RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 28 Avril 2017

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 16/01618

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Décembre 2015 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS section RG n° F 11/08398

APPELANTE

Madame AB V

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Dimitri PINCENT, avocat au barreau de PARIS, toque : A0322

INTIMEES

Madame L M

XXX

XXX

non comparante

Société MEURICE SPA

XXX

XXX

représentée par M^e Laila EL HALFI, avocat au barreau de PARIS, toque : C0053

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Christophe BACONNIER, Faisant fonction de président

M^me N O, Conseillère Madame P Q, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Aurélie VARGAS, lors des débats

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Christophe BACONNIER, faisant fonction de Président et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

La Cour est saisie de l’appel interjeté par Madame AB V et la société MEURICE SPA du jugement du Conseil des Prud’hommes de PARIS, section Commerce – chambre 3 statuant en départage, rendu le 3 décembre 2015 qui a condamné d’une part la société MEURICE SPA à payer à Madame AB V les sommes de 30.000 € à titre de dommages intérêts pour discrimination et 1.200 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile et d’autre part Madame AB V à payer à Madame L D la somme de 1.000 € au titre des frais irrépétibles.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

La société MEURICE SPA exploite l’hôtel LE MEURICE classé dans la catégorie palace;

Madame AB V née le XXX, de nationalité indonésienne, a été engagée le 2 octobre 2000 par la société MEURICE SPA en contrat à durée indéterminée en qualité d’hôtesse de service du restaurant Le Jardin d’Hiver, devenu LE DALI du palace LE MEURICE ; le contrat spécifie que l’emploi est classé II, niveau 1, statut employé et que la rémunération mensuelle brute est de 1.288,04 € à laquelle s’ajoute l’indemnité de nourriture de 822.80 F soit 125,44 € ; dans le dernier état, le salaire brut de base était de 1.577 € plus une prime annuelle payée en juin et novembre ;

L’entreprise est soumise à la convention collective des Hôtels de tourisme trois, quatre et cinq étoiles de luxe et de la convention collective nationale "des hôtels, cafés, restaurants

« , elle emploie une moyenne de 500 salariés d’une trentaine de nationalités différentes ;

Du 14 Mars 2002 au 31 janvier 2003 Madame AB V a été en arrêt maladie, puis en congé parental d’éducation ; du 22 octobre 2003 au 14 Septembre 2005 elle a été en arrêt maladie puis en congé maternité puis en congé parental d’éducation ;

A compter du 15 Septembre 2005 Madame AB V a travaillé à temps partiel 3 jours par semaine jusqu’au 14 Septembre 2006 puis après avoir repris son travail à temps plein, le 16 Mai 2007 elle a sollicité une autorisation d’absence pour effectuer un congé formation en suivant un cursus CFA Stephenson « mention complémentaire télébilleterie » devant se dérouler du 24 Septembre 2007 au 18 juin 2008, sans lien avec les métiers de l’hôtellerie ; l’employeur n’a pas donné de réponse favorable à cette demande; aucun recours n’a été formulé par la salariée devant l’inspection du travail ;

Un entretien individuel d’évaluation a eu lieu au mois d’avril 2008 ; Madame AB V a ensuite sollicité un congé individuel de formation en vue de l’obtention d’un BTS « Vente et Productions touristiques » spécifiquement dirigé vers le secteur des tours opérateurs et agences de voyages ; la société MEURICE SPA a fait droit à cette demande de sorte que la salariée a été absente du 1^er juillet 2008 au 24 juin 2009 ;

Madame AB V a été en congés payés du 28 juillet 2009 au 31 Août 2009 puis selon arrêt maladie délivré sur son lieu de vacances, en Indonésie, en arrêt du 2 Septembre au 8 Septembre 2009, elle a repris son travail le 9 Septembre 2009 ;

Le 25 Septembre 2009 Madame AB V a un entretien avec la direction des ressources humaines pour se plaindre « des pressions répétées » dont elle est victime de la part de Madame L D, adjointe du directeur du restaurant LE DALI et déléguée du personnel depuis 2004, sa supérieure hiérarchique ;

Du 28 Septembre 2009 au 1^er avril 2010 Madame AB V est en arrêt de travail pour état anxio-dépressif et le 1^er novembre 2009 elle demande à son employeur de faire une déclaration d’accident de travail « Suite à l’altercation du 25/26 Septembre avec sa hiérarchie », ce qui a été fait par l’employeur ; l’Assurance maladie a notifié à Madame AB V et à la société MEURICE SPA le refus de prise en charge à ce titre le 10 Août 2010 ;

Le 6 avril 2010, dans le cadre de la visite de reprise, la médecine du travail déclare Madame AB V « apte provisoirement – à revoir jeudi 15 avril » ;

Le 12 avril 2010, Madame AB V est en arrêt de travail jusqu’au 2 Mai 2010 ; l’arrêt de travail mentionne « état anxio-dépressif » et le 12 avril 2010 la salariée adresse un courrier à son employeur relatant que le samedi 10 avril, elle a pris son service à 7h que vers 8h30 elle a eu des étourdissements avec trouble de la vision et céphalées et qu’elle est rentrée chez elle ; elle demande de procéder à une déclaration d’accident du travail ;

Lors de la visite de reprise du 5 Mai 2010, le médecin du travail indique « aptitude provisoire – à revoir le mardi 11 Mai 2010 ;

Le 11 Mai 2010, le médecin du travail indique « contre indication temporaire au poste de travail, à revoir à la reprise » ; Madame AB V est en arrêt de travail jusqu’au 26 Mai 2010 ;

Lors de la visite de reprise du 28 Mai 2010, le médecin du travail mentionne « contre indication temporaire au poste de travail – APTE à un poste de travail en dehors du restaurant LE DALI – à revoir le vendredi 11 juin pour la 2^e visite » ; jusqu’au 10 juin 2010 Madame AB V est en arrêt de travail ;

Le 11 juin 2010, le médecin du travail indique « APTE à un poste de travail hors du restaurant LE DALI » ;

Le 18 juin 2010 Madame AB V a été convoquée à un entretien en vue d’un transfert dans un autre service de l’hôtel ; suite à cet entretien qui a eu lieu le 28 juin 2010, par courrier en date du 30 juin 2010, l’employeur lui propose un transfert au Room-service dans les mêmes conditions d’emploi ( hôtesse de service, département restauration) et de rémunération ; une fiche de poste sur deux pages est jointe à ce courrier ;

Le 6 juillet 2010, la salariée demande à l’employeur de lui faire d’autres propositions d’emplois disponibles au motif « qu’ayant exercé en qualité de commis de salle depuis mon embauche en 2000 et ayant suivi une formation niveau BTS, je souhaiterais être reclassée à un poste prenant en considération mes aptitudes » ; Le 9 juillet 2010, l’employeur indique à la salariée continuer les recherches d’opportunité, lui demande de contacter R S, directeur de l’hébergement, afin d’étudier avec elle les opportunités dans son département ;

Le 9 Août 2010, la salariée accepte son transfert à compter de cette date au sein du service Réservations de l’Hôtel MEURICE en qualité d’ agent de réservations, statut employé au salaire mensuel de 1.643 € plus indemnité de nourriture avec une période probatoire du 9 Août 2010 au 8 octobre 2010 ; la période probatoire n’ayant pas été satisfaisante pour T U, directeur du Revenu et de la réservation qui en avait informé les Ressources Humaines le 28 Septembre 2010, Madame AB V n’a pas été maintenue sur ce poste ;

Le 1^er octobre 2010 Madame AB V écrit au Directeur général de l’Hôtel Meurice pour rapporter des propos qu’elle cite, tenus par Monsieur X lors de l’entretien du 28 juin 2010 qui l’ont choquée « Vous avez déjà bien de la chance de vivre en France, vous pourriez être en Iran où il y a de la misère » , elle demande si ces propos représentent la position de l’hôtel ou s’ils n’engagent que leur auteur ; l’employeur a répondu le 18 octobre 2010 en indiquant que Monsieur X a démenti ces propos, il fait part de son étonnement de la durée de l’attente de la salariée pour rapporter lesdites propos et indique continuer à chercher un reclassement ;

Le 13 octobre 2010 la société MEURICE SPA a questionné le médecin du travail afin de savoir si les postes disponibles en lien avec la formation de Madame AB V et ses aptitudes étaient susceptibles de lui convenir tels que commis de restauration (Room-service, commis de restauration au restaurant LE MEURICE) ; le médecin du travail a répondu le 19 octobre 2010 que les deux postes lui paraissaient pouvoir convenir pour un reclassement ;

Le 22 octobre 2010 l’employeur a porté à la connaissance de la salariée l’avis du médecin du travail en lui demandant de lui faire part de ses intentions concernant ces postes de reclassement dont il lui adressait les fiches de poste ;

Le 1^er novembre 2010 Madame AB V sollicite tout d’abord une nouvelle période probatoire de trois mois sur le poste d’agent de réservation en exprimant son incompréhension de son éviction, demande ensuite d’être reclassée au sein du service réception, d’envisager pour elle des formations et enfin des renseignements complémentaires concernant les horaires des deux postes de commis de restauration, demandes auxquelles l’employeur a répondu précisément le 12 novembre 2010 ;

