RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAISE

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 18 JUIN 2020

(n° 2020 – , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/23020 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6TLP

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Octobre 2018 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 16/16806

APPELANTE

Madame M Y

Née le […]

[…]

74000 D

Représentée et assistée à l’audience de M^e Pascale BILLING, avocat au barreau de PARIS, toque : E0834

INTIMEES

La compagnie d’assurance MEDICAL INSURANCE COMPANY (MIC) LIMITED, prise en la personne de son représentant légal

SAS FRANCOIS BRANCHET

[…]

[…]

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistée de M^e Elise PIOT de la AARPI LACOEUILHE & ASSOCIE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0105, substituant M^e Georges LACOEUILHE de la AARPI LACOEUILHE & ASSOCIE, avocat au barreau de PARIS, toque : A0105

La Caisse Primaire d’Assurance Maladie de HAUTE – SAVOIE, prise en la personne de son représentant légal

[…]

74000 D

Défaillante, régulièrement avisée le 16 novembre 2018 par procès-verbal de remise à personne habilitée

Mutuelle MGEN, prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]

Défaillante, régulièrement avisée le 26 novembre 2018 par procès-verbal de remise à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 Février 2020, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me S T-U, présidente

M^me Patricia LEFEVRE, conseillère

M^me Laurence CHAINTRON, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me S T-U, présidente, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Séphora LOUIS-FERDINAND

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me S T-U, présidente et par M^me Fatima-Zohra AMARA, greffière présent lors du prononcé.

***********

Vu le jugement en date du 1^er octobre 2018 par lequel le tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que le docteur X n’a pas commis de manquement à son devoir d’information ni de faute dans l’exercice des soins qu’il a apportés à M^me M Y ;

— débouté M^me M Y de ses demandes formées à l’encontre de la société Medical Insurance Company Limited ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— rejeté le surplus des demandes plus amples ou contraires ;

— déclaré le jugement commun à la compagnie MGEN et à la CPAM de Haute-Savoie.

Vu l’appel relevé le 25 octobre 2018 par M^me Y ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 4 février 2019 par lesquelles M^me Y demande à la cour de :

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

A titre principal :

Vu les articles L1142-2 et R 4127-8 du code de la santé publique

Vu le rapport d’expertise du docteur Z et du docteur A en date du 29 juin 2016

— dire que l’intervention du docteur X en date du 7 juillet 2005 n’était pas justifiée,

— dire que la Médicale Insurance Compagny Limited en sa qualité d’assureur du docteur X devra l’indemniser des préjudices liés à cette intervention,

— condamner la Médicale Insurance Compagny Limited à lui payer :

* 16 867 euros au titre des postes de préjudices temporaires extra patrimoniaux totalement imputables à l’intervention du docteur X du 6 juillet 2005 au 11 juillet 2006

* 15 775,39 euros au titre des postes de préjudices temporaires patrimoniaux totalement imputables à l’intervention du docteur X du 6 juillet 2005 au 11 juillet 2006

* 13 782 euros au titre des postes préjudices temporaires extra patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008

* 4 560,50 euros au titre des postes préjudices temporaires patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008

* 126 000 euros au titre des postes préjudices définitifs extra patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X

* 488 909,51 euros au titre des postes préjudices définitifs patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X ;

A titre subsidiaire :

Vu l’article L 1111-2 du code de la santé publique

— dire que le défaut d’information lui a fait perdre une chance d’échapper aux conséquences de l’opération qui peut être évaluée à 95%,

En conséquence, condamner la Médicale Insurance Compagny Limited à lui payer 95% des sommes suivantes :

*16 867 euros au titre des postes de préjudices temporaires extra patrimoniaux totalement imputables à l’intervention du docteur X du 6 juillet 2005 au 11 juillet 2006

*15 775,39 euros au titre des postes de préjudices temporaires patrimoniaux totalement imputables à

l’intervention du docteur X du 6 juillet 2005 au 11 juillet 2006

* 13 782 euros au titre des postes préjudices temporaires extra patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008

* 4 560,50 euros au titre des postes préjudices temporaires patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008

*126 000 euros au titre des postes préjudices définitifs extra patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X

* 488 909,51 euros au titre des postes préjudices définitifs patrimoniaux imputables à hauteur de 30% à l’intervention du docteur X

Vu l’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, vu l’article L 1111-2 du code de la santé publique, vu les articles 16-3 et 1240 du code civil

— dire que le défaut d’information des risques inhérents à l’opération subie est constitutive d’un préjudice spécifique qui doit être réparé,

— condamner la Médicale Insurance Compagny Limited à lui payer la somme de 40 000 euros au titre du préjudice subi du fait du défaut d’information sur les risques inhérents à l’intervention du 6 juillet 2005,

— débouter la Médicale Insurance Compagny Limited de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la Médicale Insurance Compagny Limited à lui payer la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 code procédure civile,

— condamner la Médicale Insurance Compagny Limited au règlement de la totalité des dépens ;

Vu la signification en date du 16 novembre 2018 par M^me Y de sa déclaration d’appel et de ses conclusions à la personne morale de la Caisse primaire d’assurance-maladie de Haute-Savoie ;

Vu la signification en date du 26 novembre 2018 par M^me Y de sa déclaration d’appel de ses conclusions à la personne morale de la mutuelle MGEN ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 janvier 2019 par lesquelles la société Medical Insurance Company Limited demande à la cour de :

A titre principal :

— écarter la responsabilité de feu le docteur X,

Par conséquent,

— débouter M^me Y de ses demandes dirigées à son encontre,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— condamner M^me Y à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 code procédure civile,

— condamner M^me Y aux entiers dépens d’appel ;

A titre subsidiaire :

Si la cour devait retenir un défaut d’information imputable au docteur X :

— constater l’absence de toute perte de chance en résultant,

— par conséquent, débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes et confirmer le jugement en ce qu’il écartait la responsabilité de MIC ltd,

— débouter M^me Y de sa demande indemnitaire au titre du préjudice moral autonome en l’absence de complication post-opératoire survenue,

— condamner M^me Y à verser à la MIC Ltd la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 code procédure civile,

— condamner M^me Y aux entiers dépens d’appel ;

A titre infiniment subsidiaire :

Si la cour devait retenir la responsabilité du docteur X au titre de l’indication opératoire :

— limiter l’indemnisation de M^me Y aux seuls postes de préjudices retenus par l’expert,

— débouter M^me Y de ses demandes au titre du préjudice moral autonome à hauteur de 40 000 euros, des pertes de gains professionnels actuelles et futures, de l’incidence professionnelle, du DFTP du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008, des souffrances endurées à 4,5/7 du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008, du préjudice esthétique temporaire et du préjudice esthétique définitif à 4/7 imputable à 30 % au docteur X, du préjudice d’agrément, du préjudice sexuel et du préjudice d’établissement, de la tierce personne définitive 3 heures par jour dont une spécialisée,

— réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires de M^me Y comme suit pour les autres postes de préjudices:

DFTT du 6 juillet 2005 au 11 octobre 2005 : 1 940 euros

DFTP à hauteur de 30 % du 11 octobre 2005 au 30 juillet 2006 : 1 638 euros

souffrances endurées 3/7 : 3 000 euros

préjudice esthétique à 2/7 : 1 500 euros

assistance tierce personne temporaire du 11 octobre 2005 au 30 juillet 2006 : 3 276 euros

DFP : 34 101 euros

A titre très infiniment subsidiaire :

— si la cour devait faire droit aux demandes indemnitaires suivantes, réduire les montants sollicités par M^me Y comme suit :

préjudice d’agrément : 300 euros ;

préjudice sexuel : 300 euros ;

Vu la signification en date du 31 janvier 2019 par la société Medical Insurance Company Limited de ses conclusions à la Caisse primaire d’assurance-maladie de Haute-Savoie ;

Vu la signification en date du 31 janvier 2019 par la société Medical Insurance Company Limited de ses conclusions à la mutuelle MGEN ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 14 janvier 2020 ;

SUR CE, LA COUR

Considérant que M^me M O, née le […], a été victime en 1991 d’un accident sportif qui a entraîné notamment un traumatisme du rachis lombaire et des lombosciatalgies ;

Qu’elle a subi, par la suite, plusieurs interventions :

— le 7 août 1992 par le docteur B, neurochirurgien au CHU de Grenoble, une cure d’une hernie discale L4-L5 droite par abord interlamaire unilatéral droit ;

— le 19 mai 1995 par le docteur C, neuro-chirurgien à D, une micro-discectomie droite L5-S1 ;

— le 5 avril 2004 par le docteur E, chirurgien orthopédiste à l’Hôpital des Peupliers à Paris, une laminectomie L5-S1 ;

Que des douleurs importantes ont persisté ;

Que le 10 janvier 2005, elle a été adressée par le docteur F, neurologue à Lyon, au docteur X, chirurgien orthopédiste qui exerçait à la clinique de Chenôve (21300) aux fins de mise en place d’un stimulateur médullaire à visée antalgique au lieu d’une nouvelle intervention chirurgicale ;

Que le 28 avril 2005, une exploration discographique L4- L5 et L5- S1 a conclu que le disque L5- S1 est symptomatique ;

Que le 3 mai 2005, le docteur X a posé l’indication d’une arthrodèse antérieure sur l’étage L5-S1, intervention qu’il a réalisée le 7 juillet 2005 à la clinique de Chenôve ;

Que du 22 juillet au 11 octobre 2005, M^me Y a séjourné dans le centre de rééducation de Sancellemoz puis a rejoint son domicile à D ;

Que du fait de la persistance de douleurs lombo-sacrées et de divers troubles, elle a subi de nombreux examens et a consulté plusieurs praticiens ;

Que du 19 janvier 2011 au 6 avril 2011, elle a été hospitalisée au centre Rhône Azur dans l’unité de réadaptation ; que le compte rendu a noté qu’elle était porteuse d’une arachnoïdite lombaire adhésive et qu’ il s’agit d’un état installé, irréductible et des plus invalidants dans la vie ; que le déplacement en fauteuil a été préconisé ;

Que du 29 avril au 13 mai 2011, elle a été hospitalisée en neurologie ; que le 12 mai 2011, il a été relevé un déficit moteur des membres inférieurs liés à un syndrome somatoforme et à une arachnoïdite avec fibroses opératoires lombaires ;

Que du 3 décembre 2012 au 11 février 2013, la patiente a été hospitalisée en rééducation neuro orthopédique à l’hôpital Rothschild, et il a été conclu à une paraparésie avec séquelle sphinctérienne

de type syndrome de la queue de cheval a minima, à la suite d’une arachnoïdite post opératoire avec facteurs de chronicité ;

Que le 19 septembre 2014, elle a été reconnue adulte handicapé avec une incapacité égale ou supérieure à 80 % ;

Que le 24 septembre 2014, elle a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux de Dijon, laquelle a désigné, en qualité d’expert, le docteur G, chirurgien orthopédiste ; que ce dernier a déposé son rapport le 16 mai 2015 et a conclu à l’absence de manquement dans la prise en charge de M^me Y par le docteur X et à l’absence d’accident médical lors de l’intervention du 7 juillet 2005 ;

Que par un avis en date du 29 juin 2015, la CCI n’a retenu ni faute médicale ni accident médical à l’origine du dommage et a estimé que M^me Y avait été informée en pré opératoire du but de l’intervention chirurgicale proposée (le docteur X a adressé deux courriers au médecin traitant et a fait signer à sa patiente une feuille de consentement éclairé) ; qu’elle a précisé l’indication opératoire est jugée justifiée compte tenu de l’impotence fonctionnelle majeure de M^me Y, des douleurs insupportables et rebelles au traitement médical. La technique utilisée a été adaptée à son cas et l’intervention s’est déroulée dans les règles de l’art. La consolidation, a été obtenue dans les délais habituels. Concernant la prise en charge de l’aggravation de l’état de santé, le docteur X a tenté à juste titre de prendre en charge les douleurs lombaires par kinésithérapie afin de faciliter l’adaptation d’un nouvel équilibre sagittal rachidien ; qu’elle a ajouté que M^me Y présente une arachnoïdite associée à une dégénérescence des disques sus jacents à l’arthrodèse, à une arthrose articulaire postérieure étagée, à une atrophie musculaire paravertébrale et de la sangle abdominale par inactivité, le tout évoluant dans un contexte de dépression … l’arachnoïdite peut-être d’origine mécanique, chimique, elle est souvent liée à une chirurgie rachidienne, une anesthésie neuro axiale, une ponction lombaire ou une myélographie. Il s’agit d’un processus inflammatoire progressif… cette pathologie ne peut être liée de manière directe, certaine et exclusive à l’intervention pratiquée par le docteur X ;

Que par ordonnance en date du 22 janvier 2016, le tribunal de grande instance de Paris, saisi par M^me Y, a ordonné une expertise médicale et désigné le docteur P A, neurochirurgien, et le docteur Q Z, chirugien orthopédique, lesquels ont déposé leur rapport le 29 juin 2016 et ont notamment conclu :

- avant les actes critiqués, M^me Y présentait un état de santé marqué par des douleurs rachidiennes et radiculaires invalidantes malgré des interventions pratiquées en 1992 et 1995 de façon adaptée ;

- les actes pratiqués par le docteur E l’ont été de manière adaptée, diligente et conforme aux règles de l’art. L’indication de laminectomie était légitime ;

- l’indication d’arthrodèse retenue par le docteur X procède d’un choix personnel et non d’une indication reconnue actuellement. L’information préalable a été incomplète. Les éléments cliniques et paracliniques pouvant conduire à une indication de ce type n’ont pas été évalués de manière suffisante. Cette intervention ne peut être considérée comme justifiée ;

- cette intervention a été responsable d’un DFTT, DFTP, de souffrances endurées, d’une responsabilité partielle dans l’évaluation du DFP qui sera retenue à la consolidation de l’état clinique de la patiente ;

- la date de la consolidation de l’état clinique est le 15 septembre 2008 ;

Que le docteur X étant décédé, M^me Y a fait assigner, selon actes d’huissier des 15 et 21

novembre 2016, la compagnie d’assurance médicale Insurance Compagny Limited (MIC Ltd) aux fins d’indemnisation de ses préjudices, ainsi que la MGEN ;

Que selon acte d’huissier du 20 octobre 2017, M^me Y a fait assigner la CPAM de Haute-Savoie ;

Que par ordonnance du 11 décembre 2017, les deux affaires ont été jointes ;

Que par le jugement entrepris, M^me Y a été déboutée de ses demandes ; que la juridiction a écarté tout manquement au devoir d’information et toute faute commise par le docteur X ;

Sur la responsabilité

Considérant que M^me Y soutient, à titre principal, que l’indication opératoire n’était pas justifiée ; qu’elle se prévaut du rapport d’expertise judiciaire et souligne l’absence de divergence entre les deux experts désignés ; qu’elle estime que le tribunal a fait une interprétation inexacte des pièces du dossier et relève, d’une part, que le docteur F a déconseillé une nouvelle intervention au niveau du rachis lombaire, et d’autre part, qu’aucun avis de psychothérapeute n’est versé aux débats ; qu’elle met en exergue que les examens radiologiques ne montraient pas d’instabilité du rachis et que le test d’immobilisation effectué deux ans plus tôt s’est révélé négatif ; qu’elle indique que le docteur X n’a pas envisagé les risques d’aggravation liés à l’intervention, alors qu’ils étaient réels du fait de la multitude des gestes chirurgicaux déjà pratiqués et de l’existence de facteurs péjoratifs ; qu’elle en déduit qu’il aurait dû s’abstenir de toute intervention s’il avait tenu compte des avantages et inconvénients de la chirurgie proposée ;

Considérant que la compagnie d’assurance MIC Ltd invoque l’absence de faute du docteur X ; qu’elle rappelle que le médecin est tenu d’une obligation de moyens et que la faute ne peut être déduite de l’apparition d’une complication ; qu’elle souligne que les deux rapports d’expertise s’opposent et que la technique d’arthrodèse est parfaitement envisageable en cas d’échec des traitements médicaux ; qu’elle relève que le second rapport reconnaît l’existence de deux écoles 'orthopédique’ et ' neuro chirurgicale’ et affirme qu’une différence d’écoles ne peut être retenue comme une faute à l’encontre du praticien et que dans ces conditions la décision d’une arthrodèse avait parfaitement sa place ; qu’elle allègue de l’absence de lien de causalité entre le dommage et la chirurgie de 2005, mise en évidence par le premier rapport d’expertise, et soutient que le dommage correspond davantage à une dégénérescence des disques et à une évolution de l’arachnoïdite préexistante, le tout dans un contexte dépressif ancien qui s’est accentué ; qu’elle estime que les experts ont retenu de manière arbitraire la responsabilité du docteur X à hauteur de 30 % ;

Considérant qu’aux termes de l’article L 1142-1 du code de la santé publique, Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ;

Et de l’article R 4127-8 du même code :

Dans les limites fixées par la loi et compte tenu des données acquises de la science, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance.

Il doit, sans négliger son devoir d’assistance morale, limiter ses prescriptions et ses actes à ce qui est nécessaire à la qualité, à la sécurité et à l’efficacité des soins.

Il doit tenir compte des avantages, des inconvénients et des conséquences des différentes investigations et thérapeutiques possibles ;

Qu’en l’espèce, le docteur F, neurologue, expose qu’il n’est pas favorable à une nouvelle intervention au niveau du rachis lombaire lorsqu’il écrit au docteur X le 10 janvier 2005 ; qu’en réponse, ce dernier mentionne l’absence de signe de Modic qui ne permet pas de soupçonner une instabilité L4 -L5 L5-S1 et l’existence d’une composante de type arachnoïdite pour laquelle pourrait être envisagée une neuro stimulation analgésique ; qu’il sollicite l’avis du docteur F et de la psychothérapeute sur l’importance du syndrome dépressif de la patiente et sur l’utilité de faire une discographie sur les deux étages L4 ' L5 et L5 ' S1 ;

Que dans son compte rendu opératoire, le docteur X rappelle que dans la mesure où l’ensemble du corps médical a confirmé l’indication de la discographie, celle-ci a été réalisée le 28 avril 2005 et qu’au vu des résultats l’indication d’une chirurgie complémentaire par voie antérieure peut être confirmée ; qu’il décrit ensuite précisément l’intervention d’arthrodèse réalisée le 7 juillet 2005 ;

Que le docteur H, neurochirurgien au CHU de Lyon, rappelle dans un avis du 1^er août 2006 que M^me Y a été opérée à quatre reprises pour son rachis lombaire, qu’il est totalement illusoire d’espérer d’une arthrodèse qu’elle puisse améliorer de quelque manière que ce soit le tableau clinique de la patiente à qui il a expliqué qu’il n’y avait plus aucune solution chirurgicale à évoquer et qu’il fallait en rester au traitement symptomatique avec le bénéfice d’une approche pluridisciplinaire comme le Centre de la douleur ;

Que l’ensemble des documents médicaux figurant au dossier confirme l’aggravation de l’état pathologique de M^me Y postérieurement à l’intervention litigieuse ;

Que le docteur I, neurochirurgien des hôpitaux à Lyon, indique dans son avis du 8 juin 2015 que le geste osseux proposé par le docteur X ne pouvait prétendre agir sur la pathologie nerveuse inflammatoire du canal lombo-sacré à la fois intra et extra thécale. De plus la discographie dont le docteur X faisait l’argument essentiel de sa décision n’a pas de valeur lorsqu’il y a eu une discectomie chirurgicale car l’espace discal n’est plus clos, ce qui ôte toute signification pathologique à la constatation de fuites épidurales ou de pression basse dans ce compartiment discal. On peut donc affirmer que l’intervention proposée par le docteur X n’était pas la réponse au problème posé par M^me Y et que l’indication d’arthrodèse relevait d’un raisonnement personnel du docteur X dont la base était de nature purement hypothétique. À une pathologie inflammatoire chronique des racines nerveuses, le docteur X a apporté une réponse orthopédique… on retient donc que l’indication d’arthrodèse était particulièrement douteuse ; qu’il ajoute que le docteur X a réalisé de manière techniquement parfaite l’arthrodèse par voie antérieure rétropéritonéale, le résultat contraire obtenu montre que c’est d’abord l’indication opératoire qui compte et qu’une intervention même parfaitement réalisée ne peut donner de résultat que si elle relève d’une indication adéquate … le docteur X ne pouvait ignorer que son geste de fixation des deux vertèbres dont l’instabilité n’était pas vraiment démontrée n’avait que peu de chances ou même aucune d’améliorer la situation, il n’ignorait pas non plus qu’elle pouvait l’aggraver ;

Que dans un certificat du 10 août 2015, le docteur J, responsable du centre d’évaluation et traitement de la douleur à l’hôpital Ambroise Paré de Boulogne-Billancourt estime que la dernière intervention chirurgicale de 2005 a été responsable de l’aggravation clinique de la patiente ;

Considérant que le rapport d’expertise judiciaire établi le 29 juin 2016 par les docteur A et Z fait ressortir notamment les éléments suivants :

— l’opération du docteur X n’apparaît pas tout à fait comme pleinement justifiée. Elle a généré une aggravation globale de la symptomatologie estimée à 30 %. 70 % sont donc dus à l’état antérieur, à la situation pathologique présentée et à son évolution propre ;

— il n’existe actuellement aucun élément de preuve suffisant démontrant la supériorité d’une arthrodèse dans le traitement des séquelles douloureuses de chirurgies rachidiennes itératives : s’il peut s’agir en effet de divergences entre l’école dite «orthopédique» et l’école « neurochirurgicale », il est important de prendre en considération l’existence de pathologies associées, l’ancienneté des douleurs, la preuve de l’efficacité éventuelle d’un test d’immobilisation, l’existence d’une instabilité rachidienne démontrée par des clichés dynamiques avant de proposer cette alternative thérapeutique. Dans ce cas, une information claire, loyale, adaptée doit être proposée, avec évaluation du risque d’échec et de complications éventuelles. L’existence de facteurs dépressifs, la multiplication des interventions non suivies de succès doivent être des facteurs poussant le chirurgien à ne pas envisager un traitement dont la validité repose sur des concepts théoriques quant à l’équilibre sagittal du rachis ;

— les clichés dynamiques réalisés en 2003 ne montraient pas d’instabilité ;

— les IRM de mars 2004 et de juillet 2004 montraient essentiellement une discopathie L5-S1 associée à une contrainte radiculaire au niveau de la racine S1 gauche ;

— l’avis du docteur F, neurologue, dans sa lettre du 10 janvier 2005, était qu’il était préférable d’éviter une nouvelle intervention au niveau du rachis lombaire ;

— le docteur X ne méconnaît pas dans son courrier du 7 février 2005 les problèmes liés à une fibrose, à une composante arachnoïdite, au retentissement psychologique, et note qu’aucun élément ne permet de soupçonner une instabilité en L4-L5 ou L5-S1 ;

— le compte rendu opératoire établi par le docteur X évoque une arthrodèse pour correction de cyphose lombaire sacrée, ce qui ne correspond pas aux éléments cliniques ;

— pour ces raisons, le choix d’une arthrodèse (qui peut parfois, selon les écoles, être envisagée après un bilan paraclinique, une discussion collégiale, une information adaptée et précise) ne pouvait apporter aucune amélioration au tableau clinique. L’indication était donc illogique compte tenu du contexte et l’information n’a pas été adaptée au cas précis ;

— les suites, marquées par une persistance douloureuse et une aggravation fonctionnelle, sont donc en relation avec cette intervention semblant inappropriée dans son indication ;

— les différentes études publiées ne permet pas d’établir des niveaux de preuve suffisant quant à l’efficacité de cette technique (arthrodèse) ;

— l’arthrodèse pour lombalgie seule ou pour échec de chirurgie de la hernie discale du canal lombaire étroit n’est pas actuellement reconnue par les conférences de consensus ;

— l’indication d’arthrodèse par voie antérieure retenue par le docteur X et ayant donné lieu à l’intervention pratiquée le 7 juillet 2005 procède d’un choix personnel et non d’une indication reconnue actuellement ; cette intervention ne peut être considérée comme pleinement justifiée ;

Que contrairement à ce que préconisent les experts (page 31) et à ce qu’a retenu la juridiction de première instance, il n’est pas établi, par-delà les seules affirmations du docteur X, qu’une véritable discussion collégiale a précédé l’intervention litigieuse ; que M^me L- R, psychologue, atteste avoir suivi M^me Y du 24 juillet 2003 jusqu’au 26 avril 2006 et qu’elle n’a pas trouvé trace d’un contact avec le docteur X ;

Que l’appelante souligne, à juste titre, les facteurs péjoratifs qui doivent être pris en compte ;

Que l’intimée oppose vainement l’existence de deux écoles ; que le rapport d’expertise judiciaire mentionne, Il n’existe actuellement aucun élément de preuve suffisant démontrant la supériorité d’une arthrodèse dans le traitement des séquelles douloureuses de chirurgies rachidiennes itératives : s’il peut s’agir, en effet, de divergences entre l’école dite 'orthopédique’ et école 'neurochirurgicale', il est important de prendre en considération l’existence de pathologie associée, l’ancienneté des douleurs, la preuve de l’efficacité éventuelle d’un test d’immobilisation, l’existence d’une instabilité rachidienne démontrée par des clichés dynamiques, avant de proposer cette alternative thérapeutique. Dans ce cas une information claire, loyale adaptée doit être proposé avec évaluation du risque d’échec et de complications éventuelles. L’existence de facteurs dépressifs, la multiplication des interventions rachidiennes non suivies de succès doivent être les facteurs poussant le chirurgien à ne pas envisager un traitement dont la validité repose sur des concepts théoriques quant à l’équilibre sagittal du rachis ;

Qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, l’intimée ne peut raisonnablement soutenir que la décision d’arthrodèse avait parfaitement sa place, alors que le rapport d’expertise judiciaire est parfaitement clair sur l’absence de justification de l’indication d’arthrodèse dans un contexte de tentatives chirurgicales successives ;

Qu’en l’espèce, la faute du docteur X au sens des dispositions précitées est caractérisée, indépendamment des divergences doctrinales et des concepts théoriques, et est directement à l’origine du dommage ; qu’en réponse à un dire, les experts indiquent que l’intervention d’arthrodèse L5-S1 a généré une aggravation globale de la symptomatologie estimée à 30 % et que 70 % sont dus à l’état antérieur et à la situation pathologique présentée et à son évolution propre ; qu’ils notent que les suites marquées par une persistance douloureuse et une aggravation fonctionnelle sont en relation avec l’intervention, tout en précisant que la pathogénie de l’aggravation fonctionnelle n’est pas univoque et fait intervenir l’évolution d’un état antérieur et le caractère chronique de la fibrose et de l’arachnoïdite ; qu’ils se prononcent ensuite sur les préjudices en lien avec l’intervention réalisée par le docteur X ; que dès lors, l’argumentation de l’assureur fondée sur l’absence de lien de causalité est inopérante ;

Que par suite, il y a lieu d’infimer le jugement en ce qu’il a écarté la responsabilité du praticien ; que l’assureur de ce dernier sera, en conséquence, tenu de réparer le dommage subi par M^me Y ;

Sur l’indemnisation

Considérant que M^me Y sollicite, en premier lieu, l’indemnisation des préjudices temporaires extra patrimoniaux et patrimoniaux totalement imputables à l’intervention du docteur X soit :

DFT : 5367 euros (DFTT durant 97 jours x 30 euros = 2 910, 00 euros ; DFTP durant 273 jours x 30 euros x 30% = 2 457, 00 euros ) ;

souffrances endurées 3/7 : 10'000 euros

préjudice esthétique 2/7 :1 500 euros (difficultés liées à la marche, surpoids)

tierce personne : 7 371 euros (273 jours x 1h30 = 409,5 heures x 18 euros)

perte de revenus : 7 065,09 euros

frais à charge : dépassements d’honoraire du docteur X 775 euros ; forfait journalier 154 euros ; frais des accompagnateurs 410,30 euros ; honoraires du médecin conseil, le docteur K, de l’expertise judiciaire 2592 euros ; honoraires du docteur I sur l’opportunité d’un recours en justice 600 euros ; frais de transmission du dossier médical 76,73 euros ;

Qu’elle sollicite, en second lieu, l’indemnisation des préjudices extra patrimoniaux et patrimoniaux

imputables à hauteur de 30 % à l’intervention du docteur X du 11 juillet 2006 au 15 septembre 2008 :

— DFTP au taux de 50 % dégressif : 3 582 euros ( 796 jours x 30 euros x 50 % ) ;

— souffrances endurées 4,5/7 : 9 000 euros ( 30'000 x 30 %) ;

— préjudice esthétique temporaire 4/7 : 1 200 euros (4 000 x 30 %) ;

— perte de revenus : 4 560,50 euros ( 573 euros x 26,53 mois ou 7 96 jours = 15'201,69 euros x 30 %)

Qu’elle sollicite, en troisième lieu, l’indemnisation des postes de préjudices définitifs extra patrimoniaux et patrimoniaux imputables à hauteur de 30 % à l’intervention du docteur X :

— DFP de 50 % dont 30 % imputables à l’intervention du docteur X : 90'000 euros (douleurs séquellaires physiques et psychologiques, gêne fonctionnelle majeure, perte de la qualité de vie et troubles dans les conditions d’existence, fauteuil roulant depuis janvier 2007, troubles sphinctériens) ;

— préjudice esthétique global 4/7 : 6 000 euros ( 20'000 x 30 %) cicatrice lombaire de 16 cm et cicatrice sous-ombilicale gauche de 8 cm, surpoids 114 kg pour 1,75 m ;

— préjudice d’agrément : 3 000 euros (10'000 x 30 %) arrêt des activités sportives de natation et de tennis et des cours de musique ;

— préjudice sexuel : 15'000 euros (50'000 x 30 %) relations sexuelles inexistantes depuis 10 ans ;

— préjudice d’établissement : 12'000 euros ( 40'000 x 30 %) perte de chance de réaliser un projet de vie de couple et familiale

— tierce personne définitive 3 heures par jour dont 1 h médicalisée : 287 246, 64 euros

412 jours par an ( incluant les CP et jours fériés ) x 2 h x 18 euros = 14 832 euros ;

412 jours par an ( incluant les CP et jours fériés ) x 1 h médicalisée x 22 euros = 9 064 euros = 23 896 euros par an

arrérages du 15 septembre 2008 au 31 décembre 2018 : 23 896 euros / 12 x 123, 5 mois = 245 929, 66 euros x 30% =73 778,89 euros

capitalisation : 23 896 euros par an x 40, 069 ( taux de rente viagère pour une femme âgée de 40 ans au jour de la constitution de sa rente GP Nov. 2017 ) = 957 488, 82 euros x 30% = 287 246, 64 euros ;

— perte de gains futurs : 82 654,33 eurosen raison d’un taux d’incapacité égal ou supérieur à 80 % et d’une inaptitude au travail ; calcul sur la base du revenu minimum légal à un demi SMIC ;

arrérages du 15 septembre 2008 au 31 décembre 2018 : 573 euros x 123,5 mois = 70 765, 50 euros x 30% = 21 229, 65 euros ; capitalisation : 6 876 euros par an x 40, 069 ( taux de rente viagère pour une femme âgée de 40 ans au jour de la constitution de sa rente GP Nov. 2017 ) = 275 514, 44 euros x 30 % = 82 654, 33 euros ;

— incidence professionnelle : 24'000 euros (80'000 x 30 %) formation d’infographiste et mise à l’écart du monde professionnel à l’origine d’une absence de reconnaissance sociale et d’une mésestime de

soi ;

Considérant que la société d’assurance MIC Ltd conteste les demandes, dont certaines font double emploi ou ne sont pas justifiées, et formule les propositions suivantes ;

— déficit fonctionnel temporaire total : 1 940 euros ( 97 jours x 20 euros )

— déficit fonctionnel temporaire partiel 30 % : 1 638 euros (273 jours x 20 euros )

— souffrances endurées : 3 000 euros

— préjudice esthétique : 1 500 euros

— tierce personne : 3 276 euros (273 jours x 1,5 h x 8 euros)

— déficit fonctionnel permanent : 34'101 euros ( 4 210 x 27 = 113 670 x 30 % ) ;

Considérant qu’il convient de souligner l’état antérieur important par M^me Y au moment de l’intervention ; que le statut d’adulte handicapé, avec un taux d’incapacité inférieur à 80 %, lui a été reconnu par décisions de la COTOREP des 20 janvier 2004 et 25 octobre 2004 ; qu’il ressort de l’attestation de M^me L- R qu’elle a bénéficié d’un suivi psychologique à compter du 24 juillet 2003 ; que les experts A et Z mentionnent que l’aggravation générale de l’état de santé de M^me Y n’est pas exclusivement due à l’opération ;

Qu’il sera statué comme suit sur les demandes :

• Les préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Considérant que M^me Y réclame l’indemnisation de frais restés à sa charge ; qu’elle ne saurait prétendre au remboursement ni du supplément d’honoraires du docteur X, qui n’ont pas été rendus nécessaire par le fait générateur, ni des frais d’hôtel des accompagnants au regard de leur caractère indirect ;

Qu’en revanche, elle justifie des frais du médecin-conseil K pour la somme de 2 592 euros, des honoraires du docteur I pour la somme de 600 euros, du forfait hospitalier à la clinique Sancellemoz pour la somme de 154 euros, de frais pour l’envoi de son dossier médical par la clinique de Bazincourt pour la somme de 76,73 euros, soit au total la somme de 3 422,73 euros qui lui sera allouée ;

Considérant que les experts retiennent un besoin de tierce personne de 1h30 par jour pendant la période de déficit fonctionnel temporaire partiel de 30 % du 11 octobre 2005 au 11 juillet 2006, soit durant 273 jours ; que sur la base d’un taux horaire de 16 euros, ce préjudice sera fixé à la somme de 6 552 euros ;

Considérant que s’agissant de la demande relative à la perte de revenus, il y a lieu de rappeler que M^me Y a obtenu un baccalauréat technologique et le brevet d’aptitude aux fonctions d’animateur de centre de vacances et de loisirs ( BAFA) ; qu’elle a ponctuellement travaillé en qualité d’animatrice durant l’été 2000 selon les bulletins de paie des mois de juillet et août 2000, et dans le cadre d’un contrat emploi jeune en 2001 ; qu’elle a suivi une formation d’infographiste du 16 septembre 2002 au 30 juin 2003 ;

Qu’elle a été admise au bénéfice de l’allocation d’adulte handicapé par décisions des 20 janvier 2004 et 25 octobre 2004 pour un taux d’incapacité inférieur à 80 %, par décision du 3 avril 2007 pour un taux d’incapacité de 80 %, par décision du 19 septembre 2014 pour un taux d’incapacité supérieure

ou égal à 80 % ;

Que les experts A et Z notent que si la MDPH a reconnu à M^me Y un taux d’incapacité supérieur à 80 % et un taux de travail inférieur à 5 % réduit à l’ensemble de la situation pathologique présentée, M^me Y est inapte à un travail normal et elle n’a d’ailleurs jamais travaillé à temps plein (emplois jeunes temporaires) et n’a jamais pratiqué la reprographie à titre professionnel ;

Que M^me Y ne travaillait pas avant l’intervention du docteur X au vu de son avis d’imposition sur les revenus 2004 et de sa déclaration sur les revenus 2005 ;

Qu’en l’absence d’éléments de nature à caractériser une perte de revenus, il y a lieu de rejeter la demande de ce chef ;

• Les préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation )

Considérant qu’en réponse à un dire, les experts A et Z indique s’agissant de la tierce personne que ' Les 3h par jour dont 1h médicalisée post consolidation apparaissent en rapport avec la situation pathologique globale présentée et son évolution, et non directement du fait de l’opération d’arthrodèse’ ; qu’en l’absence de lien de causalité dûment établi, la demande indemnitaire présentée de ce chef par l’appelante sera rejetée ;

Considérant qu’au regard de son parcours professionnel et de sa situation, ci-dessus rappelés, la demande au titre de la perte de revenus futurs ne saurait prospérer ;

Que de même, M^me Y ne produit pas d’éléments relatifs à l’incidence professionnelle dont elle se prévaut en ce qui concerne notamment sa dévalorisation sur le marché du travail, l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupait, l’obligation d’abandonner une profession qu’elle exerçait ou la perte de gains espérés à l’issue d’une formation professionnelle puisqu’aucun document ne démontre qu’elle a exercé le métier d’infographiste comme le relève pertinemment l’intimée ; qu’en conséquence, sa demande au titre de l’incidence professionnelle sera rejetée ;

• Les préjudices extra patrimoniaux temporaires

Considérant que le rapport d’expertise judiciaire retient un déficit fonctionnel temporaire total du 6 juillet 2005 au11 octobre 2005 et un déficit temporaire partiel de neuf mois jusqu’au 11 juillet 2006 au taux de 30 % ; que sur la base d’un taux de 25 euros par jour, ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 4 472,5 euros (97 jours x 25 euros + 273 jours x 25 euros x 30 % ) ; qu’au vu des constatations expertales, ainsi que le souligne l’intimée, il n’y a pas lieu de retenir un déficit fonctionnel temporaire partiel après le 11 juillet 2006 de sorte que M^me Y sera déboutée de sa demande à ce titre ;

Considérant que M^me Y a ressenti des douleurs importantes invalidantes en lien avec l’arthrodèse pratiquée ; que les experts évaluent les souffrances endurées à 3/ 7 ; que ce poste de préjudice sera fixé à la somme de 6 000 euros, la différenciation des taux par l’appelante n’étant ni étayée ni justifiée ;

Considérant que le préjudice esthétique temporaire correspond, selon M^me Y, à des difficultés à la marche, à la nécessité d’utiliser un fauteuil médicalisé et à la prise de poids ; qu’évalué à 2/7 par les experts, il sera indemnisé à hauteur de 2 000 euros compte tenu de l’altération de l’apparence physique de l’appelante, étant observé que le surpoids n’apparaît pas en lien direct avec l’intervention ;

• Les préjudices extra patrimoniaux permanents

Considérant que le rapport d’expertise mentionne un déficit fonctionnel permanent de 50 %, dont 30 % imputable à l’intervention d’arthrodèse injustifiée ; que ce préjudice qui indemnise les atteintes aux fonctions physiologiques, les douleurs et répercussions psychologiques et la perte de la qualité de vie dans les conditions d’existence, sera fixé à la somme de 34 101 euros, sur la base d’une valeur du point de 4210 pour une personne âgée de 27 ans ( 4210 x 27= 113 670 x 30 %) ;

Considérant que les experts judiciaires notent que M^me Y présente des cicatrices lombaires (abord lombo-sacré médian postérieur 16 cm) sous-ombilicale gauche (8 cm) cervico dorsale médiane (intervention menée à deux niveaux ') ; que l’ensemble des cicatrices alléguées ne peut être imputé à l’intervention litigieuse ; que la cicatrice d’abord antérieur ( page 30 du rapport ) justifie l’octroi d’une indemnisation à hauteur de 2 000 euros ;

Considérant que les experts A et Z indiquent que l’intervention n’a pas à elle seule entraîner un préjudice d’agrément in extenso ; que les pièces communiquées, dont certaines sont particulièrement anciennes ou rédigées de manière très imprécise par les attestants, ne permettent pas de retenir que M^me Y pratiquait des activités sportives et musicales régulières avant l’intervention du docteur X, de sorte qu’il n’y a pas lieu de retenir l’existence d’un préjudice d’agrément ouvrant droit à réparation ;

Considérant que les experts relèvent que les préjudices sexuel et d’établissement sont indirects et que l’arthrodèse du rachis n’a pas d’effet direct physiologique sur la sphère sexuelle ou digestive. Son état de santé qui nécessite des soins quotidiens est dû principalement à l’ensemble de sa situation pathologique globale et à son évolution propre ; que M^me Y, qui ne démontre pas que ces préjudices sont directement imputables à l’intervention litigieuse, sera donc déboutée de ses demandes à ce titre ;

Sur le défaut d’information

Considérant que M^me Y sollicite, au visa de l’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne, de l’article L 1111- 2 du code de la santé publique et des articles 16-3 et 1240 du code civil, la somme de 40'000 euros, faute d’avoir été informée des risques inhérents à l’opération qui lui était proposée et de l’atteinte à sa dignité ;

Que la société d’assurance MIC Ltd conteste tout manquement du docteur X à son obligation d’information ; qu’elle invoque les consultations pré opératoires, le délai de réflexion de cinq mois dont a bénéficié M^me Y, l’historique médical de cette dernière au regard des précédentes interventions ; qu’elle estime que l’appréciation des experts judiciaires est subjective et conclut tant à l’absence d’un perte de chance que d’un préjudice moral autonome ;

Considérant qu’il incombe au médecin de rapporter la preuve qu’il a informé son patient dans les conditions prévues à l’article L 1111-2 du code de la santé publique, et ce, par tous moyens ainsi que l’indique, du reste, l’intimée ;

Que dans son courrier adressé le 7 février 2005 au docteur F, V-P X indique avoir expliqué à M^me Y ce qui est recherché par l’examen de discographie ; qu’il s’agit de l’information donnée lors du premier entretien avec la patiente ;

Que le formulaire de consentement éclairé en date du 23 mai 2005 qui, correspond au deuxième entretien du 28 avril 2005, fait ressortir que M^me Y a été informée sur les différentes étapes de la technique d’arthrodèse antérieure L5-S1 ; que pour autant, il n’est pas précisé d’information relative aux risques de l’intervention ;

Que M^me Y s’est plainte du défaut d’information sur les risques concernant l’intervention proposée auprès du docteur G, expert désigné par la CCI ;

Que les experts A et Z rappellent qu’une information claire, loyale, adaptée doit être posée avec l’évaluation du risque d’échec et de complications éventuelles et relève que la fiche de consentement signée ne comporte pas de référence à d’éventuels échecs ou aggravations possibles et en déduisent que l’information n’a pas été délivrée de façon adaptée au cas précis ; qu’ils réitèrent dans leurs conclusions que l’information préalable a été incomplète ;

Que le défaut d’information imputable au docteur X, ainsi caractérisé, n’a pas permis à l’appelante d’envisager les complications qui sont survenues et de s’y préparer ;

Que ce préjudice spécifique justifie de lui allouer la somme de 2 000 euros ;

Sur les frais irrépétibles

Considérant que l’équité commande d’allouer à M^me Y la somme de 5 000 euros au titre de ses frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par décision réputée contradictoire mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la société Medical Insurance Company Limited MIC Ltd est tenue à réparation des conséquences dommageables du fait de l’intervention d’arthrodèse antérieure L5-S1 injustifiée ;

Condamne la société Medical Insurance Company Limited MIC Ltd à verser à M^me M Y les sommes suivantes :

— préjudices patrimoniaux temporaires :

frais divers : 3 422,73 euros

tierce personne temporaire : 6 552 euros

— préjudices extra patrimoniaux temporaires :

déficit fonctionnel temporaire : 4 472,5 euros

souffrances endurées : 6 000 euros

préjudice esthétique temporaire : 2 000 euros

— préjudices extra patrimoniaux permanents :

déficit fonctionnel permanent : 34 101 euros

préjudice esthétique permanent : 2 000 euros

Déboute M^me M Y de ses autres demandes au titre de la réparation de son préjudice corporel ;

Condamne la société Medical Insurance Company Limited MIC Ltd à verser à M^me M

Y la somme de 2 000 euros au titre du manquement au devoir d’information ;

Condamne la société Medical Insurance Company Limited MIC Ltd à verser à M^me M Y la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Medical Insurance Company Limited aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE