RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 22 Septembre 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/05075

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Mars 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU RG n° 14/00058

APPELANTE

Madame [A] [Z]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

née le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1]

comparante en personne, assistée de M^e Sylvie MORARDET VALLET, avocat au barreau D’ALBERTVILLE

INTIMEE

SARL PLASMA SURGICAL

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par M^e Stéphane FLICHY, avocat au barreau de PARIS, toque : D0133

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Mai 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

— Monsieur Patrice LABEY, Président

— Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller,

— Madame Patricia WOIRHAYE, Conseillère

Greffier : M^me Cécile DUCHE BALLU, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

Mme [Z] est embauchée le 2 septembre 2013 par PLASMA SURGICAL dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée en qualité d’Ingénieur Commercial, niveau 4.1de la Convention Collective Nationale du Négoce et des Prestations de Services dans les domaines médico-techniques, statut cadre pour un salaire composé d’un fixe mensuel de 4 500 € brut et d’une rémunération variable liée à l’atteinte des objectifs et aux performances de la société.

Mme [Z] s’est vue remettre en main propre le 19 novembre 2013 la notification de la fin de sa période d’essai avec effet immédiat et dispense de travailler jusqu’au 30 novembre 2013.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 décembre 2013, Mme [Z] a contesté la rupture de son contrat.

Le 22 Janvier 2014, Mme [Z] a saisi le Conseil de prud’hommes de LONGJUMEAU aux fins de faire juger que la rupture intervenue le 19 novembre 2013 était à titre principal discriminatoire et à titre subsidiaire abusive et a présenté les chefs de demandes suivants à l’encontre de la société PLASMA SURGICAL :

' A titre principal :

— dommages et intérêts pour rupture discriminatoire et illicite : 27.000 € ;

— Indemnité compensatrice de préavis : 13.500 € ;

— Congés payés afférents : 1.350 € ;

' A titre subsidiaire :

— Dommages et intérêts pour rupture abusive : 27.000 € ;

' En tout état de cause :

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité : 9.000 € ;

— Rappel de salaire au titre de la contrepartie financière afférente à la clause de non concurrence:13.500 € ;

— Congés payés afférents : 1.350 € ;

— Dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat : 4.500 € ;

— Dommages et intérêts pour absence de fixation des objectifs : 9.000 € ;

— Article 700 du Code de Procédure Civile : 3.000 € ;

Outre l’exécution provisoire, Mme [Z] demandait au Conseil de prud’hommes, de débouter la société PLASMA SURGICAL de l’intégralité des demandes, d’assortir les condamnations de l’intérêt au taux légal, d’en ordonner la capitalisation et de lui allouer une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens y compris les éventuels frais d’exécution.

A titre reconventionnel, la société PLASMA SURGICAL demandait la condamnation de Mme [Z] à lui verser 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La Cour est saisie d’un appel formé par Mme [Z] contre le jugement du Conseil de prud’hommes de LONGJUMEAU en date du 19 mars 2015 qui a :

' jugé que la rupture de la période d’essai de Mme [A] [Z] a été décidée et notifiée par la S.A.R.L. PLASMA SURGICAL sur le fondement de ses capacités et conformément au pouvoir discrétionnaire de l’employeur ;

' donné acte à la S.A.R.L. PLASMA SURGICAL de son engagement de régler à Mme [A] [Z] l’indemnité de non concurrence à hauteur de 13.500 € ainsi que les congés payés afférents soit 1 350 € ;

' jugé que la rupture de la période d’essai de Mme [A] [Z] n’est ni discriminatoire ni abusive ;

' débouté Mme [A] [Z] de toutes ses autres demandes ;

' débouté la S.AR.L. PLASMA SURGICAL de sa demande fondée sur l’article 700 du code

de procédure civile ;

' laissé à chacune des parties la charge de ses éventuels dépens.

Vu les écritures du 27 mai 2016 au soutien des observations orales par lesquelles Mme [Z] demande à la cour :

'A titre principal :

— dommages et intérêts pour rupture discriminatoire et illicite : 27.000 € ;

— Indemnité compensatrice de préavis : 13.500 € ;

— Congés payés afférents : 1.350 € ;

' A titre subsidiaire :

— Dommages et intérêts pour rupture abusive : 27.000 € ;

' En tout état de cause :

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité : 9.000 € ;

— Dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat : 4.500 € ;

— Dommages et intérêts pour absence de fixation des objectifs : 9.000 € ;

— Article 700 du Code de Procédure Civile : 3.000 € ;

Vu les écritures du 27 mai 2016 au soutien de ses observations orales au terme desquelles la société PLASMA SURGICAL demande à la cour de juger que la rupture de la période d’essai de Mme [Z] n’est ni discriminatoire, ni abusive, de la débouter du surplus de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile , renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience ;

MOTIFS DE LA DECISION

Pour infirmation de la décision entreprise et reconnaissance du caractère discriminatoire de la rupture, Mme [Z] fait essentiellement plaider que la rupture est intervenue au bout d’un mois de travail sans qu’aucun reproche ne lui ait été fait, qu’en situation de stress après l’annulation de sa participation à un rendez vous à [Localité 2], elle a été placée en arrêt de travail et s’est vue notifier la rupture dès son retour sans respect du délai de prévenance, en ne lui opposant que les attestations du directeur et de deux salariés de cette structure de petite taille, ne comprenant qu’un directeur, un commercial, un formateur et une secrétaire.

Pour confirmation et rejet des prétentions de Mme [Z], la société PLASMA SURGICAL rétorque que la salariée a bénéficié d’un accompagnement personnalisé de la part du Directeur, d’une formation par paliers, de l’humain à la machine, la formation sur le corps humain étant assurée par un chirurgien, M. [X] et la formation commerciale par M. [T].

La société souligne que la salariée ne maîtrisait pas les pré-requis et disposait d’une maîtrise insuffisante de l’anglais, rendant difficile la gestion de l’instrument qu’elle était chargée de commercialiser, ainsi qu’ont pu le relever ses formateurs et M. [A] venu de Grande Bretagne, outre la difficulté constatée par le secrétariat de Mme [Z] à respecter les règles internes.

La société PLASMA SURGICAL affirme en outre que chaque événement donnait lieu à contestation de la part de Mme [Z] et que compte tenu du niveau de Mme [Z] l’annulation de sa formation à l’IRCAD n’avait rien de discriminatoire ou d’humiliant.

En application de l’article 1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine , de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance , vraie ou supposé, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; en cas de litige cette personne doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments la partie défenderesse doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d’instructions qu’il estime utiles ;

En application de l’article L 1132-4 du Code du travail, toute disposition ou acte pris à l’égard du salarié en méconnaissance des dispositions précitées est nul.

Par ailleurs, l’article L 1221-20 du code du travail dispose que la période d’essai permet au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent et à l’employeur d’évaluer les

compétences de l’intéressé dans son travail.

Si en principe, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre au cours de la période d’essai, sans donner de motif, cette rupture est abusive et est sanctionnée par des dommages et intérêts lorsque les véritables motifs de la rupture ne sont pas inhérents à l’aptitude du salarié à assumer les fonctions qui lui sont dévolues ou lorsque la rupture est mise en oeuvre dans des conditions qui révèlent l’intention de nuire ou la légèreté blâmable de l’employeur.

Les dispositions relatives au licenciement ne s’appliquant pas à la période d’essai aux termes de l’article L 1231-1 du Code du Travail, le juge ne peut qu’indemniser le salarié du préjudice subi du fait de la rupture abusive de la période d’essai ( C soc 7/02/2012 n° 10-27525) donc à l’exclusion du préavis.

En l’espèce, il est constant que Mme [Z] a été engagée par la société PLASMA SURGICAL le 2 septembre 2013, que son employeur a mis en place à son profit des sessions de formations théoriques relatives à la connaissance de la société, de formations cliniques, de formations pratiques, de mise en situation, de participation à des congrès ainsi que des périodes d’étude de la documentation technique, pour une durée totale de 23 jours sur les six premières semaines jusqu’à son premier arrêt de travail du 9 octobre 2013, abstraction faîte des jours d’étude de la documentation à son domicile.

Il est établi que l’arrêt de travail du 9 octobre 2013 est consécutif à l’annulation le 8 octobre 2013 de la participation de Mme [Z] à la formation qu’elle devait suivre au sein de l’IRCAD qui devait avoir lieu les 6 et 7 novembre suivants, par l’employeur qui justifie son report par son caractère prématuré.

Il est également établi que Mme [Z] a été en arrêt de travail du 9 au 21 octobre 2013 et a chargé son véhicule au siège de l’entreprise le 22 octobre 2013en vue d’un déplacement à [Localité 2] où elle devait assister à un congrès et déposer à l’Hôpital [Établissement 1] de [Localité 2] le 24 octobre 2013un PLASMAJET qui devait servir à une installation et à une formation effectuée par M. [X] le 28 octobre.

Il ressort des débats, qu’à la suite de l’annulation de la réservation de son hôtel à [Localité 2], que chacune des parties impute à l’autre, sans élément de nature à emporter la conviction de la cour, que Mme [Z] a été à nouveau placée en arrêt maladie du 24 octobre au 4 novembre 2013, arrêt prolongé jusqu’au 19 novembre 2013, date à laquelle lui a été notifié la rupture de sa période d’essai.

Le fait de justifier l’annulation de la formation envisagée à l’IRCAD intervenue le 8 octobre, par son caractère prématuré au regard du niveau d’assimilation à cette date par la salariée du contenu des formations théoriques et pratiques et de rompre la période d’essai le 19 novembre 2013 au retour de congé maladie de la salariée dont le contrat de travail était suspendu de manière quasi-ininterrompu du 9 au 21octobre 2013, puis du 24 octobre 2013 au 19 novembre 2013, constitue un élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe, liée à la fragilité de l’état de santé de l’intéressée.

Pour démontrer que la rupture était étrangère à toute forme de discrimination, l’employeur évoque outre les appréciations sur la période antérieure à son arrêt de travail, les manoeuvres de Mme [Z] pour se rendre en voiture personnelle à [Localité 2] et y séjourner au delà de la durée nécessaire, lui impute l’initiative de l’annulation de la réservation de l’hôtel ainsi que les difficultés invoquées par la salariée concernant le transport d’une bonbonne d’argon, ainsi que les allégations de la salariée concernant l’annonce d’une mutation à [Localité 2] en violation de la clause de mobilité.

Cependant, et bien qu’il soit constant que la salariée avait souhaité utiliser son véhicule personnel pour se rendre à [Localité 2] et qu’elle avait en plus des nuitées prises en charge par l’entreprise, souhaité bénéficier d’une nuitée supplémentaire dans le même hôtel, alors qu’elle avait indiqué passer la fin de semaine chez des proches à proximité, dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle soit à l’origine de l’annulation de la réservation d’hôtel, ni que le litige concernant le transport de gaz inerte et la prise de photos par la salariée de son véhicule chargé, soient antérieurs à l’annulation de son déplacement, ces circonstances ne peuvent justifier un changement d’appréciation de l’employeur concernant le niveau de la salariée et par conséquent ne constituent pas des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au surplus, l’employeur qui indique avoir été saisi par le groupe Accor d’une demande relative à la nuitée supplémentaire du samedi 26 octobre, le 21 octobre alors que Mme [Z] était toujours en arrêt, l’a laissée charger son véhicule du matériel nécessaire à sa mission au siège de l’entreprise le 22 octobre.

Dans ces conditions, l’employeur qui n’apporte aucun élément nouveau concernant l’évaluation du niveau de compétence de la salariée par rapport à l’appréciation qu’il avait pu en faire pour justifier l’annulation du 8 octobre de la formation IRCAD, ne démontre pas que la décision de rompre la période d’essai était fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, en l’espèce lié à son état de santé.

La décision entreprise sera réformée de ce chef et en application de l’article L 1132-4 du Code du travail, la rupture intervenue pendant la période d’essai est par conséquent nulle.

Compte tenu des conditions de la rupture et dès lors que l’employeur justifie avoir pris en charge une partie des frais de déménagement de Mme [Z] et de son conjoint de [Localité 3] à la métropole et qu’il ressort des débats et des pièces produites que leur établissement sur cette île, ne leur avait pas encore permis de concrétiser leurs projets, et au regard des conséquences morales et matérielles de la rupture intervenue, s’agissant en particulier des frais d’installation en région parisienne, il sera alloué à Mme [Z] une indemnité de 10.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L1132-4 et L 1221-25 du code du travail., à l’exclusion des indemnités de préavis et des congés payés afférents

Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

Mme [Z] ne fait valoir en cause d’appel aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges au terme d’une analyse approfondie des faits et d’une exacte application du droit par des motifs pertinents que la cour adopte ;

Au surplus, la réponse apportée par l’intéressée à trois clients pendant son arrêt maladie, alors qu’elle n’avait aucune obligation de consulter sa boîte aux lettres électronique professionnelle, ne saurait constituer un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, qui aurait pu être à l’origine de la dégradation de l’état de santé de l’intéressée.

La décision entreprise sera par conséquent confirmée de ce chef.

Sur l’absence de fixation des objectifs :

Pour infirmation de la décision ayant rejeté sa demande au motif qu’elle n’avait pas réalisé la moindre vente, Mme [Z] expose que contrairement aux dispositions de son contrat de travail précisant que les objectifs du plan de bonus annuel seront fixés par l’employeur , ils n’ont jamais été portés à sa connaissance, de sorte que la rémunération variable lui est due pour la période considérée.

La société rétorque que le système appliqué à Mme [Z] était plus avantageux pour elle que celui mentionné dans le contrat de travail dans la mesure où la rémunération variable n’était plus conditionnée à un objectif particulier de ventes ni à un niveau de résultat de la société, car fonction du matériel vendu.

L’article L1222-2 du Code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi, laquelle est présumée.

En l’espèce l’article 6 du contrat de travail de Mme [Z] prévoyait que sa rémunération était constituée d’une rémunération fixe de 54 000 € bruts par an et d’une rémunération variable liée à l’atteinte de ses objectifs et aux performances annuelles globales de la société, 'les modalités de cette rémunération variable sont fixées par un plan de bonus annuel qui sera communiqué à la salariée séparément. Les objectifs contenus dans ce plan seront fixés et, le cas échéant, révisés unilatéralement par la société.'

Or non seulement Mme [Z] n’est pas sérieusement contredite quand elle indique que le plan de bonus ne lui a jamais été communiqué mais l’employeur reconnaît expressément avoir subordonné le versement des bonus à une modalité différente de celle prévue au contrat, qui ne peut donc lui être opposée, l’appréciation de l’employeur sur l’avantage de cette modalité exclusivement fondée sur les ventes réalisées, par rapport aux dispositions contractuelles prévoyant en outre que la rémunération variable était pour une part fonction des résultats de l’entreprise, étant à cet égard indifférente.

Cependant, il est établi que Mme [Z], engagée le 2 septembre 2013, a été en arrêt de travail de manière quasi-discontinue du 9 octobre au 19 novembre 2013, date à laquelle la rupture de son contrat de travail est intervenue, de sorte qu’il y a lieu d’évaluer le préjudice qui en est résulté pour la salariée à la somme de 1.500 €.

Sur la remise tardive des documents de fin de contrat :

Pour infirmation, Mme [Z] fait valoir que son employeur a dans un premier temps subordonné la remise des documents de fin de contrat à la signature du solde de tout compte, qu’il ne lui a remis des documents conformes que six mois après la rupture, à la suite de l’audience de conciliation.

Mme [Z] ajoute qu’il en est résulté un préjudice liée à l’impossibilité de s’inscrire à Pôle Emploi et de faire valoir ses droits.

La société PLASMA SURGICAL réfute les arguments développés par Mme [Z], arguant de la remise des documents sociaux à la fin du mois de novembre et de leur rectification à la suite de la réclamation concernant le délai de prévenance, ainsi que de l’absence de préjudice en raison de l’impossibilité de la salariée compte tenu de sa situation antérieure de prétendre à la moindre indemnisation par Pôle Emploi.

La société PLASMA SURGICAL justifie par ailleurs, le retard invoqué par la salarié, par le souci de faire établir des documents incontestables par son directeur résidant à l’étranger.

En l’espèce, il est établi que Mme [Z] ne s’est vue remettre des documents de fin de contrat conformes à sa situation que six mois après la date de la rupture, que si l’impossibilité pour l’intéressée de prétendre au versement d’indemnité chômage résulte de sa situation antérieure, il est constant que le retard de son inscription à Pôle Emploi n’avait pas pour seul effet de la priver d’allocations auxquelles elle ne pouvait prétendre, mais de la priver des autres prestations de cet organisme, tant pour la recherche d’un emploi que pour son adaptation aux emplois proposés.

Il résulte de ce qui précède que la remise tardive de documents sociaux conformes à la salariée est à l’origine d’un préjudice qui doit être évalué à la somme de 1.500 €.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Mme [A] [Z] de sa demande au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de sa demande au titre d’une indemnité de préavis et des congés payés afférents ;

et statuant à nouveau,

DÉCLARE discriminatoire et nulle la rupture du contrat de travail de Mme [A] [Z] pendant sa période d’essai, fondée sur son état de santé .

CONDAMNE la société PLASMA SURGICAL à payer à Mme [A] [Z] :

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination ;

—  1.500 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de fixation des objectifs ;

-1.500 € à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la SARL PLASMA SURGICAL à payer à Mme [A] [Z] 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SARL PLASMA SURGICAL de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la SARL PLASMA SURGICAL aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

P. LABEY