dire que les heures effectuées donnent droit à 4 743,21 € (plus 474,32 € pour les congés payés afférents) pour 2009 et 3 846,60 € (plus 384,32 € pour les congés payés afférents) pour 2010, et rejeter l’ensemble des autres demandes relatives aux heures supplémentaires,

— infirmer le jugement ayant condamné Moody’s Group France à verser des sommes au titre des manquemenst commis à l’égard de la salariée,

— rejeter la demande de condamnation de Moody’s Group France à verser à M^me X :

' 119 173,92 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 10 000 € à titre d’indemnité pour dépassement de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail,

' 10 000 € à titre d’indemnité pour privation de congés annuels,

' 30 000 € à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de préserver la santé au travail sur le fondement combiné des articles L. 3131-1 et suivants et L. 4121-1 du code du travail,

— infirmer le jugement ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— dire et juger que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse et que sa demande d’indemnisation afférente n’est pas fondée,

— rejeter la demande de condamner la SAS Moody’s Group France à verser à la salariée, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, les sommes de 25 604,67 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, 2 560,46 € au titre des congés payés afférents, 8 505,51 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement, 120 000,00 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif (art. L. 1235-5 du code du travail), avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 29 mars 2013,

— rejeter la demande subsidiaire sur le licenciement notifié en cours d’instance,

— dire et juger que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse et rejeter toutes les demandes d’indemnisation formées à ce titre,

— rejeter la demande de condamnation de la SAS Moody’s Group France à remettre des bulletins de salaire rectifiés mentionnant les rappels de créances salariales et une attestation rectifiée pour Pôle emploi, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard,

— fixer la moyenne mensuelle des salaires des douze derniers mois de M^me X à 12 985,29 €,

— infirmer le jugement ayant alloué 2 500 € à la salariée au titre des frais irrépétibles de première instance,

— condamner M^me X à verser 10 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel et aux dépens.

M^me X a repris oralement à l’audience ses conclusions visées par le greffier et a demandé à la cour de :

— sur son appel principal contre la SAS Moody’s Analytics, réformer le jugement, dire et juger qu’en raison de la confusion d’intérêts, d’activité et de direction, les sociétés Moody’s Group France et Fermat devenue Moody’s Analytics SAS, ont été ses co-employeurs, à titre subsidiaire, réformer le jugement ayant alloué 2 500 € à la société Moody’s Analytics SAS et la débouter de sa demande de ce chef

— sur l’appel principal de la SAS Moody’s Group France et l’appel incident de M^me X, débouter la SAS Moody’s Group France de l’intégralité de ses demandes en appel

— confirmer le jugement ayant condamné la SAS Moody’s Group France à lui verser :

' 2 297,20 € au titre des congés payés incidents sur le bonus 2009,

' 91 619,12 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2009, outre

' 9 161,91 € au titre des congés payés afférents,

' 51 656 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2010, outre

' 5 165 € au titre des congés payés afférents,

' 55 301,13 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs en 2009 et 23 541,76 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs en 2010,

— réformer le jugement pour le surplus et condamner la SAS Moody’s Group France à lui verser:

' 2 342,46 €, au titre du prorata de bonus 2008, outre les congés payés incidents, soit 234,24 €,

' 22 086 € au titre du solde du bonus contractuel 2010, outre 2 208,60 € au titre des congés payés afférents,

' 6 000 € au titre du bonus correspondant au projet Zéphyr accordé le 24 septembre 2009, outre 600 € au titre des congés payés afférents,

— condamner la société Moody’s Group France à lui verser :

' 119 173,92 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 10 000 € à titre d’indemnité pour dépassement de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail,

' 10 000 € à titre d’indemnité pour privation de congés annuels,

' 30 000 € à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de préserver la santé au travail sur le fondement combiné des articles L 3131-1 & suivants et L 4121-1 du code du travail,

— confirmer le jugement ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

— réformer le jugement pour le surplus et condamner la société Moody’s Group France à lui verser, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes :

' 25 604,67 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

' 2 560,46 € au titre des congés payés afférents,

' 8 505,51 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

' 120 000 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif (art. L 1235-5 du code du travail), avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 29 mars 2013,

— à titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement est abusif et condamner la société Moody’s Group France à lui verser, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes :

' 25 604,67 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

' 2 560,46 € au titre des congés payés afférents,

' 8 505,51 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

' 120 000 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif (art. L 1235-5 du code du travail), avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 29 mars 2013,

— condamner Moody’s Group France à remettre des bulletins de salaire rectifiés mentionnant les rappels de créances salariales et une attestation rectifiée pour Pôle emploi, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard,

— réformer le jugement et fixer le salaire mensuel de référence intégrant le rappel d’heures supplémentaires, à 19 826,32 €, à titre subsidiaire, confirmer le jugement ayant fixé le salaire de référence à 19 241,54 €,

— confirmer le jugement ayant condamné la société Moody’s Group France à lui verser 2 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance,

— condamner la société Moody’s Group France à verser 10 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel et aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la jonction des instances

La cour est saisie des appels interjetés en premier lieu par la SAS Moody’s Group France, en second lieu formé par M^me X du jugement du 29 mars 2013. Dans un souci de bonne administration de la justice, il convient de joindre les instances enrôlées sous les numéros 13/04280 et 13/04705.

Sur le co-emploi

Une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, hors l’existence d’un lien de subordination, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

M^me X soutient que le co-emploi résulte en l’espèce de la confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par l’immixtion dans la gestion économique et sociale des deux sociétés Moody’s Group France et Fermat, ce que contestent les sociétés appelantes qui font valoir que les critères du co-emploi ne sont pas réunis en l’absence de confusion de direction, d’activité, d’intérêts des deux sociétés Moody’s Group France et Fermat et en l’absence de lien de subordination entre M^me X et la société Fermat devenue Moody’s Analytics.

***

Il résulte des extraits Kbis versés aux débats que les sociétés intimées ont des activités distinctes, qui sont les suivantes :

— pour la SAS Moody’s Group France : 'Prise de participation dans les sociétés qu’elle qu’en soit la forme, l’acquisition de fonds de commerce, l’administration générale, juridique, comptable, fiscale des ressources humaines des sociétés dans lesquelles elle détient une participation’ ;

— pour la SAS Moody’s Analytics : 'Toutes opérations se rattachant à la communication sous toutes ses formes et au domaine informatique services logiciels matériels fournitures et matériels para-informatique'.

Il n’est pas non plus démontré l’existence ni d’une confusion d’intérêts, les liens capitalistiques étroits et l’existence de comptes consolidés n’étant que la conséquence de l’appartenance des deux sociétés au même groupe, ni encore d’une confusion de direction, ni enfin d’un lien de subordination entre la salariée et la SAS Moody’s Analytics (anciennement la société Fermat), étant relevé que tous les documents contractuels ont été établis par la société Moody’s Group France qui a mené la procédure de licenciement et qu’aucune pièce n’établit l’existence de directives données à la salariée par la SAS Moody’s Analytics.

Le jugement qui a mis hors de cause la SAS Moody’s Analytics sera donc confirmé.

Sur les créances relatives aux bonus

1. Le prorata de bonus pour l’année 2008

M^me X sollicite à ce titre, pour la première fois en cause d’appel, la somme de 2 342,46 € outre les congés payés afférents en se fondant sur l’article 6 de son contrat de travail, soulignant que l’employeur, qui fait valoir qu’elle n’a pas rempli ses objectifs, n’en rapporte pas la preuve.

L’article 6 du contrat de travail de la salariée à effet du 24 novembre 2008 prévoit que celle-ci 'bénéficiera du 'Performance Incentive Plan’ qui s’applique actuellement au titre de chaque année calendaire, de janvier à décembre. Conformément aux dispositions du 'Performance Incentive Plan', le bonus-annuel pour 2009 s’élèvera à 22.500 euros bruts. Le 'Performance Incentive Plan’ fixe les conditions auxquelles la salariée pourra percevoir une prime sur objectifs et la méthode de calcul de cette prime. La salariée reconnaît que cette prime sur objectifs dépendra de ses performances et de celles du secteur d’activité de Moody’s en question, par rapport aux objectifs financiers de l’année concernée. Aucune prime sur objectifs ne lui sera due si elle ne remplit pas les critères fixés par le Plan ou si les objectifs ne sont pas atteints. A moins qu’il n’en soit convenu autrement, le montant de la prime sur objectifs de la salariée au titre de l’année de son embauche sera fixé au prorata de sa présence ….'.

A défaut pour la SAS Moody’s Group France de rapporter la preuve de ce que M^me X n’a pas atteint les objectifs fixés, le prorata de bonus pour l’année 2008 est du, de sorte qu’il convient de faire droit à la demande dont le quantum n’est pas discuté. La SAS Moody’s Group France sera en conséquence condamnée à payer à M^me X la somme de 2 342,46 € ainsi que celle de 234,20 € pour les congés payés afférents.

2. L’indemnité de congés payés sur le bonus de l’année 2009

M^me X sollicite le paiement des congés payés incidents sur la prime de 22 972 € qui lui a été versée en mars 2010, en soutenant que s’agissant d’une rémunération variable pour partie liée à l’activité personnelle pendant les mois travaillés, sans que soit prise en compte la période de congés payés, cette prime doit être incluse dans l’assiette de calcul des congés payés.

L’employeur s’oppose à la demande en faisant valoir que la prime versée est un avantage lié à un résultat collectif du travail d’un ensemble de salariés et non uniquement du travail de M^me X et que cet avantage collectif a un caractère annuel, ce qui l’exclut de l’assiette de l’indemnité de congés payés.

Comme l’a retenu à juste titre le conseil de prud’hommes, il résulte de l’article 6 du contrat de travail fixant le mode de calcul du bonus, que cette prime sur objectifs dépend des performances de la salariée et de celle du secteur d’activité de l’entreprise. Dès lors, étant fonction des résultats produits par le travail de la salariée, nécessairement affectés pendant la période de congés, la prime doit être incluse dans le calcul de l’indemnité de congés payés, peu important qu’elle soit payée annuellement. Le jugement qui a condamné la SAS Moody’y Group France au paiement de la somme de 2 297,20 € à titre de congés payés sur le bonus 2009 sera donc confirmé.

3. Le bonus de l’année 2010

Par lettre du 8 juillet 2010, l’employeur a informé la salariée que le montant de son bonus cible 2010 s’élevait à 26 003 €. Il ne lui a été versé à ce titre que la somme de 3 917 € le 4 avril 2011.

La SAS Moody’s Group France soutient, comme elle l’a fait devant les premiers juges, que les mauvaises performances de l’entreprise en 2009, liées aux conséquences de la crise financière mondiale, l’ont conduit à verser à l’ensemble des salariés un bonus d’un montant modéré en 2010, sans commune mesure avec les bonus reçus en 2009, que de plus les performances de M^me X ont été inférieures à celles de l’année précédente.

La cour constate que, pas plus qu’elle ne l’avait fait en première instance, la SAS Moody’s Group France ne justifie du calcul du bonus 2010 et des modalités de calcul de la somme de 3 917 € versée à ce titre à la salariée. Dès lors c’est par des motifs pertinents que la cour adopte, que les premiers juges, se référant au bonus de l’année précédente, ont fixé à 22 972 € le montant du bonus 2010 auquel pouvait prétendre M^me X pour l’année 2010 et ont condamné la SAS Moody’s Group France à lui payer la somme de 19 055 €, après déduction de la somme de 3 917 € déjà versée, outre celle de 1 905,50 € pour les congés payés incidents.

4. Le bonus lié au projet Zéphyr

Il résulte des courriels échangés les 24 et 29 septembre 2009 entre MM. I J, Y Mc Cabe, M^me X et M^me M N, qu’il a été envisagé de verser à M^me X et à son équipe un bonus exceptionnel, d’un montant total de 17 000 €, pour les remercier du travail accompli dans le cadre projet Zéphyr, l’un des courriels précisant le montant qui pourrait être attribué à chaque membre de l’équipe, qui était de 6 000 € pour M^me X.

Toutefois il s’agissait d’une prime discrétionnaire sur le versement de laquelle l’employeur ne s’est nullement engagé. Le jugement qui a débouté M^me X de ce chef de demande sera en conséquence confirmé.

Sur la demande en paiement d’heures supplémentaires

1. Sur la convention de forfait en jours

M^me X soutient que faute d’accord collectif au sein de la SAS Moody’s Group France sur les modalités d’application de l’accord de branche Syntec, la convention individuelle de forfait prévue à son contrat de travail doit être déclarée nulle ou privée de tout effet, de sorte que c’est la durée légale du travail qui aurait du s’appliquer.

La SAS Moody’s Group France fait valoir que les conditions d’application d’un forfait en jours, tant légales que conventionnelles, étaient remplies, que les demandes de M^me X, qui ne s’est jamais plainte du non-respect des durées de repos et n’a jamais réclamé d’heures supplémentaires pendant la relation de travail, sont de pure opportunité.

***

L’article 5 du contrat de travail de la salariée prévoit une convention de forfait annuel en jours libellée comme suit : 'Compte tenu de l’autonomie dont elle bénéficie dans l’organisation de son emploi du temps, le temps de travail de la salariée sera décompté en jours travaillés sur la base de 216 jours maximum par an, conformément aux dispositions de l’article L. 3121-45 du code du travail (…). Le salaire de base annuel brut forfaitaire (…) Couvre 216 jours travaillés par année civile. Par conséquent la salariée ne pourra prétendre au paiement d’heures supplémentaires'.

En application l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et de l’article L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, qui est applicable au litige, pris en application de la convention collective Syntec du 15 décembre 1987, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressée, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de la salariée.

Par ailleurs aucun accord d’entreprise au sein de la SAS Moody’s Group France, prévoyant de telles garanties, n’est venu pallier les lacunes de l’accord collectif de branche.

La convention de forfait en jours conclue par les parties est donc nulle ce dont il résulte que M^me X est bien fondée à demander le paiement d’éventuelles heures supplémentaires.

2. Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En application de ces dispositions, le salarié doit étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

M^me X demande la confirmation du jugement qui lui a alloué les sommes de 91 619 € et de 51 656 € pour les heures supplémentaires effectuées en 2009 et 2010, outre les congés payés afférents.

Elle verse aux débats :

— un décompte des heures supplémentaires alléguées en 2009 et 2010 mentionnant une amplitude horaire minimale de 10h75, habituelle de 11 heures et maximale de 13h75 ;

— divers courriels, ainsi celui de M. I J écrivant le 24 septembre 2009 à propos de l’équipe dirigée par M^me X : 'Voici mes recommandations pour le bonus de l’équipe Fermat (…) Ils ont travaillé chaque semaine de 60 à 70 heures durant les 9 mois passés (…)nous avons encore 3-4 mois de charge de travail semblable', celui de M. Y Mc Cabe du même jour : 'L’équipe financière de Fermat a mis en place un planning d’heures exceptionnel (…) W travaille jusqu’à 18 heures par jour. Elle prévoit même d’annuler ses vacances, ce qui devient un problème au regard du droit du travail français', celui de M. D Crimmins adressé le 18 janvier 2010 à la salariée ; '(…) Vous avez mon autorisation pour accorder des récupérations ou des majorations pour heures sup/week-end à votre équipe qui a fait des heures supplémentaires afin que nous puissions nous en sortir (…) Vous devriez tenir le compte de vos propres week-ends et prendre également du temps pour vous', ou encore celui de M. Q C adressant ses remerciements à la salariée le 12 février 2010 et ajoutant 'J’espère que cela va se calmer chez Moody’s ( sans travailler après minuit tous les soirs !)';

— plusieurs témoignages ainsi celui de M. K L, ayant travaillé au service comptabilité de de la société Fermat, qui atteste que 'M^me X restait toujours très tard’au bureau, de M. C, recruté comme comptable senior par Moody’s Analytics pour travailler avec Fermat, qui atteste en ces termes ;'entre octobre 2009 et février 2010, j’étais installé dans les bureaux de St Cloud. Je travaillais entre 45 heures et 70 heures par semaine (excepté pendant les vacances de B) et à ma connaissance W travaillait autant sinon plus. W était au bureau quand j’arrivais et je me souviens d’elle restant après 21 heures la plupart des soirées', celui de M. Z Desvergnes, responsable commercial de la société Fermat de mai 2005 à novembre 2010, selon lequel la charge de travail de M^me X 'était considérable', précisant avoir constaté que 'M^me X ainsi que son équipe arrivaient tôt et restaient tard. En plusieurs occasions, j’ai eu des réunions téléphoniques avec M^me X depuis le Brésil après 19h heure française', de M^me O P, ayant travaillé comme consultante pour Moodys’s, qui atteste que 'W travaillait pendant de très longues heures au bureau, arrivant avant 9h le matin et restant la plupart des soirées après 21 heures. Elle travaillait également les week-ends (…) A de nombreuses occasions nous avions des réunions avec W et son équipe avant 9 heures du matin’ ;

— des factures de taxi mentionnant notamment des heures de retour au domicile le plus souvent après 21 heures.

Ces éléments constituent des éléments suffisamment précis pour que l’employeur puisse répondre de sorte que la demande de la salariée est étayée.

La SAS Moody’s Group France demande l’infirmation du jugement et subsidiairement que les heures supplémentaires soient évaluées à 4 743,21 € pour l’année 2009 et à 3 846,60 € pour l’année 2010, outre les congés payés afférents. Elle fait valoir que les journées de travail de la salariée se déroulaient en horaire décalé afin de pouvoir être en relation avec ses collègues et responsables des Etats-Unis, que la durée de travail de la salariée était loin d’être aussi importante qu’elle le prétend.

Elle produit :

— les témoignages de M. E F, ayant été engagé le 25 janvier 2010 comme recruteur pour la société Fermat, qui atteste que 'W n’était que rarement présente avant midi (…) L’explication qu’elle m’avait donnée à cette époque était que son activité était très dépendante de ses managers localisés aux Etats-Unis', et de M^me G H, responsable des ressources humaines par intérim du 1^er février au 30 avril 2010, qui atteste que 'à de nombreuses occasions W n’arrivait pas à son bureau avant 10h30", indiquant ensuite 'son équipe remarquait souvent que W n’arrivait pas au bureau avant midi’ ;

— un tableau des horaires de travail de la salariée en 2009 et 2010 qu’il a reconstitués à partir d’horaires mentionnés sur les factures de taxi, retenant un début de journée de travail à 11h et une fin de journée à 18h et tenant compte d’une pause méridienne d’une heure.

Il résulte de l’ensemble des éléments produits tant par la salariée que par l’employeur, que M^me X a accompli des heures supplémentaires, son amplitude de travail dépassant à l’évidence 35 heures par semaine. Pour autant les tableaux qu’elle verse aux débats ne peuvent être repris en l’état, contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, dès lors, notamment, d’une part qu’il ressort des pièces produites que M^me X était amenée à travailler en horaire décalé pour communiquer utilement avec ses interlocuteurs notamment aux Etats-Unis, d’autre part qu’il y a lieu également de tenir compte d’une pause méridienne d’une heure, non reportée sur les tableaux de la salariée. Aussi il est nécessaire de recourir à une mesure d’instruction en ordonnant une expertise afin de déterminer précisément le nombre d’heures supplémentaires effectivement accomplies par la salariée, et de surseoir à statuer sur la demande de rappel de salaire à ce titre.

Sur les dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs

Toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixé à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

M^me X forme une demande d’indemnité au titre des repos compensateurs 2009 et 2010 assise sur le nombre d’heures supplémentaires alléguées, soit 952 heures en 2009 et 524 heures en 2010.

Dès lors qu’il a été sursis à statuer sur la demande d’heures supplémentaires, il sera également sursis à statuer sur la demande incidente de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs.

Sur les demandes d’indemnité pour travail dissimulé, d’indemnité pour dépassement de la durée maximale de la durée du travail, pour privation de congés annuels et pour manquement à l’obligation de préserver la santé au travail

Il sera également sursis à stater sur ces demandes qui sont directement liées à la fixation du nombre d’heures supplémentaires accomplies par la salariée.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur ; la date de la rupture est fixée à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur des faits, manquements, ou agissements de ce dernier d’une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du travail.

M^me X invoque divers manquements au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en premier lieu le non-respect de l’obligation de protection de la santé, la salariée reprochant à son employeur de lui avoir fait effectuer de nombreuses heures supplémentaires sans lui accorder de temps de repos.

Ce grief étant relatif aux horaires effectifs de travail de la salariée et par conséquent au nombre d’heures supplémentaires qu’elle a accomplies, il est nécessaire de surseoir à statuer sur la demande de résiliation judiciaire dans l’attente du rapport d’expertise, ordonnée par le présent arrêt.

Par voie de conséquence il sera également sursis à statuer sur toutes les demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Sur les autre demandes

Il convient de surseoir à statuer sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Les dépens seront réservés.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a mis hors de cause la SAS Moody’s Analytics, en ce qu’il a condamné la SAS Moody’s Group France à payer à M^me V W AD épouse X les sommes de 2 297,20 € à titre de congés payés sur le bonus 2009, 19 055 € au titre du bonus de l’année 2010 outre celle de 1 905,50 € pour les congés payés incidents et en ce qu’il a débouté M^me V W AD épouse X de sa demande au titre du bonus lié au projet Zéphyr;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Moody’s Group France à payer à M^me V W AD épouse X la somme de 2 342,46 € au titre du bonus 2008 ainsi que celle de 234,20 € pour les congés payés afférents;

SURSEOIT à statuer sur la demande au titre des heures supplémentaires;

ORDONNE une expertise;

COMMET pour y procéder M. S T U, demeurant XXX, tel : XXX, avec la mission suivante :

— se faire communiquer par les parties tous documents utiles à sa mission

— reconstituer, à partir de l’analyse de ces documents, le temps de travail effectif de M^me V W AD épouse X en 2008 et 2009 et plus précisément le nombre d’heures supplémentaires qu’elle a réellement accomplies

— calculer le rappel de salaire qui pourrait être dû à M^me V W AD épouse X, au regard de la rémunération qu’elle a perçue, au titre des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées en précisant les taux de majoration appliqués

DIT que chacune des parties devra consigner au greffe de la cour la somme de 1 500 € à valoir sur la rémunération de l’expert, dans un délai d’un mois à compter du prononcé du présent arrêt;

DIT que cette somme doit être versée au régisseur d’avances et de recettes de la cour d’appel de Paris, XXX, XXX

DIT que dans les deux mois à compter de la notification de la consignation, l’expert indiquera le montant de sa rémunération définitive prévisible afin que soit éventuellement ordonnée une provision complémentaire dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile et qu’à défaut d’une telle indication, le montant de la consignation constituera la rémunération définitive de l’expert;

DESIGNE le président de la chambre 6-9 de cette cour (Pôle 6, chambre 9) pour contrôler les opérations d’expertise;

DIT que l’expert ou la partie intéressée devra adresser tous ses courriers au service du contrôle des expertises du greffe social;

DIT que l’expert devra déposer son rapport en un exemplaire au greffe social de la cour dans les 4 mois de sa saisine, et en remettre à chaque partie un exemplaire;

SURSEOIT à statuer sur les autres demandes;

RENVOIE l’affaire à l’audience du 21 septembre 2016 à 13h30 – Salle Louis Josserand – Escalier R – 4^e étage;

DIT que la notification du présent arrêt vaudra convocation des parties à l’audience;

RESERVE les dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT