RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 19 Mars 2019

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 15/09929 – N° Portalis 35L7-V-B67-BXG7K

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Juillet 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 15/07119

APPELANT

Monsieur X Y

[…]

[…]

représenté par M^e Bernardine H-I, avocat au barreau de PARIS, toque : P0462

INTIMÉE

SAS DIMER

[…]

[…]

représentée par Bernadette BENEZET (Directeur général) en vertu d’un pouvoir général

assistée de par M^e André JOULIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1135,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Mai 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Patricia DUFOUR, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BEZIO, président

Madame Patricia DUFOUR, conseiller

Monsieur Benoît DEVIGNOT, conseiller

Greffier : M^me Z A, lors des débats

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

— mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, prorogé ce jour.

— signé pour le Président empêché par Madame Patricia DUFOUR, Conseiller et par Madame Anna TCHADJA ADJE, Greffier présent lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCEDURE:

Selon un contrat de travail à durée indéterminée, X Y a été engagé à compter du 2 avril 2013 par la SAS DIMER, en qualité de maître d’hôtel, niveau IV, échelon 1, moyennant une rémunération brute mensuelle de 3.881,31 €.

La relation de travail est régie par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

X Y a fait l’objet d’un arrêt de travail à compter du 8 mai 2014.

Par courrier en date du 26 mai 2014, Maître H-I, conseil de X Y, a demandé à la SAS DIMER le paiement à son client de la somme de 24.028,81 € correspondant aux heures supplémentaires effectuées par son client et restant dues, outre les congés payés afférents.

Par lettre recommandée en date du 21 avril 2015, X Y a informé son employeur de sa prise d’acte de rupture du contrat de travail pour non-paiement des heures supplémentaires.

Le 11 juin 2015, X Y a saisi le conseil de prud’hommes de PARIS d’une demande tendant, en son dernier état, à le voir dire et juger que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la SAS DIMER au paiement des indemnités afférentes au licenciement sans cause réelle et sérieuse, des heures supplémentaires effectuées, de l’indemnité pour travail dissimulé, outre une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 28 juillet 2015, le conseil de prud’hommes a débouté X Y de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

X Y a relevé appel de la décision le 8 octobre 2015.

Vu les conclusions déposées à l’audience, visées par le greffier et soutenues oralement par X Y qui demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de :

— dire que la prise d’acte doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— condamner la SAS DIMER à lui verser les sommes de :

** 24 028,81 euros à titre d’heures supplémentaires,

** 2 402,88 euros au titre des congés payés afférents,

** 7 762,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

** 776,26 euros au titre des congés payés afférents,

** 1 552,52 euros à titre d’indemnité de licenciement,

** 34 931,79 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

** 23 287,86 euros à titre d’indemnité pour forfaitaire pour travail dissimulé,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un solde de tout compte conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard

— condamner la SAS DIMER au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions déposées à l’audience, visées par le greffier et soutenues oralement par la SAS DIMER qui demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, en conséquence de débouter X Y de toutes ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour l’exposé des faits, prétentions et moyens des parties, aux conclusions respectives des parties déposées à l’audience, visées par le greffier et soutenues oralement.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L.3121-22 du code.

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, X Y expose qu’en sa qualité de maître d’hôtel au sein du restaurant, il effectuait de nombreuses heures supplémentaires alors que son contrat de travail prévoyait une durée mensuelle de 169 heures de travail ainsi qu’une rémunération brute incluant les heures supplémentaires comprises entre la 36^e et 39^e, et souligne le fait que son contrat de travail précisait, concernant les horaires de travail :

'L’établissement n’ayant pas de jour de fermeture, les heures de travail seront réparties sur les 7 jours de la semaine, avec ou sans coupure, et les jours de repos pourront être consécutifs ou non, ; une modification substantielle des horaires de travail ou de repos comme leur répartition dans la journée ou dans la semaine ne saurait en aucun cas être invoquée pour justifier une rupture du contrat de travail. Il est expressément précisé que le salarié ne disposera d’aucun droit acquis à une quelconque organisation de son travail, quand bien même celui-ci aurait été identique chaque semaine pendant une longue période'.

Il indique que dans les faits il travaillait au minimum tous les jours, d’environ 11 heures à 15 heures et de 19 heures à minuit, et au moins trois fois par semaine, de 11 heures à minuit avec une heure de pause, les jours de repos étaient les jeudi et vendredi (lorsqu’il ne travaillait pas six jours par semaine), qu’il effectuait environ 12 heures de travail par jour, dont au moins 4 d’entre elles étaient payées en heures supplémentaires mais que les heures supplémentaires au-delà des heures supplémentaires rémunérées n’ont jamais été payées.

Pour étayer ses dires, X Y produit notamment :

— un tableau des heures supplémentaires qu’il estime lui être dues,

— des photographies de plannings de travail affichés dans le restaurant montrant que certains salariés avaient pour certains d’entre eux des horaires spécifiques, ou qu’ils n’avaient pas d’horaire planifié ou qu’ils étaient présents toute la journée,

— une lettre amiable adressée le 26 mai 2014 par son avocat à la SAS DIMER lui réclamant la somme de 24 028,81 euros au titre de ses heures supplémentaires outre les congés payés afférents – une lettre de mise en demeure également de son avocat d’avoir à payer la somme ci-dessus,

— une attestation de B C, chef de rang du 14 avril au 27 novembre 2013 au sein du restaurant «ROMEO» qui déclare avoir constaté que X Y 'était amené à effectuer des journées de travail très longues (type 11h/fermeture) parfois sans pauses ou des pauses très brèves le plus souvent six jours sur sept voire plus en fonction des pics d’activité du restaurant et de son statut de responsable' et fait état en outre du comportement irrespectueux de son supérieur hiérarchique ainsi que son management agressif,

— une attestation de D E, qui se présente comme une 'habituée du restaurant' et habitant à proximité et indique : 'Je le voyais quelle que soit l’heure de mon passage : je le saluais le matin quand je promenais mon chien et en échangeant quelques mots, pendant les week-ends quand je passais mes journées là-bas, parfois même jusqu’à la fermeture (j’étais souvent le dernier client… Le lendemain des soirées au Roméo j’ai été plus d’une fois surprise de le voir dès l’ouverture du restaurant. Je lui disais en plaisantant entre les voisins du quartier, «fidèle au poste, tu ne dors donc jamais, en fait tu vis ici, au premier étage du restaurant» […]',

— une sommation de communiquer les feuilles de présence journalières des salariés de la société, dont X Y du 2 avril 2013 au 4 mai 2014, en date du 1^er juillet 2015.

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose que :

— X Y en tant que maître d’hôtel transmettait à la direction de l’établissement les horaires de travail et de son équipe ainsi que les siens,

— il déclarait lui-même les heures supplémentaires et remplissait les cahiers de présence et d’absence mensuellement puisqu’il était manager,

— il n’a jamais contesté pendant toute la relation de travail les bulletins de salaire qui lui étaient remis, lesquels montrent que les heures supplémentaires au-delà de la 39^e heure lui ont été payées tous les mois en fonction des pointages que lui-même réalisait pour le service comptabilité,

— il a ainsi effectué 401,88 heures supplémentaires qui lui ont toutes été intégralement payées.

La SAS DIMER fait observer que les attestations communiquées par l’appelant sont imprécises, qu’il sollicite de plus des heures supplémentaires du 19 août au 14 septembre 2013 alors que le restaurant était fermé pour travaux, qu’il omet de prendre en compte les jours de repos compensateurs qui sont cependant mentionnés sur ses fiches de salaires (au nombre de 10 entre le 6 mai 2013 et le 7 mai 2014), et que tous les salariés bénéficient d’une pause de 45 minutes de 11 h à 11h 45 et de 18 h à 18 h 45 pendant laquelle ils prennent leur repas.

L’intimée produit :

— une lettre en date du 22 décembre 2014 en réponse à l’avocat de X Y contestant les demandes de ce dernier et invoquant le fait que c’est selon ses propres déclarations qu’il était rémunéré, heures supplémentaires comprises,

— une attestation de F G, manager au sein de la société entre janvier 2012 et juillet 2014, ayant travaillé avec X Y qui témoigne en ces termes : '[…] Nous étions trois managers et le climat de confiance avec notre patron faisait que nous lui donnions nos heures de présence en fin de mois. Lorsqu’on déclarait avoir fait plus d’heures, elles étaient payées sur le bulletin de salaire. X Y était manager comme nous, s’occupait de remplir le cahier de présences-absences tous les mois,

— une attestation de son expert-comptable confirmant que le restaurant a été fermé du 19 août au 16 septembre 2013,

— des 'plannings-salle' établis entre le 6 juillet et le 16 août 2015, postérieurs par conséquent à la rupture du contrat de travail.

La cour constate que la SAS DIMER n’a pas satisfait à la sommation qui lui a été faite de communiquer les feuilles de présence journalière des salariés entre le 2 avril 2013 et le 4 mai 2014, qu’elle n’invoque et encore moins ne justifie d’aucun obstacle matériel rendant impossible cette communication, et qu’elle ne fournit aucune pièce relative aux horaires de travail de X Y pendant la durée de la relation contractuelle tels que des plannings ou des feuilles de présence.

Dès lors, au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que X Y a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées représentant, après déduction des heures supplémentaires d’ores et déjà réglées par la SAS DIMER, des jours de repos compensateurs et des sommes réclamées par l’intéressé, alors qu’il est justifié de la fermeture du restaurant en août et septembre 2013, une somme de 22 324,68 euros outre 2 232,46 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande.

Sur la prise d’acte :

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, les effets d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

En l’espèce, X Y a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée datée du 21 avril 2015.

Il invoque, après avoir rappelé que les lettres des 26 mai et 12 novembre 2014 de son avocat sont demeurées sans réponse, le non-paiement d’heures supplémentaires qu’il a effectuées, ainsi qu’une pression de la part de l’employeur ayant eu pour conséquence une dégradation de son état de santé.

Le non-paiement des heures supplémentaires qui étaient dues à X Y est constitutif d’un grave manquement de la part de l’employeur tenu de verser au salarié la rémunération qui lui est due en contrepartie de sa prestation de travail.

La prise d’acte est justifiée et emporte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

X Y peut par conséquent prétendre au paiement des sommes suivantes :

—  7 762,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  776,26 euros à titre de congés payés afférents,

—  1 552,52 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Le comportement fautif de l’employeur a contraint X Y à prendre acte de la rupture de son contrat de travail alors qu’il était en arrêt de travail pour cause de maladie et lui a occasionné un préjudice matériel certain dont il justifie en communiquant le relevé de ses droits établi par la CAF le 5 octobre 2015 montrant qu’une somme de 461,26 euros lui était alors versée au titre du RSA.

Il convient par conséquent de condamner la SAS DIMER à lui verser la somme de 11 650 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive.

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise de documents sociaux conformes est fondée et il y a lieu d’y faire droit dans les termes du dispositif, la demande d’ astreinte qu’aucune circonstance particulière ne justifie, étant rejetée faute d’éléments probants du risque de non exécution de la présente décision par la SAS DIMER.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que la SAS DIMER a agi de manière intentionnelle.

La dissimulation d’emploi n’est pas caractérisée.

Il y a donc lieu de débouter X Y de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire

pour travail dissimulé.

La SAS DIMER est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Pour faire valoir ses droits, X Y a du engager des frais non compris dans les dépens. La SAS DIMER est condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré

Statuant à nouveau,

Dit que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamne la SAS DIMER à payer à X Y les sommes de :

—  22 324,68 euros à titre d’heures supplémentaires,

—  2 232,46 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 762,62 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  776,26 euros à titre de congés payés afférents,

—  1 552,52 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  11 650 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

Ordonne la remise d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un solde de tout compte conformes à la présente décision,

Déboute X Y du surplus de ses demandes

Condamne la SAS DIMER aux dépens de première instance et d’appel et au paiement à X Y de la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

LE GREFFIER LE CONSEILLER

P/ LE PRESIDENT EMPECHE