RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 14 Décembre 2016

(n° , pages)

Rédacteur de l’arrêt : M^me Marie-Luce GRANDEMANGE, présidente

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/11855

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Septembre 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 11/15571

APPELANT

Monsieur D-F Y

XXX

XXX

XXX

né le XXX à XXX

représenté par M^e Denis WERQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1073 substitué par M^e Thibaut BONNEMYE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0726

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 394 895 833

représentée par M^e Aurélie FOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0372

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Marie-Luce GRANDEMANGE, Présidente de chambre

M^me Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère M^me Céline HILDENBRANDT, Vice-présidente placée

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Lynda BENBELKACEM, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par M^me Marie-Luce GRANDEMANGE, présidente et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Par lettre datée du 07 mai 2008 la Société en Nom Collectif BNP Paribas Arbitrage adressait à M. D-F Y une offre de détachement en tant que responsable du Desk Exotics au sein de la succursale de Tokyo à compter du 01 juillet 2008, avec un statut d’expatrié de France à Tokyo.

M. Y était embauché par la SNC BNP Paribas Arbitrage par contrat de travail à durée indéterminée à effet à compter du 22 juillet 2008 en qualité d’opérateur de marché, statut cadre, pour une rémunération de 75 000 € bruts annuel, outre un bonus annuel discrétionnaire, le salarié pouvant être éligible à tout plan de rémunération différée en vigueur dans l’entreprise. F était convenu une reprise d’ancienneté au 27 juillet 2007 en cas de licenciement, sauf pour faute grave.

Le 29 juillet 2008 Monsieur Y acceptait les termes de la lettre de détachement du 7 mai 2008, l’échéance de son détachement étant prévue au plus tard le 30 juin 2011.

Le vendredi 11 mars 2011 le nord-est du X était frappé d’un séisme suivi d’un tsunami et d’un accident nucléaire le 12 mars 2011.

Par lettre datée du 14 avril 2011 la SNC BNP Paribas Arbitrage dispensait M. Y d’activité de façon temporaire pour la période en date du 18 avril au 31 mai 2011, le salarié restant disponible pour sa recherche d’un poste.

Par lettre recommandée en date du 21 avril 2011 la SNC BNP Paribas Arbitrage mettait fin au détachement de M. Y à compter du 01 juin 2011 sa réintégration devant se faire sur la base d’un salaire brut annuel de référence de 96 881 € bruts. Puis par lettre recommandée datée du 10 juin 2011 annulant la précédente la SNC BNP Paribas Arbitrage confirmait la fin du détachement de M. Y au 01 juin 2011 et précisait les conditions financières de sa réintégration.

Par lettre datée du 01 juillet 2011 adressée à la direction des ressources humaines de la société BNP Paribas, rue Taitbout à XXX, M. Y prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 juillet 2011 la SNC BNP Paribas Arbitrage convoquait M. Y à un entretien préalable à son éventuel licenciement le 02 août 2008 au siège social de la société.

Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 05 août 2011 la SNC BNP Paribas Arbitrage notifiait à M. Y son licenciement pour faute grave.

Le 14 novembre 2011, M. Y a saisi le Conseil des Prud’hommes de Paris en requalification de la prise d’acte de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en paiement d’indemnités de rupture, d’indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, non respect de la procédure de licenciement, dommages intérêts pour préjudice moral, rappel de paiement de divers types de primes, paiement de la contrepartie de la clause de non concurrence.

Par décision en date du 17 septembre 2013, le Conseil des Prud’hommes a débouté M. Y de l’ensemble de ses demandes et la SNC BNP Paribas Arbitrage de sa demande reconventionnelle.

Le 12 décembre 2012, M. Y a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées le 8 novembre 2016 , développées oralement et auxquelles F est expressément fait référence, Monsieur Y conclut à la réformation du jugement entrepris.

F demande à la cour de requalifier la prise d’acte de la rupture du 1^er juillet 2011 en licenciement sans cause réelle et sérieuse et forme dés lors les demandes en paiement des sommes suivantes à l’encontre de la SNC BNP Paribas Arbitrage :

—  111'673 € à titre de dommages intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, ou subsidiairement 8073,43 euros,

—  2'680'152 €à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  103'450,29 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  10'345,0 3 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  670'038 € à titre d’indemnité pour préjudice moral,

—  68'966,67 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ou subsidiairement 62'132,€

—  119'676,46 euros à titre de rappel de prime Upfront DCS 2011,

—  241'442,40 euros à titre d’indemnité de clause de non-concurrence, subsidiairement 64'587,33 euros,

—  428'675,18 euros au titre du solde sur prime variable 2009, 2010 et 2011,

avec intérêts moratoires et anatocisme à compter de la saisine du conseil,

—  20'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

F demande de fixer la moyenne des 3 mois de salaire à 111'673 € et d’ordonner l’exécution provisoire de la décision.

Par conclusions déposées le 8 novembre développées oralement et auxquelles F est expressément fait référence, la SNC BNP Paribas Arbitrage demande la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de Monsieur Y à lui rembourser la somme de 1521,17 euros au titre d’un trop-perçu en août 2011 et à lui payer la somme de 10'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIVATION * Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en date du 1^er juillet 2011 :

La SNC BNP Paribas Arbitrage considère que la lettre du 1^er juillet 2011 adressée à Madame B Z d’Yvoire, salariée de la SA BNP Paribas n’a pas pu produire un effet sur la relation entre Monsieur Y et la SNC BNP Paribas Arbitrage son employeur.

Monsieur Y prétend que la SA BNP Paribas CIB-GECD et Madame B Z d’Yvoire avaient un mandat apparent de gérer sa carrière.

F est exact que M^me B Z d’Yvoire salariée de la SA BNP Paribas 'partenaire RH Business CIB -Global Equities & Comodities Derivatives’ a échangé divers courriels avec M. Y après lui avoir indiqué, dans un premier courriel en date du 09 mars 2010 être disponible 'pour n’importe quel sujet avec vous à partir de maintenant'.

F est également établi qu’elle a cosigné, en qualité de 'responsable gestion individuelle’ GECD, avec M. A responsable des ressources humaines de la SNC BNP Paribas Arbitrage un document à l’en-tête de BNP Paribas Arbitrage en date du 28 octobre 2010 informant M. Y de l’augmentation de son salaire brut d’expatriation.

Cependant, l’examen des pièces produites démontre que la lettre de détachement du 7 mai 2008, le contrat de travail de Monsieur Y en date du 10 juillet 2008, l’avenant contractuel du 29 juillet 2008 modifiant la date de prise d’effet du contrat de travail, la lettre du 14 avril 2011 dispensant M. Y temporairement d’activité du 18 avril au 31 mai 2011, la lettre recommandée avec accusé de réception du 21 avril 2011 mettant fin à son détachement à Tokyo le 1^er juin 2011, sont tous à l’en-tête de la SNC BNP Paribas Arbitrage dont l’adresse de siège social mentionnée est : 8 de Sofia 75018 Paris, ces documents sont tous signés par Monsieur A en sa qualité de responsable des ressources humaines de la SNC BNP Paribas Arbitrage. Tous sont en parfaite conformité avec les termes express du contrat de travail de Monsieur Y identifiant son employeur comme la SNC BNP Paribas Arbitrage, 8 de Sofia 75018 Paris. Au demeurant sur tous les bulletins de salaire de M. Y l’employeur est bien identifié comme étant la BNP Paribas Arbitrage XXX.

La SA BNP Paribas dont le siège social est XXX, n’a jamais été l’employeur apparent de M. Y, et ce dernier ne peut se fonder sur la seule lettre cosignée par M. A et M^me Z d’Yvoire le 28 octobre 2010 pour déduire que celle-ci avait qualité apparente pour représenter la SNC BNP Paribas Arbitrage. Ce d’autant plus que M. Y n’a pas adressé sa lettre de prise d’acte de la rupture de son contrat en date du 01 juillet 2011 au siège social de la SNC BNP Paribas Arbitrage XXX mais à l’adresse du siège social de la SA BNP Paribas XXX.

M. Y a bien adressé cette lettre à la SA BNP Paribas qui n’était pas son employeur apparent.

En conséquence cet envoi n’a pas pu avoir d’effet sur la contrat de travail liant M. Y et la SNC BNP Paribas Arbitrage.

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. Y le 01 juillet 2011 envoyée à un tiers est sans effet sur la relation contractuelle entre les parties.

F convient donc de confirmer, mais pour d’autres motifs, le jugement entrepris en ce qu’F a débouté M. Y de ses demandes principales au titre de la requalification de la prise d’acte du contrat de travail.

* Sur la régularité de la procédure de licenciement :

Monsieur Y invoque l’irrégularité de la procédure de licenciement diligentée par l’employeur. En application de l’article L 1232-4 du code du travail la lettre de convocation à l’entretien préalable à l’éventuel licenciement adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition. L’article R 1232-2 précise que cette lettre de convocation doit rappeler au salarié qu’F peut se faire assister pour l’entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié.

L’article 58 de la convention collective nationale des activités de marchés financiers, applicable en l’espèce, prévoit quant à lui que le salarié faisant l’objet d’une convocation à un entretien préalable pouvant conduire à son licenciement pour faute grave ou lourde peut se faire assister de deux personnes de son choix appartenant à l’entreprise et qu’en l’absence de représentants syndicaux dans l’entreprise, et de recours à un conseiller du salarié prévu par la réglementation, le salarié peut se faire assister d’un représentant désigné par une organisation syndicale de branche.

En l’espèce la lettre en date du 22 janvier 2011 de convocation de M. Y à un entretien préalable à son éventuel le licenciement pour faute grave le 2 août 2011 précise qu’F est possible au salarié de se faire assister lors de cet entretien « par deux personnes de votre choix appartenant au personnel de l’entreprise ».

La possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet, ou désigné par une organisation syndicale de branche, n’est ouverte que s’F n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, cette condition est nécessaire pour lui ouvrir ce droit.

Dès lors M. Y ne contestant pas que la SNC BNP Paribas Arbitrage est dotée d’institutions représentatives du personnel la lettre de convocation à l’entretien préalable du 22 janvier 2011 est régulière. F convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’F a dit la procédure de licenciement régulière et a débouté Monsieur Y de sa demande en paiement d’indemnité pour procédure irrégulière.

* Sur le caractère du licenciement :

La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur étant rappelé que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l’employeur.

F appartient au juge de qualifier le degré de gravité de la faute. Si la faute retenue n’est pas de nature à rendre impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis, F appartient au juge dire si le licenciement disciplinaire repose néanmoins sur une cause réelle et sérieuse.

En l’espèce la lettre de licenciement est motivée comme suit :

'… Au dernier état des relations contractuelles, vous occupiez les fonctions de Deputy Head GECD auprès de la succursale BNP Paribas à Tokyo. À la suite des événements exceptionnels survenus au X, nous avons décidé par lettre du 14 avril 2011 de vous dispenser d’activité du 18 avril au 31 mai 2011. Nous avons mis fin à votre détachement à Tokyo à compter du 1^er juin 2011, par courrier des 21 avril et 10 juin 2011, et nous vous avons confié une mission temporaire dans le domaine des commodities.

Du 21 juin au 1^er juillet 2011, vous avez été en congés payés et vous avez bénéficié de jours destinés à votre déménagement. À l’issue de ces congés, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste le 4 juillet 2011 au matin comme cela était pourtant initialement prévu. Vous ne nous avez fourni aucune explication sur cette absence et vous êtes depuis lors en absence injustifiée. C’est dans ces conditions que nous avons été contraints de vous convoquer à un entretien préalable. Vous ne vous êtes pas présenté à l’entretien préalable prévu le 2 août 2011 et vous avez tenté de justifier votre absence en invoquant dans votre courrier en date du 28 juillet 2011 le fait que vous auriez adressé à une collaboratrice de BNP Paribas SA, un courrier prenant acte de la rupture de votre contrat de travail, courrier dont cette dernière aurait accusé réception. Or, nous n’avons jamais été destinataire de ce courrier et n’en avons donc pas connaissance. F importe peu de surcroît que la collaboratrice de BNP Paribas SA ait soi-disant accusé réception de votre courrier puisque nous vous rappelons que nous sommes votre seul et unique employeur. Dans ces conditions, compte tenu de votre absence injustifiée depuis le 4 juillet dernier, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave, à effet immédiat, sans préavis ni indemnité de licenciement.'

La SNC BNP Paribas Arbitrage a mis fin au détachement de M. Y au X, qui devait intervenir au plus tard le 30 juin 2011 selon la lettre de détachement acceptée par M. Y le 29 juillet 2008, dès le 01 juin 2006.

Après plusieurs échanges par courriel, M. Y prenait un nouveau poste à Londres le 06 juin 2011, à sa demande F prenait ensuite des jours de récupération du 16 au 30 juin 2011.

F n’est pas contesté qu’F ne se représentait pas à son poste à compter du 01 juillet 2011.

F résulte des motifs précédents que M. Y ne peut contester avoir été en absence injustifiée à compter de cette date au motif que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail auprès de la SA BNP Paribas provoquant la rupture du contrat de travail cet abandon de poste serait inexistant.

En revanche, c’est à juste titre qu’F relève, dans les motifs de ses conclusions, que la SNC BNP Paribas Arbitrage a engagé cette procédure de licenciement sans avoir sollicité ses explications sur cette absence, sans l’avoir mis en demeure de reprendre son poste, alors même que le contexte général de commission des faits, consécutif à l’origine à une anticipation du terme de son détachement au X, était confus. M. Y invoque une méprise légitime.

D’une part les parties n’ont signé aucun avenant contractuel de détachement de M. Y à Londres, d’autre part à la suite de la réception de la lettre du 22 juillet 2011 de convocation à un entretien préalable, M. Y, par lettre du 28 juillet dont l’employeur a accusé réception le 29 juillet 2011, exposait à ce dernier que cette procédure n’avait pas lieu d’être puisqu’F avait pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée expédiée le 01 juillet 2011 et adressée à M^me B Z d’Yvoire.

La SNC BNP Paribas Arbitrage a fait preuve dans la conduite de cette procédure de licenciement d’une précipitation certaine. Si l’on ne peut suivre M. Y lorsqu’F prétend que la SNC BNP Paribas Arbitrage avait connaissance dès avant le début de la procédure de licenciement de la lettre adressée à la SA BNP Paribas le 01 juillet 2011, et qu’elle a donc agi avec malice, F est manifeste qu’en omettant de mettre le salarié en demeure de rejoindre son poste tant avant d’envisager de le licencier qu’après la réception de la lettre du 29 juillet 2011 l’employeur a agi avec une grande légèreté et n’a pas mis le salarié en mesure d’appréhender les conséquences de son comportement alors que le cadre juridique de leur relation était mal défini.

Dès lors si l’on peut considérer l’absence de M. Y à compter du 01 juillet 2011 comme fautive, malgré l’absence d’avenant contractuel précisant les conditions de son nouveau détachement à Londres, cette faute ne peut dans ces conditions caractériser une faute grave ni même une cause sérieuse de licenciement. En conséquence F y a lieu de dire le licenciement de M. Y dépourvu de cause réelle et sérieuse.

* Sur les indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis:

En application de l’article 55 de la convention collective des activités de marchés financiers, en cas de licenciement, hors le cas de faute grave ou lourde, le délai de préavis est fixé conformément à la réglementation.

Aux termes de l’article L 1234-1-3° du code du travail Monsieur Y, qui bénéficiait d’une ancienneté de plus de 2 ans, a droit à une indemnité compensatrice de préavis d’une durée de 2 mois.

Cette indemnité est égale aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’F avait travaillé, soit son salaire brut de base, 8073,43 € bruts par mois, et la prime de spécialité, 5166,67 € bruts par mois.

M. Y prétend qu’F doit également être tenu compte des primes qu’F a perçues au cours des mois antérieurs. F ne peut être tenu compte de la prime de mobilité qui lui a été versée en juin en raison de son départ du X pas plus que des primes au titre des parts des plans différés CMIP A et des parts DCS qui ne sont pas afférentes à la rémunération d’une année de travail mais cherchent à fidéliser des salariés dont la BNP Paribas souhaite s’assurer la collaboration dans la durée, en revanche F doit être tenu compte de la prime ' Cash by out’ versée à hauteur d’une somme de 117 415,60 € bruts, qui correspond à un bonus ou part variable de rémunération contrepartie de l’activité du salarié.

En conséquence réformant le jugement déféré F convient de condamner la SNC BNP Paribas Arbitrage à payer à Monsieur Y les sommes de 46'049,46 euros (2 x 9784,63 euros + 8073,43 + 5166,67 euros) et de 4604,95 euros bruts à titre d’indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis avec intérêts courant au taux légal à compter du 14 novembre 2011 en application des dispositions de l’article 1231-6 du code civil.

* Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Aux termes de l’article 59. 2 de la convention collective, dans sa version applicable, l’indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne des appointements fixes bruts perçus par l’intéressé au cours des 12 derniers mois, elle est égale à 1/2 mois par année de présence, elle est plafonnée à 12 mois.

En conséquence les primes variables versées au salarié ne peuvent être prises en compte dans le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Outre son salaire fixe d’un montant de 8073,43 euros Monsieur Y demande que soit prise en compte son indemnité de logement. Cependant les pièces en langue anglaise, non traduites, qu’F produit sont inexploitables, étant surtout observé que le montant de son salaire fixe retenu par l’employeur, après conversion du salaire de base versé en Yens en euros non discutée, s’élève pour les 12 mois antérieurs à une somme d’un montant total de 187'475,32 euros qui incluent un avantage en nature qui apparaît sur ses bulletins de salaire.

Dès lors réformant partiellement le jugement entrepris F convient de condamner la SNC BNP Paribas Arbitrage à payer à Monsieur Y la somme de 33'455,57 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts courants au taux légal à compter du 14 novembre 2011.

* Sur l’indemnisation du préjudice né du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, Monsieur Y qui ne sollicite pas sa réintégration dans l’entreprise a droit à une indemnité qui ne peut-être inférieure aux salaires des six derniers mois; en l’espèce, le salarié a perçu au cours des six mois précédents la somme totale 339 453 € bruts incluant son bonus 'cash', et tous les avantages en nature. Monsieur Y a également perçu des sommes en juin 2011 au titre de bonus différés résultant de plans décidés unilatéralement par le groupe BNP Paribas, l’employeur ne précise pas les motifs pour lesquels ces éléments de rémunération devraient être écartés de l’assiette de calcul de l’indemnité prévue par les dispositions susvisées.

En conséquence F convient de retenir que Monsieur Y a perçu une rémunération moyenne mensuelle sur les 6 derniers mois d’un montant de 111'673Euros.

En revanche Monsieur Y ne justifie par la production d’aucune pièce de sa situation postérieurement au licenciement et de sa situation actuelle.

La SNC BNP Paribas Arbitrage sera donc condamnée à lui payer la somme de 700'000 € € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts courant au taux légal à compter du présent arrêt.

Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.

* Sur la demande en paiement de dommages intérêts pour préjudice distinct :

M. Y invoque les conditions d’exécution de son contrat de travail qui auraient altéré son état de santé. F produit des certificats médicaux établissant qu’F a bénéficié d’un suivi psycho-thérapeutique en avril, mai 2011 puis en septembre 2011.

Si la nature des événements naturels subis par M. Y et sa famille au mois de mars 2011, qui relèvent d’un cas de force majeure totalement étranger à l’employeur, un tremblement de terre, suivi d’un tsunami et d’un accident nucléaire, explique pour partie la dégradation de son état de santé, la réaction de l’employeur à la suite du départ de M. Y à Singapour le 13 mars 2011, alors que l’équipe de management locale de la succursale japonaise de la SNC BNP Paribas Arbitrage était restée à Tokyo, a été de nature à aggraver cet état.

En effet, l’employeur après avoir demandé au salarié de rejoindre la plate-forme 'miroir’ de la société située à Hong-Kong l’a déchargé de toutes ses responsabilités de Co Head Deputy à Tokyo et lui a fait savoir qu’F ne pourrait plus travailler au X, son départ ayant été mal vécu par tous les salariés restés sur place.

Cette décision de l’employeur, qui n’a pas pris en compte la crainte légitime d’une catastrophe nucléaire que le salarié a pu avoir pour lui-même, a contribué à l’altération de la santé de M. Y et lui a causé un préjudice spécifique qui sera justement réparé par l’octroi d’une somme de 20 000 € à titre de dommages intérêts.

* Sur le remboursement au Pôle Emploi :

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, F y a lieu d’ordonner à l’employeur fautif le remboursement au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. Y du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées.

* Sur l’indemnité de clause de non concurrence :

F convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’F a débouté Monsieur Y de ce chef de demande la SNC BNP Paribas Arbitrage ayant régulièrement libéré le salarié de l’obligation de respecter cette clause conformément aux dispositions du contrat de travail qui prévoit que le salarié peut être dispensé de son respect par courrier recommandé avec accusé de réception dans les 15 jours de la rupture. Or la lettre du 5 août 2011 libère expressément Monsieur Y de son obligation de non-concurrence.

* Sur le rappel de prime Upfront prévue par le plan DCS 2011 :

Le Deferred Compensation Scheme 2011 (DCS 2011) est un plan définissant les modalités d’un avantage supplémentaire décidé unilatéralement par le groupe BNP Paribas (et non par l’employeur de M. Y) au profit de salariés librement déterminés et qui font l’objet de règles spécifiques qui leur sont annoncées. F prévoit un système de bonus faisant l’objet d’un versement partiel 'Upfront’et d’un versement partiel différé (« bonus différé 2011 ») soumis à des conditions spécifiques prévues au paragraphe 5. 3 du plan.

M. Y s’est vu notifier par lettre datée du 25 février 2011qu’F était bénéficiaire du DCS 2011" que son bonus individuel discrétionnaire pour 2010 serait composé d’un 'Upfront Bonus’ payable pour partie le 28 mars 2011, pour partie indexée à hauteur de 142 501,17 € en septembre 2011, et d’un bonus différé payable en 2012,2013,2014.

Cette lettre de notification comporte des notes en annexe qui précisent que le paiement du bonus en numéraire 'est conditionnel a : vous n’avez pas donné votre notice de démission, vous n’avez pas été licencié pour des raisons disciplinaires, vous n’avez pas reçu de notice de licenciement disciplinaire à cause d’un manquement de votre part aux termes de votre emploi, avant la date de paiement.' La note relative au bonus indexé précise expressément que 'le paiement est abandonné automatiquement si les conditions de paiement du cash Upfront de mars 2011 ne sont pas réunies.'

Conformément à l’article 4 du plan relatif au calendrier et conditions de paiement de l’Upfront 2011 (bonus cash et bonus cash indexé), dont M. Y a eu connaissance, ce dernier a perçu son bonus Upfront en numéraire le 28 mars 2011.

L’article 4.2 du plan, relatif au calendrier de paiement des parts DCS 2011 Upfront (Cash Upfront indexé: montant en parts indexées sur l’action BNP Paribas payé en numéraire) , prévoit bien que le paiement des parts DCS 2011 Upfront sera réalisé avec la dernière paie de septembre 2011. Et l’article 4. 3 relatif aux 'conditions de paiement’ de ces parts dispose qu’elles 'seront payées au bénéficiaire sous réserve que le bénéficiaire ne fasse pas l’objet d’une notification de départ par le groupe, ou…'

Aux termes de ce texte la condition de présence s’apprécie au moment du paiement, soit pour la partie du bonus indexé en septembre 2011, et non au moment de paiement de la première partie du bonus (cash upfront) le 28 mars 2011.

Du fait de la notification de son licenciement pour faute grave le 05 août 2008 M. Y a perdu le bénéfice de son bonus indexé payable avec la paie du mois de septembre 2011.

Dès lors du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse Monsieur Y a droit à la réparation du préjudice en résultant pour lui mais ne peut prétendre au paiement de son bonus Upfront indexé, conditionné par sa présence au moment du paiement en septembre 2011. Or, M. Y ne forme aucune demande en paiement de dommages-intérêts résultant pour lui de la perte de la chance de percevoir ce bonus indexé du fait de l’employeur.

En conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’F a rejeté ce chef de demande.

* Sur les indemnités relatives aux intéressement du salarié au titre des plans ' Capital Markets Incentive Plan A (CMIP A) 2009, DCS 2010 et DCS 2011 :

Par lettre en date du 02 avril 2009 M. Y, a été informé qu’F était éligible à recevoir des parts dans le cadre du plan CMIP A 2009 à hauteur de 1400 parts en juin 2009 , juin 2010, juin 2011 et juin 2012, le salarié ayant accusé réception des termes et conditions du CMIP 2009 A. Par lettre du 5 mars 2010 F était informé que sous réserve des conditions et termes du plan F était éligible à recevoir des parts dans le cadre d’un plan intitulé 'DCS 2010« à hauteur de 1001 parts en juin 2011,1402 parts 'DCS 2010 » en juin 2012, 1604 parts 'DCS 2010' en juin 2013.

L’article 4. 1 du plan CMIP A 2009 précise expressément que l’éligibilité du bénéficiaire à ce plan cesse dès lors que le collaborateur n’a pas été, depuis la mise en place du plan jusqu’aux dates de paiement, sous contrat de travail ou mandataire social au sein du groupe. L’article 4. 1. 1 précise clairement que le bénéficiaire ne peut pas revendiquer le bénéfice et le paiement des parts CMIP A 2009 en cas de rupture du contrat de travail avant les dates de paiement déterminées. Dans l’hypothèse où la rupture de contrat de travail résulte de la démission du bénéficiaire, de son licenciement, d’une rupture conventionnelle… la date à prendre en compte est celle de la notification de la démission, du licenciement ou de la date d’homologation de la rupture conventionnelle.

De même le DCS 2010 précise en son article 3. 5. 4 que toutes les parts de DCS 2010 non payées seront annulées et le bénéficiaire n’aura aucun droit dans le cadre du DCS 2010 s’F cesse d’être un employé du groupe pour toute raison autre que celles stipulées au paragraphe 3. 5.1. s’F notifie son départ, fait l’objet d’une notification de départ par le groupe pour toute raison autre que celles stipulées (départ à la retraite, incapacité, invalidité de travail..).

Enfin l’article 5. 3. 4 du DCS 2011, dont M. Y était bénéficiaire suite à la lettre du 25 février 2011 sus-évoquée, prévoit que le bonus différé 2011 non payé sera annulé et que le bénéficiaire n’aura aucun droit dans le cadre du DCS 2011 si avant la date de paiement du bonus en numéraire différé 2011 et avant la date de Mesure (dans le cas du bonus cash indexé différé 2011) le bénéficiaire cesse d’être un employé du groupe pour toute autre raison que celles spécifiées à l’article 5. 3.1. (notamment départ à la retraite, transfert du contrat, décès invalidité).

Monsieur Y prétend que la rupture étant imputable à l’employeur F conviendrait de prononcer la déchéance du terme de ces plans à la date de la rupture du contrat de travail, le bénéfice des plans lui étant alors acquis à la date de fin du contrat de travail.

Les stipulations des plans de rémunération sus-visées, qui constituent un engagement unilatéral obligatoire pour l’employeur, sont claires, l’ouverture des droits aux parts de CMIP 2009, DCS 2010 et DCS 2011n’intervient qu’aux dates prévues par ces plans pour leurs paiements en raison d’une clause résolutoire de non présence , Monsieur Y ne peut solliciter la résiliation de ces plans collectifs avec une déchéance du terme et une date d’ouverture de ses droits anticipée à la date de son licenciement au motif qu’F a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle sérieuse.

En revanche F peut, comme F le fait dans les motifs de ses conclusions, sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil, solliciter le paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’employeur qui l’a licencié sans cause réelle et sérieuse et lui a fait perdre la chance de pouvoir bénéficier des dispositions des plans susvisés et percevoir aux dates prévues la valorisation de ses parts de CMIP 2009, DCS 2010 et DCS 2011.

En revanche son préjudice étant caractérisé par la perte d’une chance la réparation de celle-ci au regard des éléments du dossier, de l’absence de versement de gratification aux salariés éligibles au plan CMIP 2009 en juin 2012, de la valorisation des parts de différés auxquelles M. Y était éligible aux dates prévues pour leur paiement (soit 351 058 €), de son ancienneté de trois ans dans l’entreprise et de quatre ans au sein du groupe BNP Paribas, peut être évaluée à la somme de 180'000 € à titre de dommages-intérêts. Cette somme produira intérêt au taux légal à compter de ce jour par application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil.

* Sur la demande reconventionnelle de la SNC BNP Paribas Arbitrage : La SNC BNP Paribas Arbitrage ne justifie pas de son décompte et des sommes que M. Y aurait indûment perçues en juin 2011. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’F a rejeté ce chef de demande.

* Sur les autres demandes

La SNC BNP Paribas Arbitrage qui succombe conservera la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. Y qui se verra allouer la somme de 3000 € à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

RÉFORME le jugement déféré en ce qu’F a débouté M. Y de ses demandes en paiement d’indemnités de rupture, de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et préjudice moral distinct, d’indemnités au titre des plans CMIP 2009, DCS 2010 et DCS 2011,

Et statuant de nouveau

DIT le licenciement de M. Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SNC BNP Paribas Arbitrage à verser à M. Y les sommes de 46'049,46 euros bruts, 4604,95 € bruts, et de 33'455,57 euros bruts à titre d’indemnités compensatrices de préavis, de congés payés sur préavis, et d’indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts courant au taux légal à compter du 14 novembre 2011,

CONDAMNE la SNC BNP Paribas Arbitrage à verser à M. Y les sommes de 700 000 € et de 20 000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral distinct avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour,

CONDAMNE la SNC BNP Paribas Arbitrage à verser à M. Y la somme de 180 000 € à titre de dommages intérêts en réparation de la perte de la chance de percevoir la valorisation des parts des plans CMIP 2009, DCS 2010 et DCS 2011, avec intérêts courant au taux légal à compter de ce jour,

ORDONNE à la la SNC BNP Paribas Arbitrage de rembourser à pôle emploi les indemnités chômage perçues par M. Y du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées.

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SNC BNP Paribas Arbitrage à verser à M. Y la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SNC BNP Paribas Arbitrage aux dépens de la procédure de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE