Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 25 JANVIER 2018

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/17064

Décision déférée à la cour : jugement du 26 juin 2015 – tribunal de commerce de Paris, 16^e chambre – RG n° 2013039627

APPELANTS

Monsieur C A

[…]

[…]

Représenté par M^e Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

Ayant pour avocat plaidant M^e Malo DEPINCE, avocat au barreau de MONTPELLIER

SARL J K

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 505 084 624 (RCS de MONTPELLIER)

prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

Représentée par M^e Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

Ayant pour avocat plaidant M^e Malo DEPINCE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES

Monsieur E X

demeurant : […]

[…]

Représenté par M^e Sébastien DUFAY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0265

Madame F Y épouse X

[…]

[…]

Représentée par M^e Sébastien DUFAY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0265

SAS EUROPE EXECUTIVE RESEARCH (EER) anciennement SAS TRAMMER

Ayant son siège social […]

[…]

N° SIRET : 507 558 096 (RCS de PARIS)

prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

Représentée par M^e Sébastien DUFAY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0265

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Novembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Michèle PICARD, Présidente et M^me Christine ROSSI, Conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Michèle PICARD, Présidente

M. François FRANCHI, Président de Chambre

M^me Christine ROSSI, Conseillère

qui en ont délibéré,

Greffière, lors des débats : Madame H I

MINISTÈRE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère public.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Michèle PICARD, Présidente et par Monsieur Thibaut SUHR, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Europe Executive Research (EER), a été créée en 2008 sous le nom de Strammer par Madame Y, épouse X, et par Monsieur A. Elle a pour activité le conseil en recrutement spécialisé dans le domaine médical. Le 20 juillet 2010, Madame X cédait la totalité de ses parts représentant 72% du capital à monsieur X, son époux.

Le capital d’EER est détenu pour 25% par la société J K dirigée par Monsieur A depuis 2008, et pour 72% par Monsieur X qui en est le Président.

Un pacte d’associés a été signé le 6 août 2008 entre Madame X et J K. Ce pacte stipulait que « la rémunération brute de la présidence sera limitée à 15% du chiffre d’affaires diminué des frais de recherche sous-traités à l’extérieur » , que «'en cas de réalisation de résultat brut avant impôt supérieur à 25.000 euros brut et si la situation financière et économique de la société le permet, l’associé majoritaire s’engage à proposer et à voter la distribution de dividendes de 30 à 70% du résultat net distribuable » et que «'Madame Y [épouse X] s’engage expressément à ce que dans le cas où elle vendrait ses actions, le présent engagement ferait partie intégrante de la cession'».

Reprochant aux époux X de s’accorder des rémunérations excessives et de ne pas procéder aux distributions de dividendes prévus par le pacte d’actionnaires, Monsieur A et la société J K les ont fait assigner ainsi que la société EER devant le tribunal de commerce de Paris.

Par jugement en date du 26 juin 2015, le tribunal de commerce de Paris a dit recevable l’action de Monsieur A et de la société J K à l’encontre de la société EER, de Monsieur E X et de Madame L Y épouse X, a débouté les parties de toutes leurs demandes et a condamné Monsieur X à payer à la société J K la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 6 août 2015, la Sarl J K et Monsieur C A ont interjeté appel de ce jugement.

Postérieurement à la déclaration d’appel, le 19 juillet 2016 la société J K a cédé la totalité de ses actions dans la société Strammer.

***

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 19 septembre 2017, la société J K et Monsieur C A demandent à la cour de réformer l’ensemble du jugement du tribunal de commerce de Paris du 26 juin 2015, hormis en ce qu’il a prononcé la recevabilité de l’action engagée et condamné les intimés au paiement de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau, de :

— rejeter l’exception de nullité de l’assignation soulevée par la défenderesse ;

— déclarer l’action de la demanderesse recevable ;

— constater l’abus de majorité de Monsieur X au sein de la société Strammer ;

— constater que la rémunération de Monsieur X est contraire à l’intérêt de la société Strammer ;

— constater la violation du pacte d’associé, notamment son article 12.6, par Monsieur X et de constater que Madame Y s’était portée fort de son respect ;

— constater que le prix de rachat de 13 à 20% du chiffre d’affaires que Monsieur X a proposé

est dérisoire par rapport à la valeur réelle des parts de la société ;

— prononcer la nullité des résolutions des assemblées des 30 juin 2010, 18 octobre 2011 et 29 juin 2012 fixant la rémunération des dirigeants de la société Strammer ;

— constater que Monsieur X a, du fait de ses agissements, porté préjudice à la société J K ;

— dire qu’en mettant en 'uvre tous les moyens malhonnêtes possibles pour sciemment ne pas verser de dividendes à J K, dont Monsieur X savait qu’elle était en redressement judiciaire et qu’elle avait un besoin criant de ressources par le biais de dividendes, il cherchait à l’empêcher de vendre ses parts à un prix normal de marché à un tiers et à l’acculer à les lui vendre à lui personnellement à un prix dérisoire ;

— condamner en conséquence et solidairement Madame Y et Monsieur X au remboursement des rémunérations perçues au titre des exercices 2010, 2011, 2012 et jusqu’au jour des présentes :

'5.499 euros au titre du manque à gagner sur la distribution de dividendes liés au résultat net de l’exercice 2009, après réintégration de la quote-part de par le salaire de Madame Y excédant les 15% du chiffre d’affaires de l’année 2009 ;

'776,88 euros au titre du manque à gagner lié à la non-distribution des bénéfices sur la base des bilans actuels de l’exercice 2010 ;

' 8.053,75 euros au titre du manque à gagner lié à la non-distribution des bénéfices sur la base des bilans actuels de l’exercice 2011 ;

' 39.222,96 euros au titre du manque à gagner lié au caractère excessif de la rémunération que se sont versés Madame Y et Monsieur X en 2010 et 2011 ;

' 448.800 euros au titre du manque à gagner lié à la vente des 25% parts que J K détient dans Strammer à un prix très nettement inférieur à la valeur du marché, dans le cas où J K serait financièrement acculée à vendre ses parts en raison des man’uvres de Monsieur X, à ce dernier ou à Strammer ;

— enjoindre à Monsieur X de produire tous documents à J K permettant de définir avec certitude quelles rémunérations les dirigeants se sont réellement versées en 2009, 2010, 2011, 2012 et depuis le début 2013, ainsi que sur quel fondement ;

— condamner monsieur X à transmettre à J K les photocopies du registre des PV et des AG ;

— condamner in solidum Madame Y et Monsieur X au paiement d’une somme de 50.000 euros en réparation du préjudice moral de monsieur A ;

— dire que ces condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de signification de la présente assignation ;

— ordonner la capitalisation des intérêts ;

— constater la situation de blocage dans laquelle se trouve la société Strammer quant à la fixation de la rémunération du président ;

— désigner tel mandataire ad hoc qu’il lui plaira avec pour mission de convoquer une assemblée générale ordinaire des associés de la société Strammer, avec pour ordre du jour la fixation de la rémunération du président de la société et de voter dans l’intérêt social et conformément au pacte d’associés ;

— dire que le mandataire ad hoc désigné aura également pour mission de voter dans l’intérêt de la société, et conformément au pacte d’associés, au nom de Monsieur X et à proportion des actions que celui-ci détient dans la société ;

— dire que tous les frais de rémunération du mandataire ad hoc désigné seront à la charge de monsieur X ;

— débouter les intimés de l’ensemble de leurs prétentions, dont notamment celles tendant au débouté des appelants et celles tendant à des condamnations financières des appelants ;

— condamner les intimés et à titre solidaire au paiement de la somme de 15 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les intimés aux entiers dépens de première instance et d’appel dont le recouvrement sera poursuivi selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

***

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 2 juillet 2017, la sas Europe Executive Research anciennement Strammer, Monsieur E X et Madame F M épouse X demandent à la cour :

A titre préliminaire,

— de dire et juger irrecevable la société J K dans ses demandes formulées à l’encontre de la société Strammer anciennement EER, de monsieur X et de Madame Y, pour défaut de qualité et intérêt à agir en exécution des engagements pris par la demanderesse de se désister de son appel,

En toute hypothèse, infirmant le jugement dont objet,

— de déclarer Monsieur A et la société J K irrecevables dans toutes leurs prétentions tendant à obtenir de cette juridiction par condamnation, constatation, ou prononcé, l’octroi d’un avantage, d’un règlement ou d’un droit à leur profit, puisqu’ils prétendent exercer en la présente instance l’action sociale de l’article L.225-252 au profit de la société EER,

Pour le surplus des prétentions ainsi qu’à titre subsidiaire, si le cour devait considérer l’ensemble des prétentions de la société J K et de monsieur A comme recevables :

— de confirmer le jugement entrepris et de ce fait, de débouter la société J K et Monsieur A de l’intégralité de leurs prétentions dirigées tant vis-à-vis des époux X qu’éventuellement vis-à- vis de la société EER,

— de condamner solidairement la société J K et Monsieur A à payer aux époux X, et à la société EER, chacun la somme de 10.000 euros pour procédure abusive,

— de condamner solidairement la société J K et Monsieur A à payer aux époux X, et à la société EER, chacun la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et de condamner solidairement la société J K et Monsieur

A aux entiers dépens.

SUR CE

' Sur la recevabilité des prétentions de J K

Les intimés font valoir que la société J K a cédé la totalité des ses actions postérieurement à la date de formalisation de son appel et que par courrier du 19 juillet 2016, la société J K agissant par son représentant légal Monsieur A, s’est expressément engagée à se désister «'de son appel à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Paris du 26 juin 2015, et de son action introduite par acte extrajudiciaire du 11 juillet 2015'» en contrepartie du paiement du prix de vente de la totalité de ses actions avant le 31 août 2016. Les intimés soutiennent que la société J K a reconnu avoir obtenu l’entier paiement du prix de vente de ses parts de capital dans ses écritures devant le tribunal de commerce de Paris. Ils soutiennent par conséquent que J K n’a plus d’intérêt à maintenir son appel puisque dans son engagement à se désister elle a renoncé au bénéfice de la procédure d’appel et des demandes qu’elle expose. Elle n’a plus qualité non plus à engager l’action ut singuli n’étant plus actionnaire de la société;

Les appelants soutiennent que le prix des parts n’a pas été intégralement payé à la date visée et que les intimés n’apportent pas la preuve du paiement en temps et en heure, et par conséquent les fins de non-recevoir devront être écartées.

La cour relève que la société J K et Monsieur A ne se sont pas désistés de leur appel à la suite du courrier du 19 juillet 2016 dans lequel ils exprimaient cette volonté sous réserve du paiement de leurs actions. En l’absence de volonté claire et non équivoque il convient d’écarter la fin de non recevoir soulevée par les intimés.

L’action est donc recevable.

' Sur l’action ut singuli

Les intimés soutiennent qu’aucune des prétentions des appelants ne concerne la société EER : ainsi, la demande de désignation d’un mandataire ad hoc est motivée par la rémunération perçue par le Président, et toutes les autres prétentions relèvent d’un contentieux entre actionnaires portant sur l’application du pacte signé entre eux en 2008. Ils font valoir que les conditions d’une action «'ut singuli'» ne sont pas réunies en l’espèce, puisque toutes les prétentions dirigées contre Monsieur X le sont au titre de sa qualité d’actionnaire, et non au titre de son mandat de Président. Par ailleurs, ils font valoir que n’étant plus actionnaire de la société EER, la société J K n’a plus qualité à agir pour la défense des intérêts de la société..

Les appelants soutiennent que l’objet d’une action ut singuli est bien de suppléer, dans l’hypothèse où les dirigeants confondraient leur propres intérêts avec ceux de la société, l’inertie des dirigeants qui ne sauraient agir contre eux-mêmes. Ils font valoir que c’était bien le cas en espèce puisque Madame Y et Monsieur X étaient bien administrateur et directeur général de la société EER, donc dirigeants.

La cour rappelle que l’action ut singuli est l’action exercée par les actionnaires d’une société à l’encontre des dirigeants pour la défense des intérêts de la société, l’associé n’agissant pas pour lui même mais pour la société dont il devient un organe occasionnel.

En l’espèce, la cour note que les appelants reprochent aux dirigeants sociaux de s’être octroyés des rémunérations exorbitantes non conformes au pacte d’associés pendant les années 2010 à 2013 et d’avoir également ce faisant méconnu l’intérêt de la société.

Si rien n’empêche un actionnaire de solliciter la réparation d’une préjudice personnel en même temps que la réparation d’un préjudice subi par la société comme l’ont justement observé les premiers juges, il y a lieu de constater que la société J K et Monsieur A ne formulent aucune demande au nom de la société EER. Ils se contentent de demander à la cour de constater que la rémunération de Monsieur X est contraire à l’intérêt de la société mais ne sollicitent que la réparation du manque à gagner qu’ils ont subi de ce fait qui a eu pour conséquence la non distribution de dividendes.

Il convient en conséquence de constater qu’aucune demande n’est formulée par une action ut singuli.

La cour note au surplus que la société J K, qui n’a plus la qualité d’actionnaire d’EER depuis la cession de la totalité de ses actions, n’a plus qualité à agir pour solliciter la nomination d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer une assemblée générale afin de fixer la rémunération du Président.

Ainsi, la demande de nomination d’un mandataire ad hoc sera déclarée irrecevable.

Les autres demandes seront analysées comme étant destinées à réparer un préjudice personnel subi par la société J K et par son Président, Monsieur A.

' Sur la rémunération versée au dirigeant et l’absence de versement de dividendes

Selon les appelants la stipulation du pacte d’associé selon laquelle «'la rémunération brute de la présidence sera limitée à 15% du chiffre d’affaires diminué des frais de recherche sous-traités à l’extérieur'» ne signifie pas que les associés ont convenu d’une rémunération forfaitaire à 15%, aucun amalgame ne devant être fait entre 'fixer’ et 'limiter'. Par ailleurs, cela n’implique pas que J K ait donné son accord pour renoncer à son droit de voter la rémunération du dirigeant. Ils soutiennent que la décision de Monsieur X de fixer sa rémunération pour 2012 sans la soumettre au vote des associés constitue une violation du pacte d’associés, tout comme le fait qu’il a fait voter en 2009 une rémunération du Président représentant 18% du chiffre d’affaires de l’année. Ils soutiennent qu’en se versant une rémunération trop importante, Monsieur X a mis l’entreprise dans l’incapacité de payer les cotisations patronales liées à cette rémunération à la fin de l’exercice 2010, de verser des dividendes malgré la réalisation de bénéfices, de garantir l’autofinancement de la société Strammer et de passer des provisions conformes aux obligations légales. Les appelants soutiennent que conformément aux dispositions de l’article L.227-9 du code de commerce, la société J K, associé minoritaire, a intérêt à solliciter l’annulation des décisions prises par Monsieur X sur sa rémunération.

Ils reprochent à Madame et Monsieur X une violation du pacte d’associé et des statuts, un abus de majorité et ils soulèvent la nullité des assemblées de 2010, 2011 et 2012 ayant fixé la rémunération du dirigeant. Ils demandent la production de tous documents permettant de définir la rémunération des dirigeants en 2009, 2010, 2011 et 2012 et depuis le début 2013.

La société J K et Monsieur A soutiennent encore qu’en imposant unilatéralement une non-distribution de dividendes pour les exercices 2010 et 2011, alors que le résultat brut avant impôts était largement supérieur à 25.000 euros, Monsieur X a violé une autre stipulation du pacte d’associés qui prévoyait «'qu’en cas de réalisation de résultat brut avant impôt supérieur à 25.000 euros brut et si la situation financière et économique de la société le permet, l’associé majoritaire s’engage à proposer et voter la distribution de dividendes de 30 à 70% du résultat net distribuable'». Les appelants soutiennent que Madame Y s’étant portée fort du respect de cette obligation par son époux, sa responsabilité contractuelle est engagée. Les appelants font valoir que la décision unilatérale de Monsieur X constitue un abus de majorité et une violation de l’obligation de loyauté du dirigeant. Ils font valoir que Monsieur X, loin de réinvestir les bénéfices dans la société, l’a utilisé pour développer une autre société Strammer

Belgium, qui n’a pas de lien capitalistique avec EER mais exerce la même activité, ce qui semble indiquer un abus de bien social par Monsieur X.

Les intimés font valoir que la société J K représentée par Monsieur A a formellement donné son accord pour que la rémunération de Monsieur X puisse être fixée à un maximum de 15% du chiffre d’affaires. Ils soutiennent que la rémunération versée en 2009 comprend la rémunération acquise par Madame Y pour l’exercice 2008 qui n’avait pas pu lui être versée du fait de l’absence de trésorerie, et sa rémunération pour l’exercice 2009. Les intimés ajoutent que J K a expressément donné son accord pour que cette somme soit versée sur l’exercice 2009, le paraphe de Monsieur A se trouvant apposé à côté de la résolution de l’assemblée générale du 30 juin 2010 qui indique le montant de la rémunération versée. Les intimés soutiennent que la rémunération du président a été fixée par l’acte par lequel Monsieur X a été nommé par la collectivité des associés, ce qui explique que le montant de la rémunération ne soit plus soumis annuellement à la délibération des associés. Ils font valoir que la société EER était solvable et pouvait faire face à tous ses engagements et besoins. Elle était notamment à jour du paiement de ses charges et de ses dettes, le retard de l’exercice 2010 n’étant dû qu’à un changement d’expert-comptable. Ils ajoutent que la rémunération du dirigeant est calculée par rapport au chiffre d’affaire réalisé, et non par rapport à la marge dégagée.

Les intimés ajoutent que des dividendes ont été distribuées au titre des exercices 2009 et 2012, et rappellent que les actionnaires s’étaient accordés sur le fait que les dividendes ne seraient distribuées qu’à l’expresse condition que la situation économique et financière de la société le permette, ce qui n’était souvent pas le cas, EER ne disposant ni de la trésorerie nécessaire ni de concours bancaires. Ils soutiennent que les critères de l’abus de majorité ne sont pas réunis : la société EER ne s’est pas systématiquement abstenue de distribuer des dividendes, et grâce aux sommes non distribuées, elle en mesure de justifier d’un chiffre d’affaires en forte progression. Ils ajoutent que la politique de réinvestissement de Monsieur X n’a pas pu préjudicier aux intérêts des autres actionnaires, dont J K, le dirigeant ne disposant pas d’actions à droits préférentiels.

La cour relève en premier lieu que les demandes sont confuses. Ainsi, aucune demande n’est faite pour le compte de EER comme il a déjà été souligné et les appelants, qui semblent contester la rémunération de l’année 2009 de Madame Y, encore présidente, et sollicitent à cet égard la somme de 5.499 euros au titre du manque à gagner sur la distribution de dividendes liée au résultat de l’exercice 2009 ne demandent cependant que le remboursement des rémunération perçues pour les années 2010 à 2012.

Il convient d’examiner chacun des griefs soulevés par les appelants.

Sur le pacte d’associé

La cour relève que le pacte d’associé liant la société J K à Madame Y limitait la rémunération brute du dirigeant à 15% du chiffre d’affaires de la société, diminué des frais de recherche sous traités à l’extérieur. Puis, par une résolution adoptée à l’unanimité par l’assemblée générale extraordinaire en date du 30 juin 2010 où Monsieur A était présent et représentait la société J K, la rémunération du nouveau Président, Monsieur X, était fixée à 15% du chiffre d’affaires. Enfin, dans la 5^e résolution adoptée par l’assemblée générale le 29 juin 2012 la décision précédente d’allouer à Monsieur X une rémunération consistant à 15% du CA réalisé était prorogée.

L’article 12.6 des statuts de la société Strammer stipulent que la rémunération du président est fixée chaque année par décision des associés lors de l’assemblée générale d’approbation des comptes. La violation des statuts n’est soulevée que pour les années postérieures à 2012 mais aucune demande n’est faite à ce titre.

En 2009, le chiffre d’affaires était de 797.794 euros et la rémunération de Madame Y n’aurait donc pas du dépasser 119.669 euros. Or elle a perçu une rémunération de 143.235 euros brut, soit 18% du chiffre d’affaires. Aucune pièce n’est produite qui établirait que cette rémunération était en partie également celle de l’année 2008.Cette rémunération a cependant été clairement approuvée à l’unanimité par les associés dont la société J K représentée par Monsieur A, ce qui sous entend que tel était bien le cas.

En 2010 le chiffre d’affaires s’est élevé à 1.5424.660 euro. La rémunération de Monsieur X, devenu Président de la société, s’est élevée à 229.275 euros, soit 15% du chiffre d’affaires. Cette rémunération a été approuvée dans son principe par la 3^e résolution de l’assemblée générale du 30 juin 2010 précitée.

En 2011 le chiffre d’affaires était de 2.231.939 euros. La rémunération de Monsieur X s’est élevée à 334.791 euros, soit 12% du chiffre d’affaires selon le tableau qu’il a annexé en pièce 29 et à 266.642 euros selon l’attestation de son expert comptable. La rémunération a été approuvée par avance à la majorité dans la résolution 9 de l’assemblée générale du 18 octobre 2011 qui indique que la décision prise lors de la nomination de Monsieur X est prorogée.

Enfin en 2012 le chiffre d’affaires était de 2.008.622 euros. La rémunération de Monsieur X s’est élevée à 301.293 euros, soit 13% du chiffre d’affaires selon le tableau annexé en pièce 29 et à 256.429 euros selon l’attestation de l’expert comptable. Cette rémunération a été approuvée par la 5^e résolution précitée de l’assemblée générale du 29 juin 2012 communiquée à la procédure en pièce n°5, contrairement à ce que soutient la société J K qui fait valoir que cette résolution n’aurait pas été adoptée.

Il résulte de ces éléments que les assemblées générales approuvant les comptes de 2009 à 2012 ont toutes adopté des résolutions relatives à la fixation des rémunérations du dirigeant social et que seule la rémunération 2009 de Madame X a dépassé les 15% stipulés par le pacte d’associés. Elle a cependant été votée à l’unanimité dont la voix de la société J K qui ne peut dés lors contester cette décision prise en connaissance de cause.

Les années suivantes les rémunérations ont bien été inférieures à 15% du CA en conformité avec le pacte et elles ont été soumises aux votes, au moins jusqu’en 2012. Aucune demande n’a été formulée sur les exercices postérieurs à 2012.

Il convient en conséquence de constater que le pacte d’actionnaire a bien été respecté pour les années 2009 à 2012 et le jugement sera donc confirmé.

Sur l’abus de majorité

Il convient de noter que les résolutions adoptant le principe des rémunérations du Président ont été votées à la majorité sans les voix de la société J K pour les années 2010 à 2012.

Cependant, il ne suffit pas qu’une décision soit prise avec les seules voix majoritaires pour constituer un abus de majorité.

L’abus de majorité est constitué par deux éléments, soit une décision contraire à l’intérêt général de la société et décision qui a été prise dans l’unique but de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité.

Il y a lieu de constater au regard des pièces produites par les intimés que la société EER n’était pas en difficulté financière lorsque les rémunérations ont été décidées de sorte que leur octroi n’a pas été contraire à l’intérêt général. La décision de fixer la rémunération du Président, actionnaire majoritaire à un maximum de 15% du chiffre d’affaires ne peut constituer une décision contraire à l’intérêt de la

société, un président de société devant en principe être rémunéré pour le travail de gestion qu’il effectue, que si cette rémunération excède les possibilités financières de la société. Tel n’est pas le cas en l’espèce et alors que l’actionnaire minoritaire a approuvé le montant d’une telle rémunération dans son principe.

Ce n’est pas l’actionnaire majoritaire en cette qualité qui bénéficie de la rémunération litigieuse mais le Président de la société. Le fait que Monsieur X réunisse ces deux qualités ne peut avoir pour effet de considérer comme un abus toute décision prise par l’actionnaire majoritaire relative à la rémunération du dirigeant dès lors qu’une telle décision n’apparaît pas exorbitante et contraire à l’intérêt soial.

La cour confirmera en conséquence le jugement attaqué dur ce point.

Sur la nullité des résolutions des assemblées générales de 2010 à 2012 fixant les rémunérations

La cour relève que cette demande n’est pas clairement motivée sinon apparemment par le caractère exorbitant des rémunérations, l’abus de majorité et la violation du pacte d’actionnaire, toutes demandes rejetées.

Les appelants seront en conséquence déboutés de leur demande et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la non distribution de dividendes

Les appelants considèrent que l’absence de distribution de dividendes n’est motivé que par l’excès des rémunération que Monsieur X s’est octroyé en sa qualité de majoritaire.

En l’espèce, la cour relève que s’il est exact qu’aucune distribution de dividendes n’a eu lieu en 2010 et 2011, en revanche des dividendes ont bien été distribués pour les exercices 2009 et 2012. Ce n’était donc pas une décision systématique de la part du président de ne pas distribuer de dividendes.

Le pacte d’actionnaire prévoyait la distribution de dividendes 'en cas de résultat brut avant impôt supérieur à 25.000 euros et si la situation financière et économique de la société le permet'. Il résulte des pièces versées aux débats qu’en 2010 et 2011, années où aucun dividende n’a été versé, la société ne disposait pas de trésorerie disponible. Dans ces conditions Monsieur X a estimé que la stratégie de développement de la société nouvellement créée nécessitait d’utiliser les bénéfices aux fins d’assurer des investissements qu’il ne pouvait obtenir des banques. Les intimés justifient des investissements réalisés, notamment en personnel qualifié, et l’augmentation constante et considérable du chiffre d’affaires depuis 2008 montre que l’option de Monsieur X de ne pas distribuer des dividendes pendant deux années a été profitable à la société.

La cour note également que la société belge Strammer Belgium que la société J K soupçonne d’avoir bénéficié de fonds de la part de EER France au détriment de J K n’a été créée que fin 2013 et il ressort d’une attestation de l’expert comptable, Monsieur B, que la société Strammer a comptabilisé dans ses comptes 2014 des refacturations de frais et management fees auprès notamment de Strammer Belgium de sorte que le grief soulevé par les appelants n’est pas constitué.

La cour confirmera en conséquence les premiers juges en ce qu’ils n’ont pas trouvé de violation du pacte d’actionnaire ni d’abus de majorité dans l’absence de distribution de dividendes pendant deux années.

Sur la cession des actions de J K

Enfin, la société J K et Monsieur A reprochent à Monsieur X de les avoir

contraint à céder leurs actions pour un prix dérisoire, l’absence de distribution de dividendes empêchant J K de trouver une acquéreur autre que la société EER elle-même et à un meilleur prix. L’absence de distribution de dividendes a également contraint Monsieur A personnellement a se mettre en situation de surendettement.

La cour relève que la société J K a été placée en liquidation judiciaire en 2009. Le pacte d’actionnaire signé le 6 août 2008 prévoyait que si la société J K souhaitait sortir du capital de Strammer et ne trouvait pas d’acquéreur la société Strammer s’engageait à acheter les titres à un prix égale à 20% du chiffre d’affaires.

Les titres ont été rachetés par des salariés de la société Strammer à ces conditions en juillet 2016 et la cour ignore si des dividendes ont été distribués pour les exercices 2013 à 2015.

La société J K et Monsieur A ne produisent aucune pièce qui établirait que les actions de Strammer auraient eu une valeur supérieure si des dividendes avaient été distribués en 2010 et 2011. En revanche, l’absence de distribution de dividendes dans le but de développer la société a contribué à la forte augmentation du chiffre d’affaires et c’est bien sur la base du chiffre d’affaires qu’elles ont été valorisées. Par ailleurs, il y a lieu de relever que la société J K ne détenait que 25% du capital, soit un pourcentage inférieur à la minorité de blocage, expliquant ainsi la difficulté de céder ces titres avantageusement à un acteur extérieur.

Il n’existe au demeurant aucun lien direct entre le surendettement de monsieur A alors que sa société a été placée en procédure collective en 2009, soit une année où des dividendes ont été distribués et moins d’une année après la constitution de la société Strammer et l’absence de distribution de dividendes les deux années suivantes.

Il n’y a pas eu de décision systématique de la part de Monsieur X, dirigeant social, de ne pas distribuer de dividendes afin de sous valoriser les actions détenues par la société J K. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

' Sur le caractère abusif de l’appel interjeté par la société J K et monsieur A

La société EER, Monsieur X et Madame Y font valoir qu’ils ont été à nouveau attraits devant le tribunal de commerce après le délibéré du 26 juin 2015, par la seule société J K, et pour des prétentions identiques à celles dont la cour est saisie. Les intimés soutiennent qu’il s’agit de la part de J K d’une nouvelle tentative pour obtenir judiciairement un titre opposable à Monsieur X à la société EER, ce qui aurait pour conséquence de dénier toute portée à leur recours devant la cour. Ils demandent en conséquence à la cour de considérer l’appel interjeté par Monsieur A et la société J K comme abusif.

Les appelants ne répondent pas sur ce point.

La cour constate qu’elle est saisie d’un recours contre une décision du tribunal de commerce et non d’une nouvelle demande.

Toute décision prise par un juge de première instance, comme le tribunal de commerce, peut faire l’objet d’un recours et l 'exercice d’une action en justice de même que la défense à une telle action constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts que dans le cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équipollente au dol. En l’espèce, un tel comportement de la part des appelants n’est pas suffisamment caractérisé et il appartiendra au tribunal de commerce siais d’un nouveau recours dont il est dit qu''il est identique à celui-ci, de déterminer si il y a un abus de droit. La demande sera donc rejetée.

' Sur l’article 700 du code de procédure civile

La cour infirmera le jugement attaqué qui a condamné Monsieur X à payer à la société J K la somme de 5.000 euros à ce titre.

Il paraît équitable de condamner solidairement la société J K et monsieur A à payer aux intimés la somme de 7.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DÉBOUTE la société EER, Monsieur X et Madame Y de leur demande d’irrecevabilité pour défaut de qualité et d’intérêt à agir hormis sur la demande de désignation d’un mandataire ad hoc,

DÉCLARE irrecevable la demande de nomination d’un mandataire ad hoc,

CONSTATE qu’aucune demande n’est formée par la société J K pour le compte de la société Strammer devenue EER,

DÉBOUTE la société EER, Monsieur et Madame E X de leur demande de dommages et intérêts

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 26 juin 2015 sauf en ce qu’il a condamné Monsieur X à payer à la société J K la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

L’INFIRME sur ce point,

Y ajoutant,

CONDAMNE solidairement la société J K et Monsieur C A à payer à la société EER, Monsieur X et Madame Y la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE solidairement la société J K et Monsieur C A aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier La Présidente