Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 14 AVRIL 2021

(n° , 15pages)

Numéro d’inscription au répertoire général :19/09816 (appel) – N° Portalis 35L7-V-B7D-B75KS auquel sont joints les Rg 19/9872 (appel), 19/9877 (recours), 19/9862 (appel), 19/9868 (recours), 19/9817 (recours), 19/9819 (recours), 19/9880 (appel) et 19/9883 (recours)

Décisions déférées : Ordonnance rendue le 21 Mai 2019 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Procès-verbaux de visite et saisies en date du 23 mai 2019 dans les locaux sis 152, […], […] à […] et Saintonge à […], […] et […]

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, J de CHERGÉ, Conseiller à la cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assisté de H I, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 10 février 2021 :

La société AVILAUR SARL

prise en la personne de son gérant

Élisant domicile au cabinet de M^e Eric PLANCHAT

[…]

[…]

La société X

prise en la personne de son gérant

Élisant domicile au cabinet de M^e Eric PLANCHAT

[…]

[…]

La société B G SARL

prise en la personne de son gérant

Élisant domicile au cabinet de M^e Eric PLANCHAT

[…]

[…]

la société MARGOTTE SARL

représentée par la SARL ELIMEY agissant par son gérant M. D Z A

Élisant domicile au cabinet de M^e Eric PLANCHAT

[…]

[…]

Représentées par M^e Eric PLANCHAT de la SCP NATAF ET PLANCHAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0406

APPELANTES ET REQUERANTES

Monsieur D Z A

Élisant domicile au cabinet de M^e Eric PLANCHAT

[…]

[…]

Représenté par M^e Eric PLANCHAT de la SCP NATAF ET PLANCHAT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0406

REQUERANT

et

LA DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

[…]

[…]

Représentée par M^e K DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

INTIMÉE ET DEFENDERESSE AUX RECOURS

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 10 février 2021, l’avocat des requérants, et l’avocat de l’intimée ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 14 Avril 2021 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement

avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Faits et procédure

La Sarl Avilaur, représentée par son gérant M. D Z A, dont le siège social est situé […], a pour activité principale l’exploitation d’un commerce d’alimentation générale .

La Sarl B-G, représentée par M. D Z A et B Z A dont le siège social est situé […], a pour activité principale l’exploitation d’un commerce d’alimentation générale .

La Sarl X et Cie, représentée par son gérant M. D Z A dont le siège social est situé […], a pour activité principale l’exploitation d’un commerce d’alimentation générale .

La Sasu Margotte, représentée par la Sarl Elimey, elle même représentée par M. D Z A et M^me B Z A, dont le siège social est situé […], a pour activité principale l’exploitation d’un commerce d’alimentation générale

Sur la décision du juge des libertés et de la détention de Paris

La requête de la direction générale des finances publiques (DGFP) était accompagnée de 90 pièces en annexes, les pièces présentées à l’appui de la requête ont une origine apparemment licite.

Le 21 mai 2019, le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance de Paris a rendu une ordonnance de visite et de saisie, en application des articles L.16B et R.16B-1 du livre des procédures fiscales (LPF), à l’encontre des sociétés Avilaur, B-G, X et Cie et Margotte, nécessitée par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux où des supports d’informations illustrant la fraude présumée sont susceptibles de se trouver, soit les locaux et dépendances sis :

[…], […], présumés être occupés par la Sarl Avilaur ;

[…], présumés être occupés par la Sarl B-G ;

[…], présumés être occupés par la Sarl X et Cie ;

[…] et […], présumés être occupés par la Sasu Margotte ;

[…], présumés être occupés par la Sarl Elimey et/ou D Z A et/ou B Z A ;

[…] être occupés par la Sarl Caisse Terminal Système et / ou la Sas L’ECHELLE DE J et/ou l’Eurl France Hotel

Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 23 mai 2019 dans les locaux sus-désignés.

Sur les contrôles autorisés

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que les sociétés Avilaur,

B-G, X et Cie et Margotte constituent un groupe de sociétés exploitant des supérettes sous les enseignes FRANPRIX ou INTERMARCHE, contrôlé par monsieur D Z A et madame B Z A.

La Sarl Avilaur, immatriculée au RCS de Paris depuis le 16 avril 1999 a une activité d’exploitation de magasins populaires à rayon multiples, une supérette sous l’enseigne 'FRANPRIX'. Elle est représentée par D Z A. La société a satisfait à l’ensemble de ses obligations déclaratives entre 2015 et décembre 2018.

La Sarl B-G, immatriculée au RCS de Paris depuis le 10 février 2010, a pour activité principale « commerce de toutes marchandises et produits vendus en boutique, magasins, supermarché, alimentation, épicerie, crèmerie, charcuterie, boucherie, poissonnerie, vins et spiritueux, cours des halles, bonneterie et articles de vente dans les magasins de type populaire'. Elle exploite une supérette sous l’enseigne 'FRANPRIX'. Elle est représentée par D Z A. La société a satisfait à l’ensemble de ses obligations déclaratives entre 2015 et 2019.

La Sarl X et Cie, immatriculée au RCS de Paris depuis le 3 février 1972, a pour activité principale « exploitation de tous fonds de commerce d’alimentation générale ainsi que la G, la vente au détail de tous articles et produits alimentaires'. Elle exploite une supérette sous l’enseigne 'INTERMARCHE '. Elle est représentée par D Z A. La société a satisfait à l’ensemble de ses obligations déclaratives entre 2016 et 2018.

La Sasu Margotte, immatriculée au RCS de Paris depuis le 14 décembre 2016, représentée par la Sarl Elimey, a pour activité principale 'l’acquisition et l’exploitation d’un fonds de commerce sis […] 3^e'. Elle exploite une supérette sous l’enseigne 'FRANPRIX'. La société a satisfait à l’ensemble de ses obligations déclaratives entre 2017 et 2018.

La Sarl Elimey détient 100% du capital social de la Sarl Avilaur, 99% de la Sarl X et Cie, 80% de la Sarl B-G et 74 % de la Sasu Margotte. La Sarl Elimey est représentée par D Z A et son épouse B C épouse Z A, qui détiennent son capital social. Son siège social est au […].

Des opérations de contrôle ont été effectuées sur d’autres sociétés X et Y. En raison du respect du secret professionnel, les noms de ces sociétés ont été occultés. Les sociétés X et Y exploitent des supérettes sous l’enseigne G20 (X) et Franprix (Y) et utilisent un système d’encaissement piloté par le logiciel XMPS, installé sur un serveur permettant de centraliser les données de l’ensemble des caisses par la société CTS CASIO qui en assure la maintenance technique.

Dans le cadre de la vérification de comptabilité des sociétés X et Y un contrôle inopiné a révélé des incohérences relatives aux données issues du logiciel XMPS. Ainsi il a été constaté des écarts importants entre le chiffre d’affaire s réellement encaissé et le chiffre d’affaires comptabilisé et déclaré auprès de l’administration fiscale, l’utilisation récurrente d’une fonctionnalité permissive du logiciel de caisse XMPS permettant de supprimer des recettes et d’enregistrer des tickets négatifs. Les traitements informatiques font apparaître des recettes encaissées mais non comptabilisées et non déclarées, chaque comptabilité comportant des irrégularités importantes. Les rectifications proposées en matière d’impôt sur les sociétés et de TVA ont été assorties d’une majoration de 80% pour manoeuvres frauduleuses.

Ces sociétés étaient présumées s’être soustraites et/ ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires, en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’IS et

286 pour la TVA).

La Sarl Avilaur, au jour de la requête, fait l’objet d’une procédure de vérification de comptabilité de l’ensemble des déclarations fiscales sur la période d’avril 2015 à juillet 2018. Lors des opérations de contrôle, il a été constaté que la Sarl Avilaur dispose pour les besoins de son activité du logiciel de caisse XMPS version 3.2 dont les données sont reprises manuellement dans sa comptabilité. Le logiciel de système de caisse XMPS dans sa version 3.2 a été acquis auprès de la société Caisse Terminal Système (CTS) qui est aussi le prestataire informatique.

Au cours des opérations de contrôle fiscal et après analyse des fichiers, des anomalies ont été mises en évidence, à savoir un chiffre d’affaires résultant des fichiers de caisse inférieur à celui enregistré en comptabilité. Interrogée sur le caractère incomplet des données, la société a répondu ne pas connaitre l’origine des anomalies et ne posséder aucune sauvegarde des données. Malgré les demandes du service vérificateur, aucune donnée supplémentaire n’a été fournie. Les anomalies et discordances mises en évidence et présentées à la Sarl Avilaur lors des points d’étape et interventions sont restées sans explications probantes et recevables.

Ainsi, la Sarl Avilaur qui a présenté des fichiers incomplets pour la période de janvier à décembre 2016 et de janvier à juillet 2018, ne respecte pas ses obligations en matière de conservation et de présentation des données en s’assurant de leur sauvegarde et empêche la réalisation des traitements informatiques envisagés par l’administration fiscale. Il peut être présumé que la Sarl Avilaur en ne remettant pas de données de gestion commerciale complète, perturbe les opérations de contrôle afin d’empêcher la reconstitution de son chiffre d’affaires.

Il résulte de ce qui précède que la Sarl Avilaur a recours au logiciel XMPS pour piloter les caisses enregistreuses de son magasin dans les mêmes conditions que les sociétés X et Y qui, selon les constatations effectuées au cours des vérifications de comptabilité, utilisent de manière récurrente et délibérée une fonctionnalité du système de caisse XMPS installé par la société CTS pour éluder une partie des recettes encaissées.

En conséquence il peut-être présumé que la Sarl Avilaur utilise les fonctionnalités permissives du logiciel de caisse XMPS et minore sciemment son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ainsi ne procéde pas à la passation régulière de ses écritures comptables.

La Sarl B-G, au jour de la requête, fait l’objet d’une procédure de vérification de comptabilité de l’ensemble de ses déclarations fiscales sur la période d’avril 2015 à septembre 2018. Les opérations sur place ont débuté le 14 décembre 2018. Lors des opérations de contrôle, il a été constaté que la société utilise un système de caisse XMPS à l’adresse de la supérette 75, rue Olivier de Serres (présence sur l’écran d’une des caisse du logiciel XMPS), installé par la société CTS, et dont les écritures comptables de recettes sont enregistrées à partir des états de recettes produits par ce système.

Il a été constaté que la Sarl B-G, qui a présenté des fichiers incomplets pour la période de juillet 2017 à décembre 2017 et de janvier 2018 à septembre 2018, ne respecte pas ses obligations en matière de conservation et de présentation des données en s’assurant de leur sauvegarde et empêche la réalisation des traitements informatiques envisagés par l’administration fiscale. Il peut être présumé que la Sarl B-G, en ne remettant pas de données de gestion commerciale complètes, perturbe les opérations de contrôle afin d’empêcher la reconstitution de son chiffre d’affaires. Les anomalies et discordances mises en évidence et présentées lors des points d’étape et interventions sont restées sans explications probantes et recevables. Il ressort des traitements informatiques réalisés sur les données complètes issus du logiciel de caisse XMPS que le chiffre d’affaires résultant des données de caisses enregistreuses est supérieur à celui comptabilisé et déclaré à l’administration fiscale.

Il résulte de ce qui précède que la Sarl B-G a recours au logiciel XMPS pour piloter les caisses enregistreuses de son magasin dans les mêmes conditions que les sociétés X et Y qui selon les constatations effectuées au cours des vérifications de comptabilité utlisent de manière récurrente et délibérée une fonctionnalité du système de caisse XMPS installé par la société CTS pour élude une partie des recettes encaissées.

En conséquence il peut-être présumé que la Sarl B-G utilise les fonctionnalités permissives du logiciel de caisse XMPS et minore sciemment son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ainsi ne procéderait pas à la passation régulière de ses écritures comptables.

La Sarl X et Cie, au jour de la requête, fait l’objet d’une procédure de vérification de comptabilité de l’ensemble des déclarations fiscales sur la période de janvier 2016 à janvier 2019. Les opérations sur place ont débuté le 14 mars 2019. Il a été procédé à un contrôle inopiné le 27 février 2019 dans les locaux du 27, rue Bleue à Paris 9^e. M. D Z A a expliqué aux agents de l’administration les modalités de gestion au regard du fonctionnement du système de caisse : avant décembre 2016 la société utilisait un système de caisse XMPS et à partir de janvier 2017, suite au changement d’enseigne (G20 à INTERMARCHE), la société utilise un système de caisse Storeline.

La société X et Cie a utilisé le logiciel XMPS dont la maintenance était assurée par la société CTS. Dans le cadre de ce contrôle, elle n’a pas remis au service vérificateur les données informatiques issues du logiciel de caisse XMPS, portant sur la gestion de l’ancien G20, alors qu’elle a remis celles concernant la gestion de l’enseigne Intermarché issues du logiciel Storeline. La société CTS a confirmé qu’elle ne disposait d’aucune sauvegarde.

Comme les deux autres sociétés du groupe Z A, la Sarl X et Cie ne respecte pas ses obligations en matière de conservation et de présentation des données concourant directement ou indirectement à la détermination du résultat comptable et fiscal en s’assurant de leur sauvegarde. La Sarl X et Cie, en ne remettant pas les données de gestion commerciale résultant du logiciel de caisse XMPS, perturbe les opérations de contrôle afin d’empêcher la reconstitution de son chiffre d’affaires.

En conséquence, il peut être présumé que la Sarl X et Cie a utilisé les fonctionnalités permissives du logiciel de caisse XMPS jusqu’en novembre 2016 et ainsi aurait minoré son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables.

La visite sur place en date du 26 avril 2019 chez la Sasu Margotte, exploitant une supérette sous l’enseigne Franprix, a permis de constater la présence sur l’écran d’une des caisses du logiciel 'XMPS version 1.9.0" et d’une étiquette avec le nom de la société Caisse Terminal Système. La société est membre du groupe de sociétés contrôlé par le couple Z A, utilise le logiciel de caisse XMPS et bénéficie des services de la société CTS.

La Sarl Caisse Terminal Système, immatriculée au RCS de Paris en 1991, au siège social situé […] et/ou […], avec pour gérant M. K-L M, a pour activité le négoce et les prestations de service en matière de caisse enregistreuses et matériels informatiques et tout ce qui s’y rattache, notamment la maintenance du logiciel de caisse XMPS.

La fraude consistant en la suppression des ventes (écrémage) consiste à ne pas enregistrer certaines ventes en espèces dans la caisse enregistreuse, le propriétaire conservant le produit de ces transactions, ou à détourner des ventes vers une seconde caisse enregistreuse 'occulte'. Les technologies commerciales modernes ont permis d’automatiser ce type de fraude à l’aide de logiciels de suppression électronique des ventes 'phantomware’ (installé à l’intérieur du système ) ou 'zappers'

(externes transportés au moyen d’une clé USB). Ces logiciels permettent de pratiquer la suppression des ventes en permettant au propriétaire d’opérer de manière en apparence normale, les ventes étant enregistrées par le personnel dans une caisse enregistreuse en tant que transactions de vente. Il peut être également engagé la suppression électronique des ventes à un moment adéquat en optant pour une valeur monétaire préétablie chaque jour ou un pourcentage de ventes en espèces. Ainsi il peut
-être présumé que le logiciel XMPS présente des fonctionnalités permissives.

Dans le cadre des opérations de contrôle, il a été constaté que les sociétés Avilaur, B-G, X et Cie et Margotte utilisent le logiciel de caisse CTS CASIO XMPS. Ainsi, les sociétés Avilaur, B-G, X et Cie et Margotte sont présumées utiliser un mécanisme permettant le retraitement des recettes et les pratiques constatées pour les sociétés Avilaur, B-G, X et Cie sont répétées pour les autres sociétés du groupe utilisant le logiciel XMPS. En conséquence, ces sociétés minoreraient sciemment leur chiffre d’affaires tant en matière d’impôt sur les sociétés que de taxes sur le chiffre d’affaires, et ainsi ne procèderaient pas à la passation régulière de leurs écritures comptables.

Sur l’appel interjeté, les recours, les jonctions d’affaires et les dossiers non soutenus

Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie ont interjeté appel le 3 juin 2019 contre l’ordonnance du JLD de Paris ( RG 19/ 09872, 19/09862, 19/09816 et 19/09880).

Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie, M. D Z A ont exercé des recours le 3 juin 2019 contre les opérations de visites (RG […], 19/09868, 19/09817, 10/09883 et […]).

Les affaires ont été audiencées pour être plaidées le 4 mars 2020.

Le 10 février 2020, la société Carnot G a déposé auprès du greffe de la cour d’appel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) concernant une ordonnance rendue par le JLD de Paris ( RG 19/09655), et enregistrée sous le numéro de RG 20/02447.

La décision concernant la QPC a été rendue le 18 novembre 2020, disant n’y avoir lieu à transmission à la Cour de cassation et renvoyant les affaires pour examen au fond à l’audience du 10 février 2021.

Par message électronique du 02 février 2021, les parties requérantes ont confirmé ne pas soutenir les recours contre les PV de visite domiciliaire des sociétés Avilaur (RG […]), B G ( RG 19/09868), Margotte (RG/09817), X et Cie (RG […]) et de M. D Z A (RG […]).

Avec l’accord des parties, la jonction des dossiers référencés RG 19/09872, 19/09862, 19/09816, 19/09880 et […], 19/09868, 19/09817, […], […] sous le numéro RG 19/09816 a été prononcée à l’audience du 10 février 2021.

Sur les conclusions aux fins d’annulation déposées le 29 janvier 2021 par les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie

Les sociétés A, B-G, Margotte et X et Cie contestent la régularité de l’ordonnance du 21 mai 2019 du JLD de Paris devant le premier président de la cour d’appel de Paris.

Sur la régularité des pièces n° 6-1 et n° 6-2

Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie font valoir que, selon une jurisprudence constante, les pièces produites par l’administration à l’appui de sa requête doivent avoir

une origine licite. Il appartient au Premier président saisi d’une contestation sur ce point de vérifier que l’administration a obtenu de manière licite les pièces produites. La régularité des traitements informatiques est conditionnée par l’information préalable du contribuable de la nature des traitements envisagés. La loi impose au vérificateur d’informer par écrit le contribuable de la nature des investigations souhaitées et des options offertes pour réaliser les traitements informatiques visés par les dispositions prévues par l’article L. 47 A II du LPF.

L e droit d’option du contribuable implique que le contribuable puisse connaître le coût de l’intervention d’un prestataire extérieur s’il n’entendait pas procéder lui même à ces traitements et évaluer la gêne dans le fonctionnement de son entreprise, occasionnée par l’intervention sur place de l’administration, et choisir en toute connaissance de cause entre les trois options offertes par ledit article.

L’absence de toute information préalable à l’exécution de traitements informatiques entraîne l’irrégularité de la procédure. