RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 27 SEPTEMBRE 2016

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/06454

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 26 mai 2015 par le conseil de prud’hommes d’EVRY -section commerce- RG n° 14/00427

APPELANTE

Madame D DE X

XXX

4EG LM

XXX

née le XXX au PORTUGAL

comparante en personne, assisté de M^e Emilie VIDECOQ, avocat au barreau de PARIS, C2002

INTIMÉE

SAS EUROPE SERVICES PROPRETE

XXX

XXX

N° SIRET : 423 888 932 00088

représentée par M^e Cyrille FRANCO, avocat au barreau de PARIS, P0107 substitué par M^e Vanessa RUSTARAZO, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 avril 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Z A, I, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Bruno BLANC, Président

Madame F G H, I

Madame Z A, I

Greffier : Madame Marine POLLET, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile, et prorogé à ce jour.

— signé par Monsieur Bruno BLANC, Président et par Madame Marine POLLET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour est saisie de l’appel régulièrement interjeté par Madame D DE X le 26 juin 2015 à l’encontre du jugement du Conseil de Prud’hommes d’Evry Section Commerce en date du 26 mai 2015 qui a dit son licenciement pour inaptitude fondé , l’ a débouté de toutes ses demandes et l’a condamnée au dépens.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

Madame D DE X née le XXX a été initialement recrutée par contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité d’agent de service , sur le site EDF de Saint MANDE à compter du 1 er août 2015.

Conformément aux dispositions de la Convention Collective des Entreprises de Propreté, le contrat de travail de Madame DE X a été successivement repris par plusieurs Sociétés et en dernier lieu le 1^er décembre 2007 par la SAS EUROPE SERVICES PROPRETE ,(ESP).

En raison de la fermeture du site « EDF SAINT MANDE » au 31 octobre 2010, la société informait Madame DE X par lettre du 10 septembre 2010, de sa nouvelle affectation sur le site « EDF VENDOME » situé à XXX, à compter du 1^er novembre 2010.

Par courrier du 8 octobre 2010, Madame DE X signalait à la société son impossibilité de se rendre sur le site « EDF VENDOME ».

La société EUROPE SERVICES PROPRETE lui proposait alors, par courrier du 22 octobre 2010 une affectation sur les deux sites suivants:

— Site « EDF – TOLBIAC » situé à PARIS ;

— Site « EDF VENDOME » situé à XXX.

De nouveau, par courrier du 1 er novembre 2010,Madame B précisait à la société EUROPE SERVICES PROPRETE qu’elle ne pouvait se rendre sur ces nouveaux sites compte tenu de leur éloignement et de ses difficultés à s’orienter dans les transports mais, dans le même temps, indiquait qu’elle se rendrait sur le site « EDF TOLBIAC », dans l’attente d’une éventuelle nouvelle proposition de mutation par la société EUROPE SERVICES et précisait être prête à accepter un licenciement économique.

Par courrier du 22 novembre 2010, la société EUROPE SERVICES PROPRETE invitait à nouveau Madame DE X à se rendre sur les sites « EDF TOLBIAC » et « EDF VENDOME » .

Une nouvelle mise en demeure était adressée à Madame Y le 15 décembre 2010.

Du fait de ses absences injustifiées Madame DE X était, par la suite convoquée par lettre du 23 mars 2011 pour un entretien préalable, fixé au 6 avril 2011 puis au 21 avril 2011 sans que cette procédure aboutisse.

Une nouvelle procédure de licenciement disciplinaire également sans suite était lancée par courrier du 22 novembre 2012.

Par courrier du 25 novembre 2013 , la salariée était mise en demeure de se rendre sur le site d''EDF TOLBIAC "la Société ayant perdu le marché du site de « EDF VENDOME ».

Le 17 décembre 2013 , la salariée qui avait par courrier du 3 décembre 2013 réitéré son refus en donnant les mêmes explications a reçu une nouvelle mise en demeure.

Début 2014,l’employeur sollicitait la médecine du travail.

Suite aux avis successifs du médecin du travail ,des 6 janvier , 10 et 24 février 2014 la salariée était convoquée le 11 mars 2014 à un entretien de licenciement.

Par courrier du 24 mars 2014 Madame DE X était licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

C’est dans ce contexte que Madame DE X a le 24 avril 2014 saisi le Conseil de Prud’hommes .

Elle demande à la Cour d’infirmer le jugement et de :

— fixer sa rémunération mensuelle brute à la somme de 1113,61 € ;

— condamner la société ESP à lui payer les sommes suivantes :

* 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l’article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et à tout le moins pour exécution déloyale du contrat de travail (article L. 1222-1 du code du travail) ;

*20.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’article L.1152-1 du code du travail ;

*20.000 €à titre de dommages et intérêt pour violation de l’article L.4121-1 du code du travail ;

*28.780,65 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice de retraite ;

— juger le licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société ESPà lui payer à sommes suivantes :

* 2227,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 222,72 € au titre des congés payés afférents ;

* 40.000 € à titre d’ indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ;

— ordonner à la société ESP de remettre des bulletins de paie et une attestation Pôle Emploi conformes au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 150 € par jour de retard et par document ;

— dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal avec anatocisme en application de l’article 1154 du Code civil ;

— condamner la société ESP au paiement de la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La SAS EUROPE SERVICES PROPRETE sollicite à de la Cour d’appel à titre principal la confirmation du jugement en ce qu’il a considéré le licenciement pour inaptitude de Madame DE X justifié et débouté Madame DE X de l’ensemble de ses prétentions.

À titre subsidiaire , elle demande à la Cour de minorer le quantum des demandes formulées par Madame DE X à titre d’indemnité de licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse à six mois de salaire, soit 6 449,64 €.

Elle sollicite également la condamnation de Madame DE X au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile des entiers dépens.

Les parties entendues en leurs plaidoiries le 4 avril 2016, la Cour leur a proposé de procéder par voie de médiation et leur a demandé de lui faire connaître leur accord éventuel sous quinzaine . Aucun accord n’ayant été donné dans le délai imparti, la cour vide son délibéré.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

Les parties ont échangé des notes en délibéré.

SUR CE

Sur les notes en délibéré

Le 8 avril 2016 , la Société ESP a d’initiative envoyé à la Cour une note en délibéré pour commenter les 3 bulletins de paie du mois de février 2016 communiqués à l’audience par Madame DE X.

La Cour observe que :

— si les 3 bulletins de paie n’ont été communiquées que le jour de l’audience de plaidoirie, la Société ESP n’a demandé à la Cour ni de les écarter des débats, ni l’autorisation de déposer une note en délibéré pour les commenter.

— s’agissant d’une procédure orale, les dites pièces ont fait l’objet d’un débat contradictoire le jour de l’audience et d’ailleurs il n’est nullement demandé à la Cour de les écarter des débats.

Au vu des développements ci dessus et en application de l’article16 du code de procédure civile, les notes en délibéré sont déclarées irrecevables et écartées des débats.

Sur le licenciement

Madame DE X a été licenciée par une lettre de licenciement qui fixe les limites du litige dans les termes suivants :

(…)"Nous faisons suite à notre entretien préalable du mercredi 19 mars 2014 à 19 heures, auquel vous ne vous êtes pas présentée et vous informons de notre décision de vous licencier pour Inaptitude physique,

Nous avons pris note de la décision du Médecin du Travail prise le 24 février 2014.

Dans l’optique d’un reclassement le Médecin du Travail a indiqué l’avis suivant: « Second examen dans le cadre de l’article R.4624-31 du code du travail. A la suite du 1^er examen du 10/02/2014 et de l’étude de poste réalisée le 19/02/2014, la salariée est inapte au poste proposé à Tolbiac-Italie. Elle Nous faisons suite à notre entretien préalable du mercredi 19 mars 2014 à 19 heures, auquel vous ne vous êtes pas présentée et vous informons de notre décision de vous licencier pour Inaptitude physique,

Nous avons pris note de la décision du Médecin du Travail prise le 24 février 2014.

Dans l’optique d’un reclassement le Médecin du Travail a indiqué l’avis suivant: « Second examen dans le cadre de l’article R.4624-31 du code du travail. A la suite du 1^er examen du 10/02/2014 et de l’étude de poste réalisée le 19/02/2014, la salariée est inapte au poste proposé à Tolbiac-Italie. Elle pourrait être affectée à un poste près de chez elle, qui ne nécessite pas de déplacements, à condition de réduire la charge de travail à un étage. »

Il estime que vous ne pouvez plus effectuer vos missions actuelles mais que vous pouvez continuer à exercer un travail avec une charge de travail réduite à un étage mais également sans déplacements.

Nous fondant sur l’avis du Médecin du Travail, nous avons étudié tes possibilités de reclassement en tenant compte de vos capacités professionnelles et en recherchant un poste aussi comparable que possible à l’emploi que vous occupiez précédemment .

Les effectifs du groupe sont constitués essentiellement d’Agents de Propreté, d’Equipier de Collecte, de Conducteur d’Engin de Collecte ou d’Agent d’Entretien et d’Infrastructure ce qui limite considérablement le champ des possibilités de reclassement . De plus, près de 70% de nos effectifs occupent un emploi à temps partiel inférieur à 104h mensuel, ce qui vous occasionnerait une baisse de rémunération.

Néanmoins, un examen approfondi des postes a été effectué au niveau de toute l’entreprise et du groupe. Malheureusement, il en ressort qu’aucun aménagement des postes ne permettrait de répondre aux critères fixés par le Médecin du Travail.

Tous les postes nécessitent des déplacements et/ou une station debout prolongée dans le cadre de la réalisation des missions. Les effectifs du groupe, autres que ceux d’Agents de Propreté, d’Equipier de Collecte ou de Conducteur d’Engin de Collecte ou d’Agent d’Entretien et d’Infrastructure, sont constitués par des postes administratifs, ce qui exige des capacités professionnelles spécifiques notamment en termes de gestion, management, commercial et comptabilité ; mais qui exige aussi une capacité à se déplacer quotidiennement afin de visiter notre clientèle et notre personnel.

De plus, ces postes sont situés à notre siège social à Viry-Châtillon , ce qui vous occasionnerait des déplacements importants. Enfin, malgré vos compétences, ces postes sont actuellement pourvus et ne peuvent vous être proposés, ni à ce jour, ni dans un proche avenir,

En conséquence, nous nous voyons donc contraints de vous licencier pour inaptitude.(…)".

Madame DE X considérant que l’inaptitude est la conséquence de faits de harcèlement moral sollicite la nullité du licenciement.

A titre subsidiaire elle demande à la Cour de déclarer le dit licenciement sans cause réelle et sérieuse comme résultant du comportement fautif de l’employeur.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152 – 1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154 – 1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Madame DE X dénonce ainsi l’attitude de la SAS ESP qui a violé la garantie d 'emploi dont elle aurait dû bénéficier en application de l’article 7 de la convention collective et a usé de nombreuses pressions pour la forcer à accepter une nouvelle affectation constitutive d’une modification de son contrat de travail et nocive à sa santé physique et mentale.

Elle fait état ainsi ,de l’absence de réponse apportée à ses lettres d’explications sur son refus de se rendre sur son nouveau lieu d’affectation, des mises en demeures et menaces de licenciement absurdes et à répétition fondées de manière abusive sur des raisons disciplinaires.

La Cour constate que :

— la société ESP a perdu, le marché « EDF SAINT MANDE »à compter du 31 octobre 2010;

— au vu d’un courrier de la SA EDF en date du 28 juillet 2010 dont il ressort que le site de Saint Mandé sort du patrimoine d’EDF, la société ESP justifie du fait que le dit site n’a pas été transféré à une autre société prestataire de services mais a tout simplement été fermé ;

— dès lors c’est à juste titre que le Conseil de prud’hommes en a déduit que l’article 7 de la Convention Collective des entreprises de propreté ne pouvait pas être appliqué.

— l’employeur a effectivement mis 4 fois la salariée en demeure de se présenter sur son lieu de travail, par lettres du 2 novembre 2010, 15 décembre 2010,25 novembre 2013 et 17 décembre 2013;

— l’employeur a également envisagé par 2 fois en mars 2011 et novembre 2012 de procéder au licenciement de la salariée mais n’ y a finalement pas donné suite après les entretiens préalables ;

— le médecin traitant a mentionné sur les arrêts de travail du 15 novembre 2010 et 31 janvier 2014 un syndrome dépressif , des insomnies de l’anorexie et une psychose hallucinatoire chronique et sur le protocole de soins pour affection de longue durée en date du 21 janvier 2014,« psychose, hallucination, en relation avec le travail, repli sur soi vit dans le noir »;

— par contre à la lecture des avis rédigés par le médecin du travail , l’inaptitude de la salariée est liée à ses difficultés à se déplacer seule et à la charge de travail qu’elle peut assumer et aucun syndrome dépressif ou inaptitude à tous postes dans l’établissement qui pourrait laisser supposer des faits de harcèlement moral n’est visé.

— dans ces conditions, alors que la salariée ne s’est pas rendue sur son lieu de travail depuis novembre 2010, et qu’elle travaille par contre pour 3 autres employeurs l’existence d’une dégradation de son état de santé en lien avec l’attitude de la Société EPS n’est pas établie.

Au vu de ces constatations ,les seuls faits établis sont la multiplication des mises en demeures et procédures de licenciement.

Cependant dès lors que ces procédures sont intervenues dans un contexte où la salariée avait fait savoir à plusieur reprises qu’elle ne pouvait pas se rendre sur le lieu de ses nouvelles affectations et ne s’y ait effectivement plus présentée depuis novembre 2010 et que la question de la légitimité de ce refus pouvait juridiquement se poser pour l’employeur, la Cour considère que ces seuls agissements ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement.

Dès lors il convient de confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes qui a débouté la salariée de sa demande de nullité du licenciement.

La Cour rejette également la demande nouvelle en cause d’appel tendant à obtenir des dommages et intérêts pour un préjudice spécifique lié à l’existence d’un harcèlement moral.

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse

La salarié liant l’absence de cause réelle et sérieuse à la violation par l’employeur de la garantie d’emploi dans le cadre de l’application de l’article 7 de la Convention Collective, au vu des développements qui précèdent la Cour la déboute de sa demande , le Conseil de Prud’hommes ayant omis de statuer sur ce point.

Le licenciement pour inaptitude est donc fondé et la Cour confirme le jugement qui a rejeté toutes ses demandes salariales et indemnitaires de ce chef.

Sur la violation par la SAS ESP de ses obligation contractuelles et sur l’exécution déloyale du contrat

La Cour venant de juger qu’en l’espèce la salariée ne pouvait pas se prévaloir du transfert du site à une autre Société prestataire de service, c’est à juste titre que le Conseil de prud’hommes en a déduit que l’article 7 de la Convention Collective des entreprises de propreté ne pouvait pas être appliqué et a débouté Madame DE X de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

En application de l’article L1222-1 du code du travail le contrat de travail s’exécute de bonne foi.

En l’espèce la Cour considère au vu des courriers du 10 septembre et 10 octobre 2010, faisant état des nouvelles propositions d’affectation de la salariée et lui demandant de signer des avenants à son contrat de travail ,que l’employeur admettait lui même qu’il s’agissait non pas d’une simple modification des conditions de travail mais d’une modification du contrat de travail ou du moins d’une de ses conditions essentielles , nécessitant l’accord de la salariée.

Dès lors le refus de la salariée d’entériner l’avenant aurait dû conduire l’employeur à soit à y renoncer, soit à la licencier pour un motif autre que disciplinaire.

En conséquence , en tardant à prendre les décisions nécessaires , en se fourvoyant sur des procédures disciplinaires jamais à menées à termes ,et en laissant plus de 3 ans la salariée dans l’incertitude de son sort , l’employeur a manqué à son obligation d’exécution du contrat de travail de bonne foi.

Compte tenu du délai écoulé entre le refus initial de Madame DE X de signer l’avenant à son contrat de travail et la notification de son licenciement , et du stress inévitablement généré par une telle situation , même si elle occupait par ailleurs d’autres emplois à temps partiel , la Cour infirmant le jugement dit qu’elle a nécessairement subi un préjudice du fait de ce manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi et lui alloue à titre de réparation la somme 3000 € avec intérêts légaux à compter du présent arrêt.

Sur la violation de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur

En application de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur dans le cadre de son obligation de sécurité doit prendre les mesures adéquates pour assurer l’effectivité de la sécurité et de la santé physique et mentale de ses salariés.

Ces mesures comprennent des actions, de prévention des risques, d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

En application de l’article R4624-16 du code du travail le salarié doit bénéficier d’examens médicaux périodiques tous les 24 mois.

En l’espèce la Cour relève que le dernier examen médical de Madame X remontait à février 2010, et que les motifs de son refus de ses nouvelles affectations (âge et difficultés à s’orienter seule dans les transports) , aurait dû inciter l’employeur à solliciter au plus tôt la médecine du travail, en tout cas avant mars 2012 et ne pas attendre janvier 2014, laissant ainsi s’enliser la situation.

Au vu de ces constatations, la Cour infirmant le Conseil de Prud’hommes dit que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, à l’origine d’un préjudice spécifique subi par Madame DE X.

Cette dernière ne justifiant cependant pas du lien de causalité entre ce manquement de l’employeur et la dégradation de son état de santé , la Cour dit que ce préjudice est réparé par la condamnation de la SAS ESP à lui verser à titre de réparation la somme 1000 € avec intérêts légaux à compter du présent arrêt.

Sur la capitalisation des intérêts

Il a lieu de faire droit à la demande de capitalisation dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil.

Sur la demande de remise de documents de rupture conformes

Eu égard aux développements qui précèdent ,la demande de remise des bulletins de salaire, d’une attestation destinée à Pôle Emploi et d’un certificat de travail conformes à la décision n’est pas fondée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu d’allouer à Madame DE X la somme de1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

La SAS ESP, partie perdante sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel .

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

DÉCLARE l’appel recevable,

DÉCLARE irecevables et écarte des débats les notes reçues en délibéré ;

CONFIRME le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a :

— Dit le jugement pour inaptitude de Madame D DE X justifié ;

— Débouté Madame D DE X de toutes ses demandes au titre des créances salariales et indemnitaires du chef d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; -Débouté Madame D DE X de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation par l’employeur des dispositions de l’article 7 de la Convention collective applicable ;

INFIRME le jugement sur le surplus, et statuant à nouveau, et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS EUROPE SERVICES PROPRETE à payer à Madame D DE X les sommes suivantes :

*3000 € au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

*1000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat ;

*les intérêts sur ces sommes à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année dans les conditions prévues par l’article 1154 du code civil ;

CONDAMNE la SAS EUROPE SERVICES PROPRETE à payer à Madame D DE X la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE le surplus des demandes ;

CONDAMNE la SAS EUROPE SERVICES PROPRETE aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT