COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 15/03432.

Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du MANS, décision attaquée en date du 04 Novembre 2015, enregistrée sous le n° 23 409

ARRÊT DU 06 Septembre 2018

APPELANTE :

SARL 3 KOD SARL au Capital de 6 000 € immatriculée au RCS du MANS sous le n° 501 938 260, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[…]

[…]

représenté par Maître Emmanuel LOISEAU, avocat au barreau du MANS

INTIMEE :

Organisme URSSAF DE LA SARTHE Prise en la personne de son représentant légal

Pôle Juridique

[…]

[…]

représenté par Maître ROGER Sabrina de la SELARL LASCHON-VALLAIS-ROGER, avocats au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Juin 2018 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, Madame X de la ROCHE SAINT ANDRE, affectée à la Cour d’appel en vertu d’une ordonnance de délégation de Madame Le Premier Président de la Cour d’appel d’Angers en date du 12 avril 2018, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise ANDRO-COHEN, président

Madame Isabelle CHARPENTIER, conseiller

Madame X de la ROCHE SAINT ANDRE, conseiller

Greffier : Madame GODIN, greffier.

ARRÊT :

prononcé le 06 Septembre 2018, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame ANDRO-COHEN, président, et par Madame GODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE :

Le 21 mai 2012, l’union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (l’URSSAF) de la Sarthe a procédé au contrôle du personnel travaillant pour la SARL 3 KOD (la société). Elle a émis suite à ce contrôle une lettre d’observations datée du 15 avril 2013 dans laquelle elle a retenu une infraction de travail dissimulé concernant M. E Z sur le mois de mai 2012 entraînant un redressement de 5.718 euros.

L’URSSAF de la Sarthe a émis le 3 juin 2013 une mise en demeure de payer la somme de 6.381 euros au titre des cotisations dues outre majorations.

La SARL 3 KOD a contesté la mise en demeure devant la commission de recours amiable saisie par courrier recommandé du 21 juin 2013 et a saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale aux mêmes fins par courrier reçu le 24 septembre 2013 en l’absence de décision de la commission dans le délai légal.

Par jugement du 4 novembre 2015 auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans a :

— rejeté le recours,

— validé le redressement opéré par lettre d’observation en date du 15 avril 2013 et la mise en demeure notifiée le 3 septembre 2013 pour la somme de 6.381 euros de cotisations et majorations de retard.

Ce jugement a été notifié le 18 novembre 2015 à la SARL 3 KOD qui a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe enregistrée le 1^er décembre 2015.

Les parties ont été convoquées par le greffe pour l’audience du 4 juin 2018.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières écritures déposées au greffe le 28 mai 2018, soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la SARL 3 KOD demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de :

— annuler la mise en demeure du 3 juin 2013 et le redressement afférent à ladite mise en demeure,

— dire et juger qu’il n’y a pas lieu à l’annulation par l’URSSAF de la Sarthe des réductions de cotisations dont elle a bénéficié,

— condamner l’URSSAF de la Sarthe aux entiers dépens et à lui verser la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que l’URSSAF a retenu le délit de travail dissimulé en procédant à des supputations sur la nécessité de deux employés pour réaliser les livraisons ; qu’en réalité M. Y n’avait pas à décharger tout le camion et que les livraisons ont toujours lieu avec un seul chauffeur livreur ; que c’est M. Y qui a pris l’initiative de transporter M. Z sans l’en informer ainsi qu’il l’a toujours fait valoir comme l’URSSAF aurait pu le constater si elle avait vraiment procédé à l’audition de M. A.

Elle répond qu’il ne saurait être tenu compte du témoignage d’un salarié de l’entreprise livrée tel que retenu par l’URSSAF qui n’a même pas relevé son identité et qui est contredit par le témoignage du cuisinier du restaurant.

Elle souligne que M. Z n’a jamais soutenu qu’elle l’avait sollicité, rémunéré ou qu’elle lui aurait donné des directives ; que sa présence ne peut s’analyser que comme de l’entre-aide entre M. Z et M. Y comme le démontrent toutes les auditions réalisées par les services de police.

Elle fait valoir que seules les personnes rémunérées et liées à l’entreprise peuvent être entendues de sorte qu’il n’entrait pas dans les pouvoir des agents de l’URSSAF d’interroger M. Z.

Elle ajoute que l’URSSAF indique que M. Y a été entendu mais ne transmet pas de justificatif à ce titre et qu’il y a donc violation des droits de la défense de ce fait.

Elle ajoute que la mise en demeure fait référence à l’article L. 8221-5 du code du travail sans plus de précision alors qu’il comporte plusieurs alinéas concernant des situations juridiques très différentes de sorte qu’elle l’a privée de la possibilité de connaître précisément les griefs qu’on lui reproche et d’exercer pleinement les droits de la défense.

Elle a indiqué oralement que M. Y qui avait pris l’initiative d’accepter l’aide proposée par M. Z avait reçu un avertissement de ce fait.

La cour, relevant que cet élément ne figurait pas dans les conclusions de la SARL 3 KOD ni dans le bordereau de pièces, l’a autorisée à produire en cours de délibéré avant le 11 juin 2018 l’avertissement délivré au salarié. L’URSSAF Pays de la Loire a été autorisée à répondre à cette production en délibéré avant le 18 juin 2018.

Aux termes de ses dernières écritures déposées au greffe le 1^er juin 2018, soutenues oralement à l’audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, l’URSSAF de la Sarthe demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de la mise en demeure du 3 juin 2013,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a validé le redressement opéré par mise en demeure du 3 juin 2013,

— condamner la SARL 3 KOD à s’acquitter de la mise en demeure du 3 juin 2013 d’un montant de 5.718 euros en principal et de 663 euros à titre de majorations de retard outre majorations à courir,

— condamner la SARL 3 KOD à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle répond qu’elle a interrogé les personnes travaillant pour le compte de la SARL 3 KOD soit M. Z et M. Y comme elle pouvait valablement le faire.

Elle souligne que la mise en demeure fait expressément référence en page 4 à une infraction de travail illégal par dissimulation d’emploi salarié de sorte que la SARL 3 KOD était informée des griefs reprochés et en mesure de comprendre le redressement.

Elle fait valoir que l’infraction est démontrée par les constatations opérées lors du contrôle inopiné permettant de voir que M. Z était en situation de travail et en possession des clés du camion ; qu’il s’agissait d’ailleurs d’un travail qui pouvait difficilement être réalisé seul ce qui aurait exposé la marchandise et le camion au vol ; qu’en conséquence les tâches à accomplir nécessitant la présence de deux personnes l’entre-aide doit être exclue ; que le caractère intentionnel de l’infraction est démontré par le fait que les formalités préalables avaient été réalisées pour les autres salariés et que c’est donc par choix que la SARL 3 KOD n’a pas déclaré M. Z.

Elle fait valoir que les attestations produites dans le cadre de la présente instance qui ne sont pas conformes aux éléments relevés lors du contrôle ne sont pas probantes.

La SARL 3 KOD n’a pas transmis de note et de pièce en délibéré comme la cour l’avait autorisée à le faire.

Par note reçue le 18 juin 2018, l’URSSAF Pays de la Loire a demandé à la cour de constater que la SARL 3 KOD n’avait pas produit de note en délibéré et qu’en conséquence, contrairement à ce qui avait été prétendu à l’audience, M. Y n’avait pas été sanctionné.

Par note reçue le 3 août 2018, la société a transmis une pièce numéro 20. Par note reçue le 6 août 2018, l’URSSAF a sollicité le rejet de la pièce transmise tardivement.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I – Sur la recevabilité de la pièce numéro 20

La pièce numéro 20, transmise en dehors du délai laissé par la cour pour transmettre la note en délibéré, sera déclarée irrecevable.

II – Sur la validité de la procédure de contrôle

A) Sur la possibilité d’entendre M. Z

En matière de travail dissimulé, l’article L.8271-6-1 du code du travail prévoit des dispositions spécifiques s’agissant des modalités générales de contrôle telles que prévues par l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Ainsi, cet article prévoit que les agents de contrôle sont habilités à entendre tout employeur, son représentant, toute personne rémunérée ou ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur de même que toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission.

En conséquence, l’audition de M. Z, personne présumée être rémunérée, était tout à fait possible de même que celle du salarié chez qui la livraison était faite en sa qualité de tiers qui était susceptible de fournir des informations utiles.

Ce moyen de nullité du contrôle ne saurait donc prospérer.

B) Sur l’audition de M. Y

La SARL 3 KOD reproche à la lettre d’observations de ne pas avoir fait mention d’une audition de M. Y qui selon elle n’a pas été interrogé de sorte que l’annulation du redressement doit être prononcée. Elle soutient également que l’audition à laquelle il a été procédé n’a pas été portée à sa connaissance, l’empêchant ainsi d’exercer pleinement ses droits de la défense.

Il convient tout d’abord de préciser que l’audition de M. Y n’était pas obligatoire, l’URSSAF sur qui repose la charge de la preuve de l’existence du travail dissimulé étant libre d’y procéder si elle l’estimait nécessaire de sorte qu’une absence d’audition ne saurait entraîner la nullité du redressement.

En tout état de cause, une lecture attentive de cette lettre d’observations montre que M. Y a été entendu dès lors que celle-ci précise 'L’homme dans l’intérieur du camion nous dit s’appeler D Y, livreur pour la SARL 3 KOD et nous a montré sa feuille de route'. Aucun texte n’impose par ailleurs que les procès verbaux des inspecteurs soient transmis avec la lettre d’observations étant précisé qu’en l’espèce l’audition de M. Y n’a pas donné lieu à l’établissement d’un procès verbal séparé. Dès lors, la SARL 3 KOD ne saurait valablement soutenir que cette audition lui aurait été cachée portant ainsi atteinte aux droits de la défense.

En conséquence, l’annulation du redressement ne saurait être prononcée sur ce fondement.

C) Sur l’absence de fondement juridique de la mise en demeure

La lettre d’observations transmise en vertu de l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable doit permettre à la société d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation.

En l’espèce, cette lettre précise 'les observations communiquées ci-dessous résultent des infractions de travail dissimulé qui ont été constatées et qui font l’objet d’un procès verbal n° 13U72036 en date du 12/04/2013 adressé au Procureur de la république'. L’intitulé du chef de redressement est précisé de la manière suivante : 'travail dissimulé avec verbalisation-dissimulation d’emploi salarié : redressement forfaitaire'. La lettre expose ensuite les considérations de fait et de droit ayant conduit au redressement en reprenant les constatations opérées le 21 mai 2012 et en exposant que les inspecteurs avaient constaté que M. Y et M. Z étaient en situation de travail ; que la situation de M. Y était régulière dès lors que les inspecteurs disposaient d’une copie de son contrat à durée indéterminée et que sa rémunération figurait à la déclaration annuelle des données sociales.

La lettre précisait ensuite s’agissant de M. Z 'En revanche, vous n’avez pas effectué de déclaration préalable à l’embauche pour M. Z, ni établi de ligne DADS à son nom et donc vous n’avez pas acquitté les cotisations et contributions sociales dues pour le poste de travail qu’il a occupé sur cette année.

Sans plus d’éléments connus sur la période d’emploi de M. Z E, ses horaires, ou sa rémunération en contrepartie de sa prestation de travail, nous procédons à un redressement fondé sur l’article L.242-1-2 du code de la Sécurité sociale, calculé sur une base forfaitaire de six SMIC mensuels, soit pour mai 2012 (6 x 1398.37) = 8390.

Il est ici important de vous rappeler que le recours régulier à de la main-d’oeuvre non déclaré auprès des organismes sociaux vous permet de réaliser une économie de salaires et de charges et d’en tirer ainsi du profit, en concurrence déloyale avec les autres commerçants exerçant une activité de même nature.

Il s’agit du constat d’une infraction de travail illégal par dissimulation d’emploi salarié dont nous vous informons des conséquences et des textes dont il relève ci-après'. La lettre reprend par la suite les dispositions des articles L. 1221-13, L. 8221-1, L. 8221-5, L. 8224-1, L. 8224-3, L. 1221-10, L. 8271-7, L. 8271-8 du code du travail.

Il apparaît ainsi que la société a été très clairement informée de la nature de l’infraction de travail dissimulé au titre de laquelle le redressement était opéré s’agissant d’un défaut de déclaration préalable à l’embauche et d’un défaut de déclaration des salaires clairement exposés dans le corps de la lettre. En conséquence, ce moyen d’annulation du redressement ne saurait pas plus prospérer.

III- Sur le bien fondé du redressement

A) Sur l’existence d’un travail dissimulé

L’article L.311-2 du code de la sécurité sociale prévoit que 'Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat'.

Par ailleurs, en application de l’article L. 8221-5 du code du travail, la dissimulation d’emploi salarié est constituée lorsque l’employeur s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

L’article L. 8271-8 du code du travail prévoit que ' Les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire.

Ces procès-verbaux sont transmis directement au procureur de la République.'

En l’espèce, les constatations des inspecteurs du recouvrement établissent bien que lors du contrôlé opéré M. Z se trouvait en situation de travail. Ainsi, dans le procès verbal de travail dissimulé, les inspecteurs notent qu’ils ont trouvé deux hommes l’un transportant les cartons de produits surgelés entre le camion et la boutique à livrer et l’autre homme déplaçant les cartons depuis le camion, celui-ci s’étant avéré être M. Y. Le fait que M. Z ait déchargé le camion avec M. Y n’est d’ailleurs pas contesté.

Dans le cadre de la présente procédure, la SARL 3 KOD a toujours soutenu que M. Z était présent pour aider M. Y sans qu’elle-même n’ait fait appel à lui, ni même n’ait été préalablement informée de sa présence. Cette version est étayée par l’attestation de M. Y, son audition par les policiers ainsi que l’audition de M. Z, de M. C, gérant salarié de la SARL 3 KOD et de M. F G qui travaillait dans le restaurant livré.

Toutefois, l’ensemble de ces éléments transmis a posteriori est mis à mal par les constatations opérées au moment du contrôle telles que relatées dans le procès verbal des inspecteurs qui fait foi jusqu’à preuve contraire.

Ainsi, ce procès verbal témoigne de la réticence de M. Z à transmettre les éléments sur son identité, celui-ci prétendant ne pas pouvoir justifier de celle-ci puis retrouvant opportunément sa carte d’identité dans sa poche à l’arrivée des agents de police.

Par ailleurs, lors des premières auditions réalisées dont le compte rendu figure au procès verbal des agents de l’URSSAF, les explications de M. Y et M. Z sur les circonstances de l’aide de ce dernier n’étaient pas concordantes. Ainsi, M. Y indiquait qu’il comptait déposer M. Z à la gare après avoir obtenu cette aide ponctuelle tandis que M. Z précisait qu’il comptait repartir immédiatement avec son véhicule personnel garé plus loin. Cette première version de M. Z a ensuite été reprise quand il lui a été demandé lors de son audition par les policiers pourquoi il avait les clés du camion dans la poche, question à laquelle il a répondu 'j’ai demandé à D de me donner les clés pour que je puisse récupérer mes cigarettes; après j’ai mis mes clés dans la poche ; de toute façon ce n’est pas moi qui conduisais le camion, je n’ai jamais passé mon permis de conduire, même en Turquie'.

De la même manière, ce procès verbal établit qu’au moment de la constatation, le seul tiers présent M. F G 'nous a discrètement confirmé qu’il avait déjà eu M. Z en livraison pour 3 KOD' de sorte que l’audition de ce dernier et son attestation constitue un revirement par rapport à ses déclarations spontanées données lors du contrôle.

Par ailleurs, il convient de préciser que M. Z n’avait pas, au moment des faits, de travail déclaré et était une connaissance du gérant de la SARL 3 KOD ainsi que cela ressort de leurs auditions accréditant ainsi l’existence d’un travail dissimulé.

De plus, la thèse selon laquelle M. Y aurait pris l’initiative de se faire aider d’un tiers à la société à l’insu

de son employeur n’est pas étayée par l’existence d’une quelconque sanction disciplinaire à l’encontre du salarié qui aurait pris une telle initiative, bien que l’existence d’un tel élément ait été évoquée oralement lors de l’audience devant la présente juridiction.

Enfin, les attestations de cinq autres restaurants livrés indiquant que les livraisons ne sont faites que par une seule personne sont insuffisantes à démontrer l’absence d’intervention de M. Z sur la période du contrôle en ce qu’elles ne précisent pas l’identité de la personne effectuant les livraisons ni la période pour laquelle elles attestent et ce d’autant que l’activité de la SARL 3 KOD étant une activité de livraison dans toute la Sarthe selon les termes de l’audition de son gérant, ces attestations ne concernent qu’une petite partie de ses clients.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les constatations matérielles faites au moment au moment du contrôle démontrent bien que M. Z, connaissance du gérant de la société et non uniquement de son salarié, était en situation de travail ; que ce travail était organisé et avait un caractère régulier. L’existence d’une entraide par cette personne par ailleurs sans emploi et sans lien de famille avec le gérant ou le salarié de l’entreprise, ne peut être retenue au regard de la nature du travail réalisé et des discordances dans les témoignages de l’ensemble des intéressés traduisant clairement leur réticence à faire part de la réalité.

L’existence d’un travail au sens des articles sus-visés est dès lors établie et, en l’absence de déclaration par la SARL 3 KOD, il convient de dire que ce travail était un travail dissimulé de sorte que le redressement opéré doit être validé, cette absence de déclaration témoignant du caractère intentionnel de l’infraction.

B) Sur les conséquences du constat de travail dissimulé

L’article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable prévoyait que 'Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l’article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé au sens de l’article L. 324-10 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 141-11 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l’article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.'

En conséquence, le calcul opéré forfaitairement sur cette base par l’URSSAF dont le montant n’est d’ailleurs pas contesté doit être validé.

L’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale prévoit que 'Le bénéfice de toute mesure de réduction et d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant, est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l’article L. 8211-1 du code du travail.'

Dès lors que le travail dissimulé tel que prévu par l’article L. 8211-1 du code du travail a été retenu, c’est à bon droit que l’URSSAF peut procéder à l’annulation des cotisations Fillon dont l’entreprise a bénéficié, réductions qui concernent l’ensemble des salariés de l’entreprise et non seulement celui concerné par le travail dissimulé.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont validé le redressement dans son intégralité ; leur décision sera dès lors confirmée et la cour condamnera la SARL 3 KOD au paiement du montant du redressement soit la somme de 5.718 euros à titre de principal et la somme de 663 euros au titre des majorations outre majorations restant à courir.

IV- Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’article R. 144-10 du Code de la sécurité sociale prévoit que :

'La procédure est gratuite et sans frais.

L’appelant qui succombe est condamné au paiement d’un droit qui ne peut excéder le dixième du montant mensuel du plafond prévu à l’article L. 241-3 ; il peut toutefois être dispensé du paiement de ce droit par une mention expresse figurant dans la décision.'

La SARL 3 KOD qui succombe en son appel sera condamnée au paiement du droit d’appel, déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles et condamnée à verser à l’URSSAF Pays de la Loire la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, contradictoirement et en dernier ressort ;

DECLARE la pièce numéro 20 irrecevable ;

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT ;

CONDAMNE la SARL 3 KOD à verser à l’URSSAF Pays de la Loire la somme de cinq mille sept cent dix-huit euros (5.718 euros) à titre de principal et la somme de six cent soixante-trois euros (663 euros) au titre des majorations outre majorations restant à courir au titre du redressement pour travail dissimulé suivant mise en demeure en date du 3 juin 2013 ;

DÉBOUTE la SARL 3 KOD de sa demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL 3 KOD à payer à l’URSSAF Pays de la Loire la somme de mille deux cents euros (1.200 euros) sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

FIXE le droit d’appel prévu par l’article R 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l’appelante qui succombe au 10^e du montant mensuel du plafond prévu à l’article L241-3 du code de la sécurité sociale et condamne la SARL 3 KOD au paiement de ce droit, ainsi fixé soit la somme de trois cent trente-et-un euros et dix centimes (331,10€) ;

RAPPELLE que la présente procédure est gratuite et sans frais.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

[…]

F. ANDRO-COHEN