REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 18 NOVEMBRE 2020

(n° 2020/ , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/08442 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6BMG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Mai 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/01792

APPELANT

Monsieur D X

[…]

Représenté par M^e Audrey CHELLY SZULMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1406

INTIMEE

SA KEPLER CHEUVREUX représentée par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Jean-philippe DESANLIS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2130

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Septembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées

dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. D X a été engagé par la société Kepler Capital Markets selon contrat de travail à durée indéterminée signé en décembre 2012 à effet du 1^er février 2013, en qualité de responsable exécution électronique au sein de l’équipe 'Debt / Credit Business Development', statut cadre, catégorie III.A, de la convention collective nationale des activités de marchés financiers, moyennant une rémunération annuelle fixe de 110.000 euros.

Sa mission consistait dans la mise en place d’une solution de 'trading’ pour les marchés obligataires pour l’ouverture d’ une activité de Market Making pour compte propre sur le marché des obligations de crédit cotées en bourse, fin 2014.

La société a fusionné avec la société Cheuvreux et a renoncé au lancement de cette nouvelle activité.

En dernier lieu, la rémunération brute mensuelle moyenne de M. X était de 12.134 € selon la moyenne des douze derniers mois.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 18 décembre 2015, la société a convoqué M. X à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour motif économique et lui a proposé un poste de reclassement au sein du groupe.

A l’issue de l’entretien préalable qui a eu lieu le 6 janvier 2016, la société a remis à M. X une note lui exposant les motifs économiques de la suppression de son poste de travail, les recherches de reclassement effectuées et les modalités de mise en 'uvre du Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP).

Le 18 janvier 2016, M. X a accepté le contrat de sécurisation professionnelle.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 26 janvier 2016, la société a notifié à M. X son licenciement pour motif économique à titre conservatoire avant l’expiration du délai d’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.

Le 17 février 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de diverses demandes.

Par jugement du 23 mai 2018, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société à payer à M. X la somme de 100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X de ses autres demandes,

— débouté la société Kepler Cheuvreux de sa demande sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Kepler Cheuvreux à rembourser à Pôle emploi la somme de 10 000 euros au titre des allocations chômage perçues par M. X,

— condamné la société Kepler Cheuvreux aux dépens.

Le 5 juillet 2018, M. X a interjeté appel.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 28 mars 2019 auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande de :

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes uniquement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes fondées sur le harcèlement moral, les heures supplémentaires et la perte de chance de percevoir des commissions,

— Constater que M. X est recevable et bien fondé en l’ensemble de ses demandes

— fixer le salaire mensuel moyen de M. X à la somme de 17.190 € (salaire de base 13.178 € + 4.012 € d’heures supplémentaires par mois)

1- Au titre des heures supplémentaires :

— Constater que M. X n’a pas été rémunéré au titre de l’ensemble de ses heures de travail

— Condamner la société Kepler au paiement de :

—  151.224,07 euros au titre des heures supplémentaires, outre 15.122,47 euros au titre des congés payés afférents ;

—  71.984,98 euros au titre du repos compensateur

—  110.000 euros à titre d’indemnité spécifique de travail dissimulé

2- Au titre du licenciement de M. X

A titre principal :

— Dire et Juger que M. X a été victime de harcèlement moral de la part de la société Kepler Cheuvreux et que tout licenciement qui en résulte est entaché de nullité,

— Dire et Juger que le licenciement prononcé à l’encontre de M. X est nul,

— Condamner la société Kepler Cheuvreux au paiement de la somme de 220.000 euros pour licenciement nul,

— Condamner la société Kepler au paiement de la somme de 50.000 euros au titre du harcèlement moral,

A titre subsidiaire :

— Dire et Juger que le licenciement de M. X ne repose sur aucun motif économique réel et sérieux,

— Condamner la société Kepler au paiement de la somme de 220.000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3- Au titre des commissions variables

— Condamner la société Kepler Cheuvreux au paiement de la somme de 250.000 euros au titre de la perte de chance de percevoir les commissions variables attendues,

4- Au titre de la violation de la priorité de réembauchage

— Constater que la société Kepler et Cheuvreux a méconnu la priorité de réembauchage,

— Condamner la société Kepler au paiement de la somme de 220.000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En toutes hypothèses :

— Condamner la société Kepler Cheuvreux au paiement d’une indemnité de préavis de 3 mois soit 51.570 € outre 5.157 € au titre des congés payés afférents

5- En toutes hypothèses :

— Condamner la société Kepler Cheuvreux au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société Kepler Cheuvreux aux entiers dépens de la présente procédure .

Selon ses dernières conclusions remises au greffe signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 19 juin 2019 auxquelles la cour se réfère expressément, la société Kepler Cheuvreux demande de :

— A titre principal :

o confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de paiement d’heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé;

o confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes tenant à la nullité de son licenciement en raison d’une prétendue situation de harcèlement moral que rien ne permet de caractériser ;

o infirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement économique de M. X serait dépourvu de cause réelle et sérieuse et que la société aurait manqué à son obligation préalable de reclassement;

En conséquence :

o débouter M. X de toutes ses demandes, fins et prétentions contraires ;

o condamner M. X à la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait confirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement de M. X était dépourvu de cause réelle et sérieuse, de :

o constater que M. X ne démontre nullement l’étendue d’un préjudice justifiant l’octroi d’une indemnité à hauteur de 100.000 € ;

o limiter la condamnation de la société à la somme de 55.000 €, correspondant à la somme des six derniers mois de rémunération, conformément aux dispositions légales et à la jurisprudence précitée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 septembre 2020.

MOTIFS :

Sur l’existence d’un convention de forfait :

Selon l’article L3121-38 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois.

L’article L3121-39 du même code dans sa rédaction applicable au litige dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Une convention individuelle de forfait annuel en heures n’instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’horaire collectif fixé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction.

Le contrat de travail de M. X stipule en son article 6 intitulé 'convention de forfait’ que 'la rémunération telle que définie à l’article 5 constitue la contrepartie forfaitaire de l’activité hebdomadaire de l’employé dans le cadre de l’horaire collectif ainsi que de tout dépassement d’horaire qu’il pourrait être amené à effectuer dans la limite de 130 heures par an, compte tenu de la latitude dont il dispose dans l’organisation de son travail, des responsabilités et de la disponibilité qu’implique la nature de ses fonctions.'

L’article 7 prévoit que ' la durée du travail est de 36 heures hebdomadaire dans le cadre de l’horaire collectif applicable au service de l’employé. Par ailleurs, l’employé bénéficiera de 6 jours de repos supplémentaires par an conformément aux dispositions de l’accord conclu par l’entreprise.'

Par un accord collectif en date du 6 avril 2015 applicable à l’UES constitué par la fusion Kepler Cheuvreux, la durée hebdomadaire de travail a été portée à 37 heures par semaine avec 12 jours de RTT sur l’année. Cet accord postérieur au contrat de travail ne constitue pas un accord collectif préalable au sens de l’article L3121-39 du code du travail.

En outre, indépendamment de la question de la durée hebdomadaire de travail, les stipulations de l’article 6 du contrat de travail dérogent aux règles de droit commun des heures supplémentaires en incluant la rémunération de celles-ci dans une rémunération forfaitaire et instituent ainsi un forfait en heures de travail.

Un tel forfait ne peut être valablement convenu entre les parties que si une convention collective en prévoit le cadre. Or, à la date du contrat, aucune convention n’encadrait le forfait heures.

La stipulation d’une tel forfait incluant le paiement des heures supplémentaires dans le salaire de M. X est en conséquence nulle.

Il convient donc d’examiner la demande de paiement d’heures supplémentaires formulée par M. X.

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa

conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X expose qu’il arrivait à 8H30 et repartait après 17H45 vers 19 heures voire parfois 23 heures. Il revendique 1854,05 heures supplémentaires à raison de 605,20 heures en 2013, 610,70 heures en 2014 et 635,15 heures en 2015.

Il produit un décompte hebdomadaire avec précision de ses horaires chaque jour lequel intègre une pause déjeuner de 15 minutes seulement du lundi au jeudi et d’une heure le vendredi jusqu’au 25 décembre 2015 et d’une heure chaque jour postérieurement.

Il verse également aux débats une attestation de M. D., prestataire extérieur, et de M. V., salarié de la société, dont il résulte qu’il travaillait au delà de 19 heures et jusqu’à onze heures par jour.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Ce dernier établit que les 28 juin 2013 et 2 juillet 2013, M. X était en congés de réduction du temps de travail de sorte qu’il n’a pas réalisé d’heures supplémentaires ces jours là contrairement à ce qu’il soutient.

La société Kepler Cheuvreux verse aux débats l’attestation de M. P-D, responsable de convertibles, lequel témoigne qu’à compter de septembre 2014 les horaires habituels sur le 'desk obligations convertibles’ étaient de 8H30 à 18H30.

La cour a la conviction que M. X a réalisé 200 heures supplémentaires en 2013, 200 heures supplémentaires en 2014 et 190 heures supplémentaires en 2015.

En conséquence la société Kepler Cheuvreux est condamnée à lui payer les sommes de :

—  7760 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2013, et 776 euros de congés payés y afférents,

—  7760 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2014 et 776 euros de congés payés y afférents,

—  6984 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2015 et 698,40 euros de congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur le repos compensateur :

Selon l’article L3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou

un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

Le contingent fixé par l’article D3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige est de 220 heures.

M. X n’ayant réalisé que 200 heures supplémentaires par an, il n’a pas droit à des repos compensateur. Sa demande à ce titre est rejetée et le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

M. X soutient que la société Kepler Cheuvreux a volontairement méconnu la législation issue du code du travail en faisant signer une convention de forfait manifestement entachée de nullité, sans jamais contrôler sa charge de travail, en s’abstenant de mettre en place des moyens de contrôle du temps de travail de son personnel salarié et en refusant de communiquer les horaires de connexion de M. X au serveur informatique lesquels auraient permis d’identifier précisément ses horaires de travail.

Toutefois, le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résultant de la privation d’effet de la convention individuelle de forfait ne découle pas de la seule constatation de l’inexécution par l’employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail.

Quant à l’absence de production dans le cadre d’une instance judiciaire de documents relatifs à des horaires de connexion informatique du salarié, en l’absence de sommation de communiquées, elle ne caractérise pas plus une intention de dissimulation des heures supplémentaires.

La demande de dommages-intérêts est en conséquence rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L1154-1 dans sa rédaction applicable du 1^er mai 2008 au 10 août 2016 dispose que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. X invoque :

— avoir été débauché pour développer une nouvelle activité, celle de responsable d’exécution électronique mais ne pas avoir disposé des moyens nécessaires pour mener à bien sa mission et expose qu’alors qu’il était sur le point de finaliser le 'pricer’ (outil de calcul), le budget a été soudainement coupé par la direction,

— n’avoir jamais accepté la modification de son poste de travail pour occuper de façon définitive celui de vendeur de produits convertibles

— avoir été mis à l’écart de l’ensemble du personnel, écarté de l’outil Bloomberg, sanctionné et menacé.

Il n’établit pas avoir été débauché, le délai de trois mois entre la signature du contrat et la prise de poste n’étant pas suffisant pour établir que la société était à l’initiative active de son embauche et non l’inverse.

Concernant son activité au sein de la société, il produit de nombreux échanges de courriels internes à l’entreprise dont il résulte qu’il était constamment sollicité par ses collègues pour des avis techniques et qu’il a été amené à travailler sur plusieurs projets de plateformes ou logiciels: Axe Trading à partir de septembre 2013, Electryon de janvier 2014 à février 2015, Idblink de 2013 à 2015. Parallèlement à son activité initiale, il a été conduit au cours de l’année 2015 à travailler sur la vente d’obligations convertibles. S’il n’établit pas, comme il le soutient, avoir été soumis à des directives contradictoires, il apparaît que le projet pour lequel il a été engagé a connu de nombreuses fluctuations.

Il établit avoir été informé par courriel le 13 juillet 2015 que sa licence Bloomberg était réattribuée à l’une de ses collègues.

Il verse aux débats un courriel adressé le 30 novembre 2015 à un directeur de projet auprès duquel il regrette avoir été écarté de tous les projets de référentiel. En revanche, il n’établit nullement avoir été menacé, la demande qui lui a été adressée de ' garde(r) (s)es remarques au niveau de l’équipe de développement et de management’ alors qu’il souhaitait organiser une réunion ne constituant pas une

menace mais limitant sa marge d’autonomie et d’initiative.

Il justifie également s’être vu suspendre son accès VPN le 7 octobre 2015 pour avoir utilisé un écran Banca IMI Fast Trade Console (logiciel FTC) dont le canal n’aurait pas été validé en production alors qu’il l’utilisait dans le cadre de sa mission.

Il communique une lettre du médecin du travail du 31 décembre 2015 l’adressant à son médecin traitant aux fins d’arrêt de travail considérant que son maintien sur son poste pourrait aggraver son état et un certificat médical daté du 7 janvier 2016 faisant état d’anxiété et de troubles du sommeil.

Ces faits établis pris dans leur ensemble font présumer l’existence d’un harcèlement moral.

La société verse aux débats l’attestation de M. A, cadre financier, qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats celle-ci ayant été régulièrement communiquée et sa qualité de salariée de la société ne privant pas son attestation de valeur, la cour en appréciant souverainement la force probante. Celui-ci déclare que M. X a été engagé 'dans l’objectif de développer une activité de Market Making des instruments de taux’ et que 'la fusion avec Cheuvreux a contrarié le projet car les conditions de marché et l’importance du rapprochement de Kepler et Cheuvreux n’offraient pas à moyen terme les conditions prudentielles pour un tel projet'. L’employeur apporte ainsi une justification objective à l’abandon du projet.

La société produit un échange de courriels dont il résulte que l’accès VPN supprimé le 7 octobre 2015 depuis le poste utilisé par M. X a été rétabli le 12 janvier 2016 après réception de l’autorisation. Elle donne ainsi une justification objective à cette décision de fermeture d’accès, à savoir une absence d’autorisation ce qui exclut la volonté de sanctionner ou de harceler M. X.

S’agissant de l’outil Bloomberg, la société explique qu’aucun salarié ne disposait à titre individuel d’une telle licence et qu’elle était toujours partagée.

L’attestation de M. A précise que ' dans l’attente d’un contexte plus adapté, nous avons offert à D différentes alternatives afin de capitaliser et exploiter son expérience et ses compétences. 1/ implication sur le projet IDBLINK comme administrateur de cette plate-forme de trading pour obligations indexées à l’inflation (…) 2/ Insatisfait de collaborer à un projet voué à l’échec selon lui, nous avons donc offert à D la possibilité de travailler comme vendeur sur les convertibles.' et ajoute que ' cette expérience s’est avérée être un échec'.

Ainsi, M. X, recruté pour développer une solution de 'trading’ pour les marchés obligataires, n’a pu poursuivre sa mission du fait de l’abandon du projet par la société dont elle justifie du motif étranger à la personne de M. X et à tout harcèlement de ce dernier. Celui-ci s’est vu proposer divers autres activités non formalisées par un avenant et qu’il a exécuté de front jusqu’à la rupture de son contrat de travail.

Les agissements de la société sont dès lors justifiés par des éléments objectifs de sorte que le harcèlement moral invoqué n’est pas caractérisé.

Sur le licenciement pour motif économique :

Constitue un licenciement pour motif économique sur le fondement de l’article L 1233-3 du code du travail, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

La cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient. Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331-1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

La lettre de licenciement de M. X est libellée comme suit :

' vous avez intégré notre société à compter du 1^er février 2013 afin d’exercer les fonctions de responsable exécution électronique au sein de l’équipe 'Debt/Credit Business Development'.

Votre embauche s’inscrivait dans le cadre du projet de la société d’ouvrir une activité de market making pour compte propre pour les obligations de crédit cotées en bourse.

Au regard de vos expériences passées sur cette activité nous comptions sur vous pour participer activement à l’ouverture de cette nouvelle activité et pour en prendre dans un second temps la responsabilité.

Or, après un an de travail d’investigation, mené conjointement avec la direction, sur les nécessités techniques et les contraintes réglementaires liées à l’ouverture de cette activité, il a finalement été décidé fin 2014 d’y renoncer ces contraintes étant trop importantes.

C’est dans ces conditions que le poste de travail sur lequel vous avez été recruté a été supprimé.

Dans ce contexte, soucieux d’éviter votre licenciement pour motif économique, il a été arrêté avec vous, au début de l’année 2015, de vous repositionner en interne en tant que vendeur sur les convertibles notre activité sur ces produits étant alors à notre sens susceptible de justifier la création d’un poste supplémentaire.

Malheureusement, comme rappelé lors de l’entretien de ce jour, notre secteur d’activité traverse actuellement une période particulièrement difficile.

Pour mémoire, nous exerçons une activité de courtage sur une large gamme de services d’investissement sur actions européennes, sur des produits de dettes et de crédits, sur des produits dérivés sur des produits structurés et nous nous occupons également du placement d''Equity Capital Markets'.

Notre activité de courtage sur actions représente 70% de nos revenus; or ce métier est actuellement en profonde mutation. En effet, nous avons été confrontés à un changement structurel de la demande des clients qui rationnalisent leur processus d’investissement, maximisent le potentiel de croissance et de diversification de leurs portefeuilles et concentrent leur flux d’ordre sur un nombre limité de courtiers.

Notre activité crédit a également souffert de changements structurels liés aux nouvelles réglementations et à des conditions de marchés extrêmement difficiles, avec des taux et des niveaux de crédit aux plus bas historiques.

Ces évolutions sont d’autant plus difficiles à surmonter que l’industrie financière travers ne période sans précédent de crise économique.

Dans ces conditions nous sommes contraints de supprimer le poste supplémentaire de vendeur sur convertibles que nous avions créé afin de permettre votre repositionnement mais qui n’est plus justifié par notre activité sur ces produits.'

La décision de la société de renoncer à l’ouverture de l’activité Making Market est un choix de gouvernance lié à la fusion avec la société Cheuvreux qui nécessitait une cohérence de système informatique et donc des arbitrages en termes d’outils informatiques. Toutefois il n’est pas établi que la réorganisation induite par le renoncement à l’ouverture du marché à savoir le repositionnement de M. X sur un poste opérationnel puis la suppression de celui-ci, ait pour justification la sauvegarde de la compétitivité de la société, aucun élément n’étant produit tant sur l’activité de courtage que de crédit de la société pour justifier d’une telle nécessité.

Dès lors, le motif économique allégué n’est pas caractérisé et le jugement entrepris sera confirmé.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

En l’absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n’a pas de cause et l’employeur est alors tenu à l’obligation de préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées au salarié.

Selon l’article 55 de la convention collective des marchés financiers du 11 juin 2010, En cas de démission, et sauf réduction décidée d’un commun accord par les parties, le délai de préavis est fixé à 2 mois pour les non-cadres et à 3 mois pour les cadres. En cas de licenciement, hors le cas de faute grave ou lourde, le délai de préavis est fixé conformément à la réglementation.

L’article L1234-1 prévoit, lorsque le salarié justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, un préavis de deux mois.

La convention collective n’instituant pas de délai plus long en cas de licenciement, M. X a droit à une indemnité compensatrice de deux mois.

Son salaire mensuel brut moyen étant fixé à 12716 euros (heures supplémentaires inclues), M. X est bien fondé à sollicite le bénéfice d’une indemnité compensatrice de préavis de 25 432 euros et 2543, 20 euros de congés payés y afférents. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Selon l’article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Eu égard au salaire mensuel brut de M. X de 12 716 euros, à son ancienneté de trois ans, et à sa difficulté à retrouver un emploi de même nature en raison notamment de la perte de ses qualifications opérationnelles, celui-ci justifiant être demeuré sans emploi de janvier 2016 à septembre 2020, le préjudice subi par M. X sera réparé par l’allocation de la somme de 125 000 euros. Le jugement entrepris sera infirmé quant au quantum retenu.

Sur le non respect de la priorité de réembauche :

Selon l’article L.1233-45 du code du travail, à condition de demander à en bénéficier, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche d’une durée d’un an.

La priorité de réembauche ne s’exerce qu’à l’égard de l’employeur ayant prononcé le licenciement.

En vertu de l’article L1235-13 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 1^er mai 2008 au 24 septembre 2017, en cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.

M. X a sollicité le bénéfice de sa priorité de réembauche par courrier en date du 4 mars 2016.

Il établit que la société a embauché un vendeur de produits convertibles 'convertible Bond Sales', M. S.K., en mars 2016 soit deux mois après son licenciement et un vendeur crédit 'Credit Sales',M. M. A., en novembre 2016.

Ces deux postes qui correspondaient aux qualifications de M. X ne lui ont pas été proposés.

La société n’a pas respecté sa priorité de réembauche.

La demande formée sur ce fondement et qualifiée par M. X de demande d’indemnité sans cause réelle et sérieuse doit être requalifiée en indemnité pour non respect de la priorité de réembauche.

Le préjudice subi par M. X du fait du non respect de la priorité de réembauche sera réparé par l’allocation de la somme de 26 000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de chance de percevoir des commissions variables :

M. X n’explicite pas sa demande dans ses conclusions de sorte que la cour n’est pas en mesure d’en apprécier le bien fondé.

La demande est en conséquence rejetée et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le remboursement des allocations versées par Pôle emploi :

L’article L 1235-4 du code du travail prévoit que dans les cas prévus aux articles 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Le texte précise que ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur la base de ces dispositions, et compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. X, il y a lieu d’ordonner à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il avait limité ce remboursement à 10 000 euros.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Kepler Cheuvreux est condamnée aux dépens d’appel et au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, a rejeté la demande de repos compensateur, de dommages-intérêts pour travail dissimulé, pour harcèlement moral et de dommages-intérêts pour perte de chance, d’indemnité pour non respect de la priorité de réembauche et a condamné la société Kepler Cheuvreux aux dépens et sur l’article 700 du

code de procédure civile,

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la société Kepler Cheuvreux à payer à M. D X les sommes de :

—  7760 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2013, et 776 euros de congés payés y afférents,

—  7760 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2014 et 776 euros de congés payés y afférents,

—  6984 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2015 et 698,40 euros de congés payés y afférents,

—  25 432 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2543, 20 euros de congés payés y afférents,

—  125 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  26 000 euros à titre d’indemnité pour non respect de la priorité de réembauche,

CONDAMNE la société Kepler Cheuvreux à rembourser à Pôle emploi les indemnités versées à M. D X dans la limite de six mois d’ allocations,

CONDAMNE la société Kepler Cheuvreux à payer à M. D X la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE