RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 14 Juin 2016

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/11897

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Septembre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS section commerce RG n° 09/11588

APPELANT

Monsieur X H

XXX

92500 RUEIL-MALMAISON

né le XXX à XXX

représenté par M^e Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

INTIMEE

M^e C D (SELARL Y) – Administrateur judiciaire de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES

XXX

XXX

M^e Z K (L M. J.A) – Mandataire liquidateur de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES

XXX

XXX

représentés par M^e Stéphanie GRIGNON DUMOULIN, avocat au barreau de PARIS, toque C2334, substitué par M^e Julie VERDON, avocat au barreau de PARIS

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA IDF OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par M^e Natacha SVILAR, avocat au barreau de PARIS, toque : E0409

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Mai 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Bruno BLANC, Président

M^me M N O, P

Madame Anne PUIG-COURAGE, P

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile, et prorogé à ce jour.

— signé par Monsieur Bruno BLANC, Président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

La cour est saisie de l’appel interjeté le 18.12.2012 par X H du jugement rendu le 04.09.2012 par le Conseil de Paris section Commerce chambre 5, qui a fixé la créance du salarié au passif de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES venant aux droits de la SARL SOCIETE D’EXPLOITATION LE POIDS LOURD en redressement judiciaire représentée par la SELARL Y prise en la personne de M^e A administrateur judiciaire et de la L MJA prise en la personne de M^e Z mandataire judiciaire aux sommes de:

—  1.500 € à titre de dommages intérêts pour non respect de l’obligation de visite médicale,

— et 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

le jugement étant déclaré opposable à l’AGS CGEA IDF OUEST dans la limite de sa garantie légale et réglementaire.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES :

La SARL SOCIETE D’EXPLOITATION LE POIDS LOURD avait une activité notamment de déménagement de particuliers, de garde meubles, de transports et de location de véhicules.

X H, né en 1986, a été engagé par contrat à durée déterminée par la SARL SOCIETE D’EXPLOITATION LE POIDS LOURD les 29 et 30.06.2006 en qualité de déménageur journalier emploi n°5 coefficient 128 D à temps complet dans le cadre des dispositions des articles L 122-1-1 et D 121-2 du code du travail, pour faire face aux augmentations cycliques d’activité.

Ce contrat a été renouvelé à 139 reprises dans les mêmes conditions, jusqu’au 29.04.2009, pour des périodes variables.

L’entreprise est soumise à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport ; elle comprend plus de 11 salariés. La moyenne mensuelle des salaires s’établit à 1.650,69 €.

Le CPH de Paris a été saisi par X H à l’encontre de la SARL LE POIDS LOURD au droits de laquelle vient la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES, le 08.09.2009, en contestation des modalités d’exécution et de rupture de son contrat de travail et notamment en requalification de la série de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Dans un jugement rendu le 24.03.2011, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la jonction des patrimoines communs à l’égard de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES, la SARL SOCIETE D’EXPLOITATION LE POIDS LOURD, ainsi que 4 autres sociétés.

Le même jour il a ordonné l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES, la date de cessation des paiements étant fixée au 12.02.2010, la SELARL Y en la personne de M° A étant désignée administrateur judiciaire, et la L MJA en la personne de M° Z étant désignée mandataire judiciaire.

La période d’observation a été prolongé à plusieurs reprises jusqu’au 24.09.2012.

Un plan de redressement a été arrêté le 11.10.2012 pour une durée de 10 ans, la SELARL Y a été désignée comme commissaire à l’exécution du plan, le mandataire étant relevée de sa mission d’administrateur ; M° A a été remplacé par ordonnance du 13.11.2012 rendue par le tribunal de commerce de Paris.

Le 16.09.2016, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la résolution du plan de redressement et l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES en désignant en qualité d’administrateur la SELARL Y en la personne de M° C, et en qualité de liquidateur la L MJA en la personne de M^e Z, le tout avec poursuite de l’activité jusqu’au 16.11.2015, la clôture de la procédure étant fixée au 14.09.2017.

X H demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a inscrit au passif :

— dommages et intérêts pour non respect visite médicale embauche 1.500,00 €

— article 700 CPC 1.500,00 €

Réformer le jugement pour le surplus et inscrire au passif :

remise des disques chrono tachygraphes sous astreinte de 50 € par jour de retard.

Prime de précarité 3982.82 €

Congés payés afférents 398,28 €

Rappel de salaire coefficient 138 D à compter du 29.06.2008 : 108,07 €

congés payés afférents 10,80 €

rappel de salaire heures supplémentaires 12.000,00 €

congés payés afférents 1.200,00 €

A titre principal rappel de salaire temps plein 9.400,36 €

Congés payés afférents 940,03 €

— ou à titre subsidiaire 6.069,89 €

Congés payés afférents 606,98 €

Rappel prime d’ancienneté 194,98 €

congés payés afférents 19,49 €

— dommages et intérêts pour requalification des 140 CDD en CDI 8.000,00 €

Indemnité compensatrice de préavis (2 mois) 3.301,38 €

Congés payés afférents 330,13 €

Indemnité de licenciement 123,80 €

dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement 1.650,69 €

Licenciement sans cause réelle et sérieuse 9.904,14 €

Dissimulation partielle d’emploi salarié 9.904,14 €

Ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision, et notamment

l’attestation POLE EMPLOI sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte.

Intérêts légaux de retard et anatocisme dans les formes de l’article 1154 du code Civil à compter de la demande formulée lors de la saisine le 15 septembre 2009 jusqu’au 24 septembre 2011 et du 11/10/2012 au 15/09/2015.

— Article 700 CPC en appel 2.500,00 €

dépens

Dire la décision opposable aux AGS

De son côté, la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES, représentée par la SELARL Y, en la personne de M° C, administrateur judiciaire et la L MJA, en la personne de M° Z, mandataire liquidateur judiciaire de la société DEMENAGEMENTS GIBERGUES, demande de débouter l’appelant de toutes ses demandes, l’entreprise ayant respecté les dispositions du système dérogatoire permettant le recours aux CDD d’usage dans le secteur du déménagement ; à titre subsidiaire le salarié ne justifie pas du montant des sommes réclamées ; elle sollicite de voir condamner X H à payer la somme de 1.500 € pour frais irrépétibles.

L’UNEDIC AGS CGEA demande de :

Lui donner acte du fait qu’elle s’associe aux explications de la société et de ses mandataires judiciaires ;

Débouter X H de l’intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause,

Dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale ;

Dire et juger que la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie ;

Dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, le plafond 5 des cotisations maximum au régime d’assurance chômage tel qu’applicable en 2009, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail ;

Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de L’UNEDIC AGS.

SUR CE :

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

Au préalable au vu des décisions rendues par le tribunal de commerce de Paris, il y a lieu de mettre hors de cause M° B en sa qualité de mandataire liquidateur de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES et M° Z en sa qualité de mandataire judiciaire de cette même entreprise. Il y a lieu également de constater l’intervention volontaire de M° C en sa qualité d’administrateur judiciaire et de M° Z en sa qualité de mandataire liquidateur de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES

Sur les heures supplémentaires et la remise de disques chronotachygraphes :

Il appartient au salarié, en application de l’article L3171-4 du code du travail, d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Or en l’espèce, le salarié se borne, sans apporter aucun décompte précis, à déclarer qu’il aurait fait de nombreuses heures supplémentaires non payées ni inscrites sur ses bulletins de salaire, notamment lors de déménagements en province ou à l’étranger, et par ailleurs que ses bulletins de salaire mentionnent le paiement d’indemnités de grand déplacement. La SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES lui a réglé des heures supplémentaires. X H ne démontre ni ne fait valoir qu’il aurait travaillé au delà du temps de service de 39 heures prévu conventionnellement.

Le salarié réclame la remise des disques chronotachigraphes alors qu’il ne justifie pas avoir été affecté à un véhicule exigeant cette formalité, véhicule par ailleurs non identifié.

Il y a lieu de le débouter de cette demande, ainsi que de celle relative au travail dissimulé en l’absence d’heures supplémentaires impayées.

Enfin en ce qui concerne les erreurs de calcul sur les bulletins de paie de juin et juillet 2007, septembre et décembre 2008, l’article 4 § 3 alinéa 2 du décret n°83-40 du 26.01.1983 prévoit qu’en l’absence d’accord conclu dans le cadre des dispositions de l’article L. 212-8 (ancien) du code du travail, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, sans pouvoir dépasser trois mois, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s’ils existent. L’application de la semaine civile prévue par l’article L3121-22 du code du travail n’est donc pas imposée.

Sur le rappel de salaire au titre du salaire minimum conventionnel coefficient 138D:

L’article 3 de l’annexe II – Employés de l’accord du 27.02.1951 prévoit que le salaire d’un employé visé par la convention, ayant une aptitude et une activité normales, âgé de plus de 18 ans, ne peut être inférieur au salaire minimal professionnel garanti correspondant à son emploi et à son ancienneté dans l’entreprise, et ce pour la durée de travail de 39 heures par semaine ou 169 heures par mois compte tenu, d’une part, d’un salaire mensuel garanti et, d’autre part, de la classification professionnelle en neuf groupes telle qu’elle résulte de la nomenclature des emplois et des coefficients hiérarchiques afférents à ces groupes.

L’ancienneté dans l’entreprise est comptée à partir de la date de formation du contrat de travail. Elle donne lieu, pour chaque période de 3 années de présence, à une majoration du salaire minimum professionnel garanti égale à 3 % avec majoration maximale de 15 % après 15 ans.

Ainsi il n’est pas démontré par X H, en l’absence de justification d’un niveau CAP, que son expérience professionnelle cumulée pouvait à elle seule justifier une modification du coefficient hiérarchique qui avait été négocié entre les parties, le salarié bénéficiant du statut de déménageur journalier.

X H doit être débouté de sa demande.

Sur la requalification de la succession de contrats à durée déterminée et ses conséquences :

Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit le motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (L 1242-1 C.Trav).

Tout contrat de travail à durée déterminée conclu en dehors des cas de recours autorisés, sans respect des dispositions relatives aux durées maximales ou aux conditions de successions et de renouvellement, sans contrat écrit ou sans définition précise de son objet ou encore non transmis au salarié dans les deux jours suivant l’embauche, est requalifié automatiquement en contrat à durée indéterminée en application de l’article L 1245-1 du code du travail ; les règles propres à la rupture d’un tel contrat s’appliquent de plein droit.

Plus précisément l’article 1242-2 du code du travail prévoit que le contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire notamment (2°) dans le cas de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, ou (3°) dans celui d’emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

X H a fait valoir qu’il avait été mis à la disposition permanente de l’entreprise à compter du 29.06.2006, pour faire face aux augmentations cycliques d’activité, sans que la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES puisse justifier de cette activité cyclique ou même produire des éléments concrets établissant la nature temporaire des emplois concerné ; les bulletins de salaire établis mensuellement faisaient état de son ancienneté ; il relève avoir travaillé sans contrat écrit du 27 au 30.08.07, du 17 au 20.09.07, le 15.12.2007, le 22.11.2008, les 20 et 21.12.2008 ; enfin il n’a pas reçu de bulletin de salaire pour chaque contrat.

La SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES représentée par son mandataire liquidateur oppose que l’activité du déménagement est comprise dans un secteur dérogatoire ainsi qu’il est prévu à l’article D. 1242-1 (nouveau), permettant le recours aux contrats à durée déterminée dits d’usage mais prévu aussi par la convention collective applicable qui définit le contrat journalier (article 6) et en autorise le cumul (article 7) dans la limite de 190 jours au cours de 12 mois ; or X H a conclu 140 contrats précaires sur une période allant de juin 2006 à avril 2009.

Cependant, la dérogation conventionnelle ne peut pour autant faire éviter de respecter l’interdiction pour l’employeur de pourvoir à un emploi permanent et ce dernier est dans l’impossibilité de démontrer le caractère cyclique tout au long de l’année de l’emploi rempli par X H, ces deux caractéristiques utilisées pour motiver le recours étant manifestement contradictoires. Le contrat n’a pas fait référence explicitement aux dispositions particulières au secteur du déménagement.

La succession de contrats à durée déterminée doit dès l’origine être requalifiée en contrat à durée indéterminée.

Par suite, la rupture doit être considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et X H indemnisé à hauteur de :

—  1.650,69 € à titre d’indemnité de requalification, à défaut de justifier d’un préjudice spécifique,

—  194,98 € au titre de la prime d’ancienneté eu égard à une ancienneté de plus de deux années à compter du 29.06.2008,

—  3.301,38 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, soit un mois de salaire, outre les congés payés afférents,

—  123,80 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  800 € au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

—  9.904,14 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au vu de l’âge du salarié, de son ancienneté dans l’entreprise et en l’absence d’éléments plus précis.

La remise des documents sociaux doit être ordonnée sans que l’astreinte soit nécessaire.

X H réclame un rappel de salaire sur la base d’un temps plein, dès lors que l’employeur ne justifie pas de la signature d’un contrat de travail précisant les modalités du temps partiel, ce qui est exact ; le salarié se réfère au nombre d’heures pris en compte dans ses bulletins de salaire pour en déduire les heures non réglées dans le cadre d’un temps plein à raison de 151h67 par mois ; il sera fait droit à sa demande sur ce point.

En revanche l’indemnité de précarité qui n’est pas due au titre des contrats d’usage n’a pas de fondement juridique après une requalification judiciaire.

Sur le principe, le jugement rendu doit être confirmé en ce qui concerne l’absence de visite médicale d’embauche ; néanmoins, le salarié ne donne aucun justificatif sur le préjudice subi qui néanmoins existe ; les dommages intérêts seront limités à la somme de 500 €.

Il convient de rappeler que s’agissant d’une liquidation judiciaire, le cours des intérêts est suspendu ; il n’y a pas lieu à capitalisation en application de l’article 1154 du code civil.

La présente décision est opposable à L’UNEDIC AGS CGEA dans la limite des dispositions de l’article L.'3253-6 et s. et D 3.253-5 C.Trav les quelles excluent l’indemnité de procédure (article 700 CPC) et en application du plafond 5 tel que prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

Dans ces conditions il n’est pas inéquitable de rejeter les demandes au titre de l’article 700 du CPC.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le le 04.09.2012 par le Conseil de Paris section Commerce chambre 5 en ce qu’il a fixé sur le principe la créance de X H en ce qui concerne le préjudice subi du fait de l’absence de visite médicale d’embauche et fixé sa créance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, la décision ayant été déclarée opposable à l’AGS, le confirme en ce qu’il a débouté X H de ses prétentions en ce qui concerne les heures supplémentaires, le travail dissimulé, la prime de précarité, la remise sous astreinte de disques chronotachygraphes sous astreinte ; l’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Met hors de cause M° B en sa qualité de mandataire liquidateur et M° Z en sa qualité de mandataire judiciaire de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES ;

Constate l’intervention volontaire de M° C en sa qualité d’administrateur judiciaire et de M° Z en sa qualité de mandataire liquidateur de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES ;

Ordonne la requalification de la série de contrats à durée déterminée signés par X H en contrat à durée indéterminée à compter du 17.03.2008 ;

Dit que la rupture du contrat de travail de X H est abusive ;

En conséquence, fixe la créance de X H à la charge de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES représentée par Maître Z en sa qualité de mandataire liquidateur de la manière suivante :

—  1.650,69 € à titre d’indemnité de requalification,

—  194,98 € de rappel de prime d’ancienneté,

—  3.301,38 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  330,13 € pour congés payés afférents,

—  800 € au titre de l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

—  9.904,14 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  9.400,36 € au titre du rappel de salaire sur temps plein,

—  940,03 € pour congés payés afférents,

—  500 € à titre de dommages intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche ;

Y ajoutant,

Dit que le jugement du rendu par le tribunal de commerce de Paris ayant prononcé l’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L 622-28 et L 641-8 C.Commerce ;

Ordonne la remise par le mandataire liquidateur es qualité d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de l’entreprise au titre des créances salariales ;

Déclare le présent jugement opposable à L’UNEDIC AGS (CGEA Ile de France) dans les limites de sa garantie légale fixée par les articles L 3253-6 et s. et D 3253-5 C.Trav ; dit qu’elle ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement ;

Dit que la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES par l’intermédiaire de son représentant devra transmettre à X H dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes sans que l’astreinte soit nécessaire ;

Rejette les autres demandes ;

Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de la liquidation de la SA DEMENAGEMENTS GIBERGUES représentée par le mandataire liquidateur.

LE GREFFIER LE PRESIDENT