COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 54C

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 04 MARS 2021

N° RG 19/07855 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TR2B

AFFAIRE :

SAS HERVE

C/

SAS SATELEC

…

SELARL AJRS représentée par Maître C D, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société HERVE

…

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 03 Octobre 2019 par le Tribunal de Commerce de Versailles

N° RG : 2019R0030

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT

M^e Alexandre COUYOUMDJIAN

M^e Anne-Laure DUMEAU

M^e Stéphanie TERIITEHAU

TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATRE MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA HERVE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

N° SIRET : 609 802 053

[…]

Représentée par M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 – N° du dossier 20190413 -

Assistée de M^e Alexandre COUYOUMDJIAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1274

APPELANTE

SELARL AJRS représentée par Maître C D, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société HERVE domicilié en cette qualité audit siège

7 rue G Mermoz

[…]

Maître A X DE Y ès qualités de mandataire judiciaire de la société HERVE domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

SELARL FHB représentée par Maître Z B, ès qualités d’aministrateur judiciaire de la société HERVE domicilié en cette qualité audit siège

16 place de l’Iris

[…]

Représentés par M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 – N° du dossier 20190413

Assistés de M^e Alexandre COUYOUMDJIAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1274

Maître A X DE Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la société HERVE

[…]

[…]

Représenté par Maître Katell FERCHAUX – LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES

Assisté de Maître Alexandre COUYOUMDJIAN

PARTIES INTERVENANTES

****************

SAS SATELEC prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-Laure DUMEAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 – N° du dossier 42704

Assistée de M^e Michael CHEHAB substituant M^e Tony JANVIER de la SELARL PARME AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

SA AEROPORTS DE PARIS 'ADP’ prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 552 016 628

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732 – N° du dossier 20190786

Assistée de Jérôme PAPPAS substituant M^e Eva MARQUET de la SELARL CABOUCHE & MARQUET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0531

INTIMÉES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 janvier 2021, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, président,

Madame Marie LE BRAS, conseiller,

Madame Marina IGELMAN, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE

***************

EXPOSÉ DU LITIGE,

Le 27 avril 2015, le marché principal de conception et construction sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle, d’un ensemble immobilier de bureaux comprenant trois bâtiments dénommés 'Siège', 'Pointe’ et 'Baïkal’ incluant notamment le nouveau siège social de la société Aéroports de Paris (ADP), maître d’ouvrage, a été confié à un groupement momentané d’entreprises conjointes et solidaires constitué entre la société Hervé, co-entreprise principale, et d’une société de droit turque, la société TAV.

Par avenant n°1 en date du 14 septembre 2016, le montant de ce marché a été porté à la somme de 92 457 995,56 euros HT.

Le groupement a fait appel à divers sous-traitants pour un montant total de 55 924 991,48 euros HT.

Suivant un contrat de sous-traitance en date du 5 novembre 2015, la société Hervé a confié à la société Satelec l’exécution de divers travaux relatifs au lot n° 16 'Electricité’ pour un montant global et forfaitaire de 8 287 500 euros HT. La sous-traitance de la société Satelec a été acceptée par la société ADP par acte spécial modificatif n°19 A du même jour et le montant global des travaux a été porté à la somme de 9 101 593,25 euros HT (9 101 694,25 euros HT selon la société ADP) par acte spécial modificatif n°19 B.

Sur saisine de la société Satelec, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a, par ordonnance du 10 mai 2017, désigné M. G-H I en qualité d’expert judiciaire avec notamment pour mission de faire le compte entre les parties. Les opérations d’expertise sont toujours en cours.

Au motif que des travaux supplémentaires résultant des avenants n° 27 à 47, ainsi que des ordres de service n° 1, 11 et 14 d’un montant de 1 343 523,50 euros HT, pour lesquels les actes spéciaux modificatifs afin de porter le montant des travaux éligibles au paiement direct à 10 445 116,75 euros HT n’ont pas été acceptés par la société ADP et n’auraient pas été payés, la société Satelec a fait assigner la société Hervé et la société Aéroports de Paris aux fins d’obtenir principalement leur condamnation solidaire à lui verser la somme de 2 017 803,25 euros HT à titre de provision sur le solde du décompte définitif du contrat de sous-traitance liant les sociétés Hervé et Satelec.

Par ordonnance contradictoire rendue le 3 octobre 2019, le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles a :

— au principal renvoyé les parties à se pourvoir,

cependant dès à présent,

— condamné par provision la société Hervé à payer à la société Satelec la somme de 1 612 295,50 euros,

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation solidaire de la société Aéroports de Paris, ni sur l’appel en garantie formulé à son encontre,

— dit n’y avoir lieu à délais de paiement,

— dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société Aéroports de Paris,

— condamné par provision la société Hervé à payer à la société Satelec la somme de 18 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Hervé aux dépens dont les frais de greffe s’élèvent à la somme de 60,67 euros.

Par déclaration reçue au greffe le 12 novembre 2019, la société Hervé a interjeté appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions, à l’exception de celle ayant renvoyé les parties à se pourvoir.

Autorisée par ordonnance rendue le 20 novembre 2019, la société Hervé a fait assigner la société Satelec et la société ADP à l’audience initialement fixée le 19 février 2020.

Copie de l’assignation a été déposée au greffe le 19 décembre 2019.

Par jugement en date du 25 mars 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Hervé.

Par arrêt en date du 9 juillet 2020, la présente cour a ordonné la réouverture des débats, invité les parties à présenter par de nouvelles conclusions leurs observations sur l’irrecevabilité soulevée d’office de la demande de provision formulée par la société Satelec à l’égard de la société Hervé au regard du placement de cette dernière en redressement judiciaire depuis le 25 mars 2020, sursis à statuer, réservé les dépens et renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 6 janvier 2021.

Par jugement rendu le 1^er septembre 2020, la société Hervé a été placée en liquidation judiciaire et M^e A X de Y a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 16 novembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société Hervé, la SELARL FHB, la SELARL AJRS, en leur qualité d’administrateurs judiciaires, Maître A X de Y en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Hervé, demandent à la cour, au visa des articles 917 et 873 alinéa 2du code de procédure civile et 1343-5 du code civil, de :

— donner acte à M^e X de Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Hervé, de son intervention volontaire et en reprise d’instance ;

— mettre hors de cause la Selarl FHB mission conduite par Maître Z B et à la Selarl AJRS, mission conduite par Maître C D, ès qualités d’administrateurs judiciaires de la société Hervé et à Maître X de Y ès qualités de mandataire judiciaire de la société Hervé ;

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 3 octobre 2019 par le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles ;

vu les jugements ouvrant la procédure collective puis ordonnant la liquidation judiciaire,

— dire qu’aucune condamnation ne peut intervenir à l’égard de la société Hervé,

vu la saisine en référé,

— dire qu’aucune fixation ne peut intervenir au passif de la société Hervé ;

— en conséquence, ordonner la restitution de toutes les sommes perçues par la société Satelec en exécution de l’ordonnance infirmée,

en tout état de cause,

— constater l’existence de nombreuses contestations sérieuses auxquelles se heurtent les demandes de la société Satelec ;

— dire en conséquence, n’y avoir lieu à référé et rejeter l’ensemble de ses demandes ;

en tout état de cause,

— constater que la société ADP a tacitement accepté l’acte spécial modificatif qui lui a été présenté pour paiement des travaux de la société Satelec à hauteur de 9 971 807,90 euros HT ;

— condamner la société ADP à garantir la société Hervé de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre ;

— dire en toute hypothèse que la société ADP sera tenue de verser à la société Satelec, dans le cadre du paiement direct, la somme de 870 213,65 euros HT, soit la différence entre l’acte spécial modificatif tacitement accepté et celui régularisé à hauteur de 9 101 594,25 euros HT ;

— dire que la société Satelec ne peut prétendre qu’à un montant hors TVA de sa créance alléguée, en raison du régime d’auto-liquidation applicable ;

— dire que toute condamnation susceptible d’intervenir à l’encontre de la société Hervé ne pourra être prononcée qu’en sa qualité de gérant de la SEP et du Groupement momentané d’entreprise avec la société TAV ;

— dire en conséquence que toute condamnation éventuelle dirigée contre la société Hervé ne serait prononcée qu’en sa qualité de gérante de la SEP et se cantonnera dès lors à hauteur de sa participation, soit 50 % et ne pourra être exécutée que sur les actifs, valeurs et comptes bancaires ouverts par la SEP en application de l’article 12 de ses statuts ;

— condamner la société Satelec et ADP au paiement de la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

Dans ses conclusions déposées le 15 décembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Satelec demande à la cour, au visa des articles 548, 873 et 917 du code de procédure civile et 1240 du code civil, de :

statuant sur l’appel principal qu’elle a formé,

— débouter la société Hervé SA de toutes ses demandes ;

vu l’évolution du litige,

— lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice quant à la recevabilité de sa demande principale de condamnation provisionnelle, en ce qu’elle est dirigée contre la société Hervé SA ;

— confirmer l’ordonnance rendue le 3 octobre 2019 par le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles en ce qu’elle a condamné la société Hervé SA à lui payer une somme de 18 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

statuant sur l’appel incident qu’elle a formé,

— réformer l’ordonnance rendue le 3 octobre 2019 par le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles en ce qu’elle a :

— au principal renvoyé les parties à se pourvoir ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation solidaire de la société Aéroports de Paris ;

— et donc implicitement rejeté les demandes suivantes qu’elle a présentées, en ce qu’elles sont dirigées contre la société ADP :

— condamner solidairement la société Hervé et la société ADP à lui verser la somme de 2 017 803,25 euros HT à titre de provision sur le solde du décompte définitif du contrat de sous-traitance qui la lie à la société Hervé ;

— condamner la société Hervé et la société ADP à lui verser une somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

et statuant à nouveau :

— à titre principal, condamner par provision la société ADP à lui verser la somme de 870 213,65 euros HT sur le fondement du paiement direct ainsi que la somme de 1 147 589,60 euros HT à valoir sur le montant des dommages et intérêts dus par la société ADP sur le fondement de la responsabilité délictuelle ;

— à titre subsidiaire, à défaut de droit au paiement direct, condamner par provision la société ADP à lui verser la somme de 2 017 803,25 euros HT à valoir sur le montant des dommages et intérêts dus par la société ADP sur le fondement de la responsabilité délictuelle ;

— condamner la société ADP à lui verser la somme de 30 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés devant le premier juge ;

en toute hypothèse,

— condamner in solidum la société Hervé SA et la société Aéroports de Paris-ADP à lui verser une somme de 30 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Les dernières conclusions de la société Satelec ont été déposées le 4 janvier 2021.

Dans ses dernières conclusions déposées le 24 décembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Aéroports de Paris demande à la cour, au visa de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, de :

— dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Satelec et de la liquidation judiciaire de la société Hervé à son encontre ;

— inviter la société Satelec et la liquidation judiciaire de la société Hervé à se pourvoir au fond ;

— rejeter l’appel incident de la société Satelec ;

— confirmer l’ordonnance de référé dont appel en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur toute demande de condamnation solidaire formée contre elle et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur l’appel en garantie de la société Hervé à son encontre ;

en toute hypothèse,

— condamner toutes parties succombantes à lui payer une somme de 11 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner toutes autres parties succombantes, autres qu’elle, aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Minault-Teriitehau, avocat aux offres de droit, dans les termes et conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

Observations liminaires :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater’ ou de 'dire et juger’ qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques.

Par ailleurs, la société Satelec a, le jour prévu pour le prononcé de l’ordonnance de clôture, déposé de nouvelles conclusions.

En application de l’article 15 du code de procédure civile les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

En outre, les deux premiers alinéas de l’article 16 du même code disposent que :

'Le juge, doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.'

En l’espèce, après réouverture des débats ordonnée par arrêt en date du 9 juillet 2020, un nouveau calendrier de procédure a été communiqué l’affaire étant fixée à l’audience du 6 janvier 2021 et la clôture devant intervenir le 26 novembre 2020.

La date de clôture a été repoussée par deux fois au 17 décembre 2020 puis au 4 janvier 2021.

Le jour prévu pour le prononcé de la clôture deux jours avant l’audience de plaidoiries, soit le 4 janvier 2021, la société Satelec a fait signifier par le RPVA de nouvelles conclusions.

Par conclusions 'aux fins de révocation de la clôture’ du même jour, la société Satelec demande à ce que ses conclusions au fond soient admises aux débats.

Les parties ont pu exprimer leur observations sur cette demande lors de l’audience.

Alors qu’il appartient à la cour de veiller au respect du principe du contradictoire, les dernières conclusions de la société Satelec déposées la jour de l’ordonnance de clôture n’ayant pas été communiquées en temps utile et donc pas permis aux autres parties d’en prendre connaissance utilement et de déterminer si elles entendaient éventuellement y répondre, il convient de déclarer irrecevables ces conclusions tardives.

Les conclusions de la société Satelec contradictoirement déposées le 15 décembre 2020 seront donc seules retenues.

Sur les demandes formées à l’encontre de la société Hervé représentée par son liquidateur judiciaire :

Sur les organes de représentation de la société Hervé :

Les appelants sollicitent la mise hors de cause de la Selarl FHB mission conduite par Maître Z

B et la Selarl AJRS, mission conduite par Maître C D, ès qualités d’administrateurs judiciaires de la société Hervé ainsi que Maître A X de Y ès qualités de mandataire judiciaire de la société Hervé.

Maître A X de Y demande que lui soit donné acte de son intervention volontaire en qualité de liquidateur judiciaire de la société Hervé.

Sur ce,

Par jugement du 1^er septembre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a mis fin à la période d’observation et a prononcé la liquidation judiciaire de la société Hervé.

Dès lors, il convient de faire droit à la mise hors de cause des administrateurs et du mandataire judiciaires désignés dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire et de recevoir l’intervention volontaire de Maître A X de Y en sa qualité de liquidateur judiciaire désigné par ce jugement.

Sur la demande de provision à l’égard de la société Hervé :

La société Hervé représentée par son liquidateur sollicite l’infirmation totale de l’ordonnance déférée sur le fondement des dispositions des articles L. 622-21 et L. 622-22 du code de commerce.

La société Satelec conclut qu’à tous égards l’appel formé par la société Hervé ne pouvait qu’être rejeté mais que compte tenu du changement d’état de cette société, elle s’en rapporte à justice sur la recevabilité de sa demande principale de condamnation provisionnelle à l’égard de la société Hervé.

Sur ce,

Il ressort de l’ordonnance critiquée rendue le 3 octobre 2019 que le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles a été saisi par la société Satelec aux fins de condamnation solidaire des sociétés Hervé et ADP à lui verser la somme de 2 017 803,25 euros HT à titre de provision sur le solde du décompte définitif du contrat de sous-traitance qui lie les sociétés Hervé et Satelec.

Le premier juge a fait partiellement droit à cette demande en condamnant par provision, en substance, la société Hervé à payer à la société Satelec la somme de 1 612 295,50 euros.

Par jugements des 25 mars et 1^er septembre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire puis une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Hervé.

L’article L. 622-21 I du code de commerce dispose que le jugement d’ouverture d’une procédure collective ' interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

2° A la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.'

Aux termes de l’article L. 622-22 du même code, les instance en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire (…) dûment appelé mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

L’instance en cours visée par cette disposition ne peut être que celle qui tend à obtenir de la juridiction saisie du principal une décision définitive sur l’existence et le montant de cette créance, ce qui n’est pas le cas de l’instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une provision, compte tenu du caractère par nature provisoire d’une telle créance.

Il s’en déduit que la demande en paiement d’une provision se heurte à la règle de l’interdiction des actions en paiement édictée par l’article L. 622-21 du code de commerce précité et que par voie d’infirmation de l’ordonnance critiquée, la demande de la société Satelec à l’égard de la société Hervé doit être déclarée irrecevable.

Sur les demandes formées à l’encontre de la société ADP :

Sur la demande de provision au titre du paiement direct :

La société Satelec relate que le contrat de sous-traitance qu’elle a conclu avec la société Hervé relatif aux travaux du lot technique 'électricité', au prix global de 8 287 500 euros, a été agréé par la société ADP pour ce montant, lequel a par la suite été porté à la somme de 9 101 593,25 euros HT s’agissant de travaux supplémentaires régularisés, qui ont pu faire l’objet d’un paiement direct par la société ADP.

En revanche, elle précise que les travaux supplémentaires résultant des avenants n° 27 à 47 ainsi que des ordres de service n° 1, 11 et 14 d’un montant de 1 343 523,50 euros demeurent impayés dès lors qu’ils n’ont jamais donné lieu à un acte spécial modificatif pour porter le montant des travaux éligibles au paiement direct à 10 445 116,75 euros HT en raison du rejet de ces actes par la société ADP.

Elle soutient en premier lieu que sa créance est certaine en ce que la société Hervé a elle-même fixé le montant des travaux supplémentaires dont l’exécution il y a plus de trois ans n’est pas contestée ni contestable.

Elle réitère donc ses demandes de condamnation à l’encontre de la société Hervé, indiquant qu’elle n’a pas le choix de son débiteur puisque les travaux supplémentaires litigieux ne sont pas éligibles au paiement direct.

Toutefois, elle relève que dans le dernier état de ses conclusions, la société Hervé produit des éléments tendant à établir que la société ADP l’aurait tacitement acceptée en qualité de sous-traitant et aurait agréé ses conditions de paiement pour un montant de 9 971 807,90 euros HT, de sorte que la société ADP devrait être déclarée débitrice, au titre de son obligation de paiement direct, de la somme de 870 213,65 euros HT.

Elle fait ainsi valoir que selon les éléments communiqués par la société Hervé, la société ADP aurait accusé réception de l’acte spécial modificatif portant le montant des travaux sous-traités éligibles au paiement direct à la somme de 9 971 807,90 euros HT le 30 janvier 2018, et qu’en application des stipulations combinées des articles 11.10.2 et 8.3 du marché principal, une décision d’acceptation tacite est intervenue le 20 février 2018.

Elle forme donc en second lieu une demande de condamnation à l’encontre de la société ADP.

En réponse aux arguments adverses, elle indique que :

— sa demande n’est pas nouvelle en cause d’appel car elle tend aux mêmes fins que ses conclusions de première instance dans lesquelles elle sollicitait la condamnation du maître de l’ouvrage à lui verser une somme de 2 017 803,25 euros HT,

— la société ADP ne peut utilement se prévaloir de ce qu’elle aurait dans un premier temps cru sa créance inéligible au paiement direct puisque ce n’est qu’en cours d’instance qu’elle a découvert l’acceptation tacite intervenue,

— il n’existe aucune nécessité d’interpréter les stipulations claires du marché principal relatives à l’acceptation tacite des travaux sous-traités,

— le délai de 21 jours de naissance d’une décision d’acceptation tacite n’est pas expiré, notamment parce que la société ADP ne fait pas la preuve de ce que le courrier litigieux a été expédié avant le 21 février 2018,

— la circonstance que les travaux ont été exécutés ne fait pas obstacle à l’acceptation par le maître de l’ouvrage de l’extension de la sous-traitance, comme l’a notamment jugé le Conseil d’Etat,

— les sommes étaient déjà réservées (dès le mois de mars 2017), avant la prétendue prise en compte des pénalités de retard.

Par ailleurs, si elle était privée des garanties de paiement offertes par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, elle indique rechercher alors la responsabilité délictuelle de la société ADP selon l’article 14-1 de cette loi aux termes duquel le maître d’ouvrage qui a connaissance de l’intervention irrégulière d’un sous-traitant sur le chantier doit mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter des ses obligations déclaratives, sous peine d’engager sa responsabilité délictuelle à l’égard du sous-traitant.

La société ADP fait quant à elle valoir que lorsque la société Hervé lui a présenté, fin janvier 2018, un projet d’acte spécial modificatif d’un montant de 9 971 807,90 euros HT aux fins d’acceptation de la société Satelec et d’agrément de ses conditions de paiement au titre de l’extension de sa sous-traitance au-delà de la somme de 9 101 694,25 euros HT qui avait été initialement déclarée, elle a, comme elle en a le droit, refusé, suivant courrier en date du 19 février 2018, d’accepter le sous-traitant au-delà de l’acte spécial n°19 B d’origine, faute de sommes demeurant disponibles pour instaurer un paiement direct au titre d’une nouvelle extension de sous-traitance dont elle n’avait pas été tenue informée en temps utile.

Elle soulève d’abord l’irrecevabilité de la demande de la société Satelec au titre du paiement direct comme étant nouvelle en cause d’appel.

Elle fait ensuite valoir qu’en tout état de cause, cette demande se heurte à de nombreuses contestations sérieuses.

Elle prétend que la société Satelec est mal fondée à se prévaloir des dispositions de l’article 11.10.2 du marché conclu entre la société ADP et l’appelante auquel elle n’est pas partie et ajoute qu’en outre, cet article n’évoque que les circonstances dans lesquelles un sous-traitant est réputé accepté et non celles applicables à l’acceptation ou au refus d’un acte spécial modificatif venant modifier l’étendue de la sous-traitance d’un intervenant déjà agréé.

Si la clause était applicable, la société ADP soutient que son courrier de réponse emportant refus exprès de l’acte spécial modificatif est valable puisqu’il est daté du 19 février 2018 de sorte qu’il a nécessairement été expédié entre le 19 et le 21 février, soit dans le délai de 21 jours prétendument imparti à compter de la réception le 30 janvier 2018, la date d’expédition faisant seule courir le délai conformément aux dispositions de l’article 668 du code de procédure civile.

Elle conteste également l’éligibilité au paiement direct du sous-traitant qui n’a pas été accepté préalablement à l’exécution des prestations en cause, comme cela découle de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1975, et prétend qu’il appartenait à la société Satelec de ne pas exécuter des prestations qu’elle savait ne pas avoir été acceptées par le maître d’ouvrage.

Elle ajoute encore qu’il découle de l’existence d’une expertise judiciaire en cours pour établir le compte entre les parties une contestation sérieuse à toute obligation de paiement.

Enfin, elle élève une contestation à raison des retards engendrant des pénalités de 10 % ainsi qu’à raison des réserves de réception non levées et des désordres de parfait achèvement.

Sur ce,

Selon l’article 565 du code de procédure civile, les prétentions en appel ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent, ce qui est manifestement le cas de la demande de condamnation provisionnelle de la société Satelec à l’encontre de la société ADP, déjà formulée devant le premier juge, et ce même si le moyen tiré du paiement direct est nouveau.

Aux termes de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

Il sera retenu qu’une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient

saisir les juges du fond.

À l’inverse, sera écartée une contestation qui serait à l’évidence superficielle ou artificielle. Le montant de la provision allouée n’a alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Aux termes de l’article du 1353 du code civil, c’est à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Les parties s’accordent pour dire que les prestations sous-traitées par la société Hervé sont soumises au titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, concernant le paiement direct par le maître de l’ouvrage du sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées, pour la part de marché dont il assure l’exécution.

Ainsi, le mécanisme tripartite du paiement direct instauré par la loi impose nécessairement que le sous-traitant puisse invoquer les modalités de son acceptation et des conditions de son paiement prévues au contrat de marché conclu entre le maître d’ouvrage et l’entreprise principale.

L’article 11.10 relatif à la sous-traitance du contrat de marché du 27 avril 2015 est ainsi rédigé :

''11.10.1 Conformément à la loi du 31 décembre 1975, le titulaire devra faire accepter et agréer auprès d’Aéroports de Paris les sociétés auxquelles il entend sous-traiter des prestations.

Il devra préalablement à toute intervention de sous-traitants, remettre à Aéroports de Paris, une déclaration de sous-traitance précisant :

- la nature des travaux pour lesquels la sous-traitance est prévue et leur montant ;

- le nom, la raison ou la dénomination sociale, l’adresse et les coordonnées bancaires du sous-traitant proposé ;

(…).

Le sous-traitant ne peut être accepté que s’il justifie qu’a été souscrite une assurance garantissant sa responsabilité civile à l’égard d’Aéroports de Paris et des tiers dans les conditions prévues par le marché. (…)

(…)

11.10.2 Le silence d’Aéroports de Paris gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception de tous les documents et renseignements susmentionnés vaut acceptation du sous-traitant.

Le sous-traitant direct du titulaire bénéficiera du paiement direct dès lors qu’il a été accepté par Aéroports de Paris et que ses conditions de paiement ont été agréées soit dans le marché ou dans un acte spécial signé par Aéroports de Paris et par le titulaire.

Cet acte spécial comporte l’ensemble des renseignements mentionnés dans la déclaration de sous-traitance ainsi que les modalités de règlement des sommes à payer directement au sous-traitant.

Toute modification des sommes à payer au sous-traitant en cours d’exécution des travaux doit faire l’objet d’un acte spécial modificatif.'.

Il résulte de ses stipulations que la mention relative à l’acceptation tacite de la sous-traitance par la société ADP requiert une interprétation du contrat puisqu’elle pourrait ne concerner que la déclaration de sous-traitance initiale, telle que décrite à l’article 11.10.1.

En effet, c’est seulement après les clauses relatives à cette déclaration initiale préalable à l’acceptation du sous-traitant par le maître d’ouvrage, qu’est envisagée l’hypothèse de l’acte spécial modificatif, devant notamment comporter l’ensemble des renseignements mentionnés dans la déclaration de sous-traitance, sans toutefois qu’aucune modalité d’acceptation tacite de l’acte spécial n’apparaisse stipulée avec l’évidence requise en référé.

Partant, de par cette seule contestation suffisamment sérieuse pour faire obstacle à l’allégation de la société Satelec de l’existence d’une acceptation tacite par la société ADP de l’acte spécial modificatif du 18 janvier 2018 portant le montant éligible au paiement direct à la somme de 9 971 807,90 euros, il convient de dire n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Satelec de condamnation de la société ADP par provision à lui verser la somme de 870 213,65 euros HT sur le fondement du paiement direct.

Sur la demande de provision sur le fondement de la responsabilité délictuelle :

A titre subsidiaire, la société Satelec sollicite la condamnation par provision de la société ADP à lui verser la somme de 2 017 803,25 euros HT à valoir sur le montant des dommages et intérêts dus par le maître d’ouvrage sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Elle fonde son action sur la violation par la société ADP des dispositions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui prévoient que le maître d’ouvrage qui a connaissance de l’intervention irrégulière d’un sous-traitant sur le chantier doit mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter de ses obligations déclaratives, sous peine d’engager sa responsabilité délictuelle à l’égard du sous-traitant qui ne peut dès lors pas bénéficier du paiement direct.

Elle fait valoir que la société ADP 'n’est pas vraiment crédible’ en affirmant qu’elle n’aurait appris qu'a posteriori son intervention concernant les travaux supplémentaires d’électricité litigieux.

La société ADP répond que sa responsabilité délictuelle ne saurait pas plus être recherchée par surcroît en référé alors qu’il apparaît que l’extension de la sous-traitance de la société Satelec au-delà de l’acte spécial d’agrément de 9 101 694 euros HT a été expressément refusée par le maître d’ouvrage lorsque l’entreprise principale a présenté, fin janvier 2018, un acte spécial modificatif pour régularisation.

Sur ce,

Il résulte de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 relatif à la sous-traitance, que le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 ou par l’article 6 ainsi que celle définie à l’article 5 mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ses obligations.

L’article 3 de cette loi concerne l’obligation pour l’entrepreneur qui entend recourir à la sous-traitance de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître d’ouvrage.

Toutefois, il ne résulte des faits de l’espèce que la société ADP aurait commis une faute évidente en ne régularisant pas d’acceptation de l’acte spécial modificatif qu’elle avait précisément refusé.

Ainsi, aucune faute délictuelle imputable à la société ADP n’apparaît suffisamment caractérisée en l’espèce. L’ordonnance critiquée sera confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Sur la demande de la société Satelec à l’encontre de la société Hervé :

La société Satelec demande la confirmation de l’ordonnance rendue le 3 octobre 2019 en ce qu’elle a condamné la société Hervé à lui payer la somme de 18 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société Hervé représentée par son liquidateur conclut qu’il n’y a pas lieu de procéder à une distinction entre la provision accordée par le premier juge et l’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile, ces deux condamnations étant issues d’une même décision par nature provisoire, sans jamais pouvoir devenir définitive, et qui ne peut en conséquence tendre à la fixation d’une quelconque créance, même partielle, au passif de la procédure collective.

Sur ce,

Si les frais de justice, nés pour les besoins du déroulement de la procédure au sens de l’article L. 622-17 du code de commerce, sont considérés comme des frais privilégiés de la procédure collective, il convient de relever qu’en l’espèce le premier juge a condamné 'par provision’ la société Hervé à payer à la société Satelec la somme de 18 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de sorte qu’une telle condamnation provisionnelle se heurte à la règle de l’interdiction des poursuites ci-dessus exposée et que l’ordonnance querellée sera infirmée de ce chef.

Sur le surplus des demandes :

Compte tenu de l’évolution du litige au regard du placement en redressement puis en liquidation judiciaires de la société Hervé, il convient de dire que chaque partie conservera la charge des dépens qu’elle a exposés tant en première instance qu’en appel.

De la même manière, l’équité commande de débouter les parties de leurs demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

DECLARE irrecevables les conclusions déposées par la société Satelec le 4 janvier 2021,

MET hors de cause la Selarl FHB mission conduite par Maître Z B et la Selarl AJRS, mission conduite par Maître C D, ès qualités d’administrateurs judiciaires de la société Hervé ainsi que Maître X de Y ès qualités de mandataire judiciaire,

RECOIT l’intervention volontaire de Maître A X de Y en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Hervé,

INFIRME l’ordonnance du 3 octobre 2019 sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation de la société Aéroports de Paris,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DECLARE irrecevables les demandes de la société Satelec à l’encontre de la société Hervé représentée par Maître A X de Y ès qualités de liquidateur judiciaire,

DEBOUTE les parties de leurs demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que chaque partie supportera les dépens de première instance et d’appel qu’elle a exposés et qui pourront être recouvrés directement par les avocats qui en ont fait la demande conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, président et par Madame Sophie CHERCHEVE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,