Le 22 novembre 2010,Madame AB V a refusé les deux postes en faisant valoir qu’ils ne correspondent pas à son niveau, à son expérience et à ses compétences et indique qu’il y a une offre d’emploi sur le site internet pour un poste de réceptionniste ;

Le 24 novembre 2010 Madame AB V a été convoquée à un entretien préalable fixé au 7 décembre 2010 en vue d’ un éventuel licenciement ;

Madame AB V a été licenciée, le 14 décembre 2010, la lettre de licenciement rappelle les propositions de reclassement refusées par la salariée rendant impossible son reclassement et vise la contrainte de prononcer son licenciement pour inaptitude ; une indemnité de licenciement de 7.545,62 € est versée à la salariée ;

Le 15 décembre 2010 Madame AB V a été engagée en contrat à durée indéterminée au poste de standardiste réceptionniste par l’hôtel XXX à XXX », elle occupe à ce jour le poste de Guest Relations Agent depuis le 1^er décembre 2012.

Le 22 avril 2011 Madame AB V a contesté le déroulement de l’exécution de son contrat de travail auprès de la société MEURICE SPA en indiquant qu’elle avait saisi un avocat pour faire valoir ses droits ; elle soutient avoir été cantonnée au poste d’hôtesse de service alors que des salariés dont elle cite les noms ont dans le même temps gravi des échelons, elle reproche à son ex-employeur d’avoir cautionné les vexations commises par Madame L D entraînant pour elle une souffrance au travail, d’avoir modifié la répartition des pourboires, d’avoir rompu abusivement sa période probatoire sur le poste de reclassement , d’avoir limité ses recherches de reclassement au périmètre de l’entreprise et non du groupe, de ne pas lui avoir proposé des postes vacants au sein de l’hôtel Meurice enfin elle estime avoir été victime de harcèlement moral et de discrimination ethnique expliquant selon elle la stagnation de son parcours professionnel.

Madame AB V a saisi le Conseil des Prud’hommes le 7 juin 2011 ;

Madame AB V demande la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société MEURICE SPA pour discrimination mais de réformer le montant de la condamnation en lui allouant la somme de 185.000 € à titre de dommages intérêts dont 30.000 € avec intérêts légaux capitalisés à compter du 3 décembre 2015 ; elle sollicite pour le surplus, l’infirmation de la décision déférée et demande de juger que son licenciement est discriminatoire et nul et de condamner la société MEURICE SPA à lui payer les sommes de :

*3.286 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 328,60 € pour congés payés afférents

*20.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse

*15.000 € à titre de rappel de pourboires plus 1.500 € pour congés payés afférents

*5.000 € en réparation de la perte de chance de percevoir des pourboires supérieurs sur un poste de chef de rang

*5.000 € à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral

*6.000 € pour frais irrépétibles

La société de droit italien MEURICE SPA demande de dire que le licenciement de Madame AB V pour inaptitude et impossibilité de reclassement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, de juger irrecevable la demande de nullité du licenciement et en tout état de cause de constater l’absence de nullité, l’absence de toute discrimination ethnique dans l’évolution de sa carrière et l’absence de tout harcèlement moral et en conséquence d’infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que l’employeur ne rapportait « aucun élément objectif justifiant la stagnation de la carrière de Madame AB V » ; elle sollicite la confirmation du jugement pour le surplus et le rejet des prétentions de Madame AB V y compris en ce qui concerne la demande relative aux pourboires en constatant l’inexistence d’une rémunération au pourcentage.

Subsidiairement, elle demande de réduire à la somme de 10.000 € le montant des dommages intérêts pour discrimination et à celle de 9.494,82 € ceux qui seraient alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en tout état de cause, elle sollicite la condamnation de Madame L D à lui payer la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile.

Madame L D sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté Madame AB V des demandes formulées à son encontre et a condamné cette dernière à lui payer la somme de 1.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile ; y ajoutant elle demande de condamner Madame AB V à lui payer la somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles. SUR CE

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience et soutenues oralement à la barre .

Sur le recevabilité de la demande de nullité du licenciement pour discrimination

Invoquant les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile et la demande nouvelle devant la cour de Madame AB V tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement pour discrimination, la société de droit italien MEURICE SPA soulève l’irrecevabilité de la demande ; cependant, des termes de l’article 45 du décret du 20 Mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail il ressort que la suppression de la règle de la recevabilité des demandes nouvelles en tout état de cause n’est applicable qu’aux instances introduites devant le Conseil des Prud’hommes à compter du 1^er Août 2016, il s’ensuit que par application de l’article R 1452-7 du Code du Travail la demande de l’appelante est recevable ;

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L1152-1du Code du travail «Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel» ; selon les dispositions de l’article L1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1 précité, le salarié a seulement la charge d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Madame AB V soutient avoir été victime de brimades de la part de Madame L D, sa supérieure hiérarchique et elle invoque le fait que son avis d’inaptitude conclut seulement à une inaptitude territoriale et non par référence à sa tâche ; elle fait état des attestations de Messieurs Y, Z qui ont été ses supérieurs hiérarchiques avant Madame L D et de Monsieur A, délégué syndical, délégué du personnel et membre du CE ; elle communique également une attestation d’un psychologue exerçant à l’UMIF-FNATH « consultation de souffrance au travail » mentionnant suivre Madame L D depuis novembre 2009 ;

Il sera tout d’abord relevé par la cour qu’aucun des témoignages invoqués par la salariée ne mentionne de faits datés et précis, évoquant tous et seulement de manière vague le fait que Madame AB V souffrait de harcèlement de la part de Madame L D ; si Monsieur A dit que Madame AB V subissait des brimades à aucun moment il n’indique en quoi ces mesures consistaient ou comment elles se manifestaient et à quel propos ou dans quelles circonstances ; de même si ce dernier fait état de ce qu’au cours d’un entretien du 28 juin 2010 avec Monsieur B le C, où il accompagnait Madame AB V, ce dernier lui a dit qu’elle avait de la chance d’être en France et à l’Hôtel Meurice, qu’elle aurait pu être en Iran ( etc…), propos qu’elle dénonçait comme l’ayant choquée, dans son courrier à l’employeur en date du 1^er octobre 2010, ces propos tenus dans le cadre d’une conversation et extraits de leur contexte ne caractérisent pas en eux-mêmes une quelconque pression ou un fait de harcèlement ;

Par ailleurs, il y a également lieu de noter qu’antérieurement au 25 Septembre 2009 et à son courrier du 1^er novembre 2009, Madame AB V n’avait jamais fait état de harcèlement, que la médecine du travail avait toujours émis des avis d’aptitude et que si la salariée se considérait déjà victime de harcèlement, elle n’avait en tout état de cause ni saisi la médecine du travail ni le CHSCT ; Outre le fait qu’il ressort de la communication par Madame D de ses horaires et jours de travail et de ceux de Madame V qui ne les contredit pas, que dans les faits leurs horaires ne coïncidaient pas en permanence, il doit encore être relevé comme élément décrédibilisant l’existence de tout management de type harcèlement préexistant à l’entretien d’évaluation de 2008, le fait que la salariée n’en a pas fait état au cours de cet entretien qu’elle a signé et dans lequel elle s’est même déclarée très satisfaite de l’attention portée par « la direction » aux employés ;

Chronologiquement, il ressort des pièces versées aux débats et des faits exposés en tête de la présente décision que c’est en réalité à partir de Septembre 2009 donc à son retour de congé individuel de formation qui s’est déroulé du 1^er juillet 2008 au 24 juin 2009 suivi de congés payés à compter du 28 juillet 2009 jusqu’au 31 Août 2009 et d’un arrêt maladie délivré en Indonésie du 2 au 8 Septembre 2009 que Madame AB V a dénoncé des pressions dont elle serait victime de la part de Madame L D et plus particulièrement un incident du 25-26 Septembre 2009 ;

L’employeur a retracé les circonstances de l’incident après avoir entendu Madame AB V et Madame L D, protagonistes des faits, sans qu’il soit justifié d’une dénégation immédiate de la salariée ;

Ainsi dans sa lettre du 6 novembre 2009 à la salariée, l’employeur rappelle les faits qui sont confirmés par une attestation régulière du barman qui a assisté à la scène du 25 Septembre qu’il relate et il en ressort que Madame L D a demandé à Madame AB V, ce qui relevait de son pouvoir hiérarchique, d’aller s’occuper « du jus de tomate plus rapidement car le client avait déjà fait une plainte concernant la lenteur du service » ; la circonstance que le 26 Septembre 2009 le chef de service que Madame AB V avait demandé à rencontrer pour lui rapporter l’incident lui ait répondu que sur le fond il était d’accord avec son adjointe ne caractérise pas un fait de harcèlement et celle que le chef de service accompagné de Madame L D aient reproché à la salariée d’ avoir informé la C de l’incident , repose sur les seules affirmations de Madame AB V ;

L’employeur verse aux débats plusieurs attestations régulières en la forme dont il ressort que Madame AB V ne supportait pas les remarques professionnelles;

Il s’ensuit que la Cour considère que c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté Madame AB V de sa demande relative à l’existence d’un harcèlement à son encontre, en effet, si les agissements invoqués par la salariée étaient au moins partiellement susceptibles de laisser supposer l’existence d’agissements constitutifs de harcèlement, il ne résulte pas de la confrontation des documents produits par les parties la preuve de l’existence d’agissements répétés à l’encontre de la salariée constitutifs de harcèlement moral qui ne soient justifiés par un élément étranger à tout harcèlement moral et Madame AB V doit être déboutée de sa demande de dommages intérêts de ce chef.

Sur la discrimination ethnique ou raciale invoquée

Aux termes des dispositions conjuguées des articles L 1132-1 du Code du Travail et L 1134-1 du Code du Travail, aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de promotion professionnelle en raison de son origine ; il appartient au salarié qui se dit victime d’une telle discrimination de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une telle discrimination et il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Madame AB V soutient avoir fait l’objet d’une discrimination ethnique ou raciale dans le déroulement de sa carrière au sein de la société MEURICE SPA et avoir stagné dans son emploi en raison de son origine étrangère ; elle fonde sa demande sur le fait qu’une « dizaine » de salariés dont Madame D, ont eu une progression de carrière qu’elle n’a pas eue, sur des attestations d’anciens responsables au cours des années antérieures à sa reprise du travail à temps plein en Mai 2007 et dans le fait que son intitulé de poste demeuré « hôtesse de service » aurait disparu en 2005 dans l’organigramme de l’Hôtel Meurice, elle soutient que ses collègues « hôtesse de service » qui étaient devenues 1^re hôtesse de service (niveau 2 et non niveau 1 qui est celui de l’hôtesse de service) sont alors devenues « automatiquement » demi chef de rang comme Madame E ; elle argue du fait qu’outre la légère augmentation de salaire accompagnant le passage à demi chef de rang, la progression de carrière se trouve facilitée vers le poste de chef de rang alors que la progression normale du commis de restauration est une évolution vers un poste de Demi chef de rang et chef de rang ;

De la date de son embauche à l’année 2010, le salaire mensuel de base de Madame AB V a progressé de 22,43% ;

La société de droit italien MEURICE SPA fait valoir qu’elle rapporte la preuve de l’inexistence de la discrimination invoquée par Madame AB V par des éléments justifiant la stagnation de sa carrière et invoque les faits suivants :

— Contrairement à nombre de ses collègues, Madame AB V n’a jamais sollicité la moindre promotion à aucun poste interne et l’hôtel n’a donc pas pu lui refuser aucun poste qu’elle aurait sollicité alors que les offres d’emplois vacants en interne sont affichées à l’entrée du restaurant le DALI et sont disponibles sur l’intranet avec primauté pour les candidatures internes avant diffusion sur l’internet

— Aucun de ses chefs de service n’a présenté une demande en vue de la voir évoluer par une promotion car elle n’avait pas les compétences pour assumer des fonctions plus importantes et ne manifestait pas une volonté ou un comportement actif

— l’ancien responsable de Madame AB V Monsieur F qui n’est plus salarié de la société MEURICE SPA atteste que Madame AB V ne souhaitait pas évoluer et que d’ailleurs le fait de prendre un rang lui était impossible

— Madame AB V n’avait pas les compétences et les aptitudes nécessaires à une évolution ( cf son entretien d’évaluation de 2008 qui révèle ses nombreuses difficultés ainsi que les témoignages de collègues travaillant avec elle), le poste occupé actuellement par Madame AB V chez son nouvel employeur n’est pas comparable à celui qu’elle occupait en restauration puisque le travail de Guest Relation consiste essentiellement à répondre en anglais à des commentaires clients sur tripadvisor, ce qui est sans rapport avec ses tâches au sein de la société MEURICE SPA, enfin le BTS dont elle se prévaut, passé dans le cadre d’un congé formation du 1^er juillet 2008 au 24 juin 2009 ne permettait pas de faire carrière au sein de l’hôtel et du service restauration puisqu’il est destiné plus spécifiquement aux carrières au sein des agences de voyages et des tours opérateurs

— Madame AB V n’est pas la seule à ne pas avoir évolué parmi les hôtesses de service entre 2000 et 2005 ainsi Madame G qui était cependant plus diplômée que Madame AB V et qui avait postulé avant son embauche sur un poste de chef de rang, ce qu’elle avait été pendant un an dans un quatre étoiles

— Tous les salariés n’ont pas vocation à être promus , ainsi Madame H qui embauchée en 2009 comme hôtesse d’accueil l’est toujours

— Madame AB V ne peut pas se comparer à Madame L D embauchée le 14 Mai 2002 en qualité d’hôtesse de service qui a immédiatement participé à des stages pour acquérir une compétence dans les techniques de vente au restaurant et en adéquation avec ses fonctions et a manifesté outre des compétences, une volonté de progresser et une démarche de carrière et dont l’implication notable avait été relevé dès juillet 2004 par les chefs de département de l’hôtel

— l’hôtel fait travailler des salariés de trente nationalités différentes et des salariés de nationalité indonésienne comme Madame AB V ont bénéficié de promotion

Il convient tout d’abord de relever qu’ aucun avancement automatique ou passage à l’échelon supérieur ne sont prévus ni par la convention collective, ni par les accords d’entreprise, ni contractuellement de sorte que l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur mais doivent reposer sur des éléments concrets et sérieux.

Par ailleurs, les organigrammes de l’hôtel Meurice invoqués par la salarié n’offrent aucun caractère probant quant à la classification des emplois puisque les appellations sont différentes selon qu’il s’agit de la branche du Jardin LE DALI ou de la branche Restaurant et les postes d’hôtesse de service ou de commis de restauration sont contrairement à ce que soutient Madame AB V qui ne peut pas utilement se fonder sur des « projets » de classification, des postes équivalents et similaires de catégorie Employé de classe I, alors que selon l’accord d’entreprise et son annexe le demi chef de rang est un emploi de classe II donc d’un niveau supérieur et par conséquent équivalent à une promotion ce dont il se déduit que c’est à tort que Madame AB V soutient qu’elle aurait fait l’objet d’une déclassement comme commis de restaurant dans le cadre des postes qui lui seront proposés au titre du reclassement ;

Les pièces produites par l’employeur établissent la réalité de l’ensemble des faits qu’il oppose à Madame AB V pour justifier son absence d’évolution de carrière et ces faits constituent des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ethnique ou raciale ;

Madame AB V lorsqu’elle a été embauchée connaissait sa première expérience professionnelle dans un Palace parisien et a été embauchée à un poste de début de carrière ; si selon les attestations qu’elle communique des supérieurs de son début de carrière témoignent de son caractère souriant, sérieux, timide et discret, l’employeur communique nombre d’attestations de collègues ayant travaillé avec Madame AB V relevant qu’elle avait du retard, qu’elle ne supportait pas les remarques, qu’elle ne connaissait pas bien sa carte et ne faisait pas d’effort pour ses autres collègues ; Monsieur F W, directeur adjoint du Jardin d’Hiver en 2001 et 2002 indique que Madame AB V ne pouvait pas tenir un rang ;

Ultérieurement, Madame AB V a été très longuement éloignée de son poste ainsi que rappelé ci- avant dans l’exposé chronologique des faits et n’a pas été en mesure d’acquérir une expérience professionnelle lui permettant objectivement d’obtenir une promotion, qu’elle ne justifie d’ailleurs pas avoir sollicitée et paradoxalement il n’est pas justifié qu’un supérieur hiérarchique de Madame AB V qui témoigne dans l’instance de ses qualités, ait jugé normal à l’époque où il travaillait avec elle, de la proposer pour un avancement comme il avait le pouvoir de le faire ;

Toujours ultérieurement l’évaluation de ses performances du 12 avril 2008 signée par Madame AB V et non contestée par la salariée met en évidence de nombreuses insuffisances et difficultés sur 32 items on note : français imparfait avec l’appréciation la plus basse dans l’échelle de la notation – 10 « doit mieux faire », 13 « acceptable » et dans des domaines comme discrétion, prévenance, délivrance des produits désidérés, élégance, raffinement 7 « bien » ; l’évaluateur indique en commentaire que la pratique du français culinaire pose problème à Rangga, qu’un stage de cuisine est à envisager pour acquérir des connaissances plus précises ;

Cependant c’est vers un CIF orienté vers les agences de voyages et les Tours Opérateurs que choisira Madame AB V du 1^er juillet 2008 au 24 juin 2009, qui débouche vers un BTS qui selon les grilles « métiers » n’est pas de nature à être prisé dans le secteur des métiers de la restauration ; cependant à son retour à son poste de travail le 8 Septembre 2009, Madame AB V réclamera la prise en compte de ce BTS et une évolution de carrière et dénoncera pour la première fois des pressions de la part de Madame L D, adjointe de direction ;

Ainsi, la cour considère que l’employeur établit de manière probante que si certaines collègues de Madame L D ont progressé plus rapidement que Madame AB V, des faits objectifs le justifiaient ( expérience professionnelle antérieure à leur embauche en qualité d’hôtesse de service, acquise sur des postes de chef de rang ou plus qualifiante, divers stages ciblés réalisés après leur embauche pour gravir des échelons dans la hiérarchie telle Madame I, dynamisme et motivation ….etc) alors que l’appelante n’avait pas encore acquis les compétences et l’aptitude nécessaire pour prétendre à des postes supérieurs de demi chef de rang et encore moins de chef de rang, les attestations de collègues communiquées par la salariée déclinant sa gentillesse, son comportement en termes flâteurs et allant jusqu’à dire pour l’une d’entre d’elles avoir été gênée de recevoir une promotion alors que Madame AB V n’en avait pas, n’ayant pas un caractère probant eu égard à ce qui a été relevé ci-avant ;

Madame AB V ne peut pas se prévaloir de façon pertinente et déterminante pour affirmer sa capacité et son aptitude à occuper un poste de chef de rang ou supérieur à celui de commis de restauration de l’ emploi qu’elle a occupé du 7 Septembre 2000 au 1^er octobre 2000 en qualité de chef de rang à l’hôtel MILLENIUM Opéra-Paris, en effet il ressort de son contrat de travail que recrutée dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée avec une période d’essai d’un mois, le contrat a été rompu avant même l’issue de cette période probatoire, sans qu’il soit allégué par la salariée qu’elle a été à l’origine de la rupture, de même, son expérience antérieure en Indonésie de 1994 à 1999 démontre essentiellement une activité axée sur le tourisme et non les métiers de la restauration ;

Il s’ensuit que le jugement doit être infirmé, la cour considérant que Madame AB V n’a pas été victime de discrimination raciale ou ethnique dans l’évolution de sa carrière.

Sur la demande de rappel de pourboires et de dommages intérêts pour perte de chance de percevoir des pourboires de chef de rang

Soutenant que la clientèle du restaurant laisse de gros pourboires au moment de la remise de l’addition , Madame AB V sollicite un important rappel de pourboires (15.000 € ) en invoquant les dispositions de l’article L 3244-1 du Code du Travail et une modification de leur répartition postérieure à 2007 par Madame L D en affirmant que jusqu’à cette date les pourboires laissés par la clientèle étaient distribués de façon égalitaire entre tous les salariés du DALI , ce qui selon ses propres dires a conduit à une chute de ses pourboires hebdomadaires de 140 € à 35 € ;

L’article L 3244-2 du Code du Travail stipule que les sommes mentionnées à l’article L 3244-1 du Code du Travail s’ajoutent au salaire fixe, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l’employeur ;

La convention collective des hôtels, cafés et restaurants prévoit la possibilité pour l’employeur de mettre en place plusieurs modes de rémunération ( fixe, au forfait, au pourcentage, fixe plus pourcentage, ou tout autre mode fixe ou variable défini par le contrat de travail ) ;

En l’espèce Madame AB V indique elle même que le pourboire au pourcentage de la note n’existe pas au MEURICE de sorte que l’employeur n’intervient pas dans la perception des pourboires dans le cadre de la facturation aux clients ou dans leur centralisation ou distribution ; Le contrat de travail de Madame AB V prévoit d’ailleurs uniquement une rémunération fixe (forfaitaire brute à laquelle s’ajoute seulement l’indemnité de nourriture) ;

Il ne se déduit pas du simple fait que l’employeur ait rappelé dans un memento relatif à la procédure d’encaissement que les « tips » devaient être mis et regroupés dans une enveloppe et mis dans un coffre à la fin des services, une quelconque intervention de sa part dans la répartition et la distribution des pourboires aux salariés y ayant droit ;

La société de droit italien MEURICE SPA justifie de l’accord d’entreprise prévoyant à partir du 1^er juillet 1992 le versement d’un salaire fixe à l’ensemble du personnel et qu’aucun salaire de base ne pourra être inférieur au SMIC majoré de 10% , cette disposition étant reprise dans l’accord d’entreprise du 25 juin 2009 ;

Ainsi, il ne résulte pas de la reconnaissance même de la salariée et des attestations régulières du directeur du Bar, Monsieur J, de Madame K, juriste en droit social au sein du service RH, de Monsieur R AA, directeur RH ADJOINT que l’employeur ait centralisé et intervienne dans la répartition des pourboires remis par la clientèle au personnel ; il s’ensuit que Madame AB V est non fondée tant en sa demande de rappel de pourboires dirigée à l’encontre de la société MEURICE SPA, qu’en sa demande de perte de chance de percevoir des pourboires supérieurs de chef de rang ;

Il convient en conséquence de confirmer le jugement de ce chef.

Sur le licenciement

La cour ayant jugé que Madame AB V n’avait été victime ni de harcèlement ni de discrimination le licenciement n’est pas nul ;

Madame AB V soutient que son licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse , l’employeur ayant limité ses recherches de reclassement à l’entreprise en excluant les recherches dans le groupe hôtelier auquel il appartient et à un poste de commis de restauration correspondant selon elle à un déclassement par rapport au poste d’hôtesse de service ;

Il est constant que Madame AB V avait été déclarée par le médecin du travail « Apte à un poste de travail hors du restaurant LE DALI » ;

Aux termes de l’article L 1226-2 §3 du Code du Travail l’emploi proposé au salarié inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, « est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé » ;

En l’espèce, il est constant que plusieurs postes ont été proposés à Madame AB V certains qu’elle a refusés ainsi qu’il est détaillé dans l’exposé des faits , un autre d’agent de réservation au sein du service réservations de l’Hôtel Meurice qu’elle avait accepté mais qui comportait une période d’essai, ce que l’employeur était en droit de faire, s’agissant d’un emploi différent de celui qu’exerçait antérieurement la salariée ; Madame AB V n’a pas pu être pérennisée sur ce poste où elle n’a pas donné satisfaction, ainsi qu’il est justifié par l’attestation du directeur du service, T U qui détaille au contraire le « cross training » que la salariée a suivi pour son adaptation au poste ;

Le seul refus du salarié de certains postes de reclassement n’exonère pas l’employeur de justifier de son impossibilité de reclassement et des efforts sérieux mis en 'uvre tant au sein de l’entreprise qu’ au sein des entreprises du groupe et partenaires auxquels il s’associe comme en l’espèce avec l’Hôtel Plaza Athénée pour organiser des journées de recrutement ; Il n’est pas contesté que la société MEURICE SPA appartient au groupe hôtelier DORCHESTER qui possède de nombreux hôtels à Milan, Londres, Genève….etc et à Paris LE MEURICE et le Plaza Athénée ;

La période de recherche de reclassement de Madame AB V s’est étendue du 11 juin 2010 au 14 décembre 2010, date de son licenciement ; la société de droit italien MEURICE SPA ne justifie pas avoir étendu le périmètre de ses recherches sur l’ensemble du groupe ni même avoir demandé à la salariée si elle accepterait un poste à l’étranger alors que Madame AB V parle l’ anglais ;

Il s’ensuit que la cour considère que la recherche de reclassement n’a pas été suffisamment étendue et sérieuse et que tous les efforts de reclassement n’ont pas été faits de sorte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

La salariée est donc fondée en sa demande d’indemnité compensatrice de préavis qui, compte tenu de son salaire mensuel, de son ancienneté et du montant de la prime annuelle à inclure au prorata pour la détermination du salaire mensuel, doit être fixé à deux mois de salaire soit à la somme de 3286 € plus les congés payés afférents ;

Eu égard à son ancienneté, à son salaire, au fait que Madame AB V a retrouvé immédiatement un emploi, sans être au chômage, il est approprié de lui allouer la somme de 12.000 € en application de l’article L 1235-3 du Code du Travail .

Sur les autres demandes

Madame AB V ne formule aucune demande à l’encontre de Madame L D mais elle l’a attraite dans la cause l’obligeant à exposer des frais pour assurer sa défense ;

Il a été jugé que Madame AB V n’a pas été victime de harcèlement, il convient en conséquence de la condamner à payer à Madame L D la somme de 1.000 € au titre des entiers frais irrépétibles.

Il y a lieu de condamner la société MEURICE SPA à payer à Madame AB V la somme de 2.000 € au titre des entiers frais irrépétibles et de dire que la société MEURICE SPA conservera à sa charge l’intégralité de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a dit que Madame AB V n’a pas été victime de harcèlement moral de la part de Madame L D ou de la société MEURICE SPA et l’a déboutée de sa demande de rappel de pourboires et de dommages intérêts pour perte de chance d’en percevoir d’un montant supérieur.

L’infirme pour le surplus ;

Dit que Madame AB V est recevable mais mal fondée en sa demande de nullité de son licenciement et l’en déboute

Dit que le licenciement de Madame AB V est sans cause réelle et sérieuse

Condamne la société MEURICE SPA à payer à Madame AB V les sommes de :

*3.286 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 328,60 € pour congés payés afférents

*12.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Rejette les autres demandes des parties

Condamne Madame AB V à payer à Madame L D la somme de 1.000 € au titre de ses entiers frais irrépétibles

Condamne la société MEURICE SPA aux entiers dépens et à payer à Madame AB V la somme de 2.000 € au titre des entiers frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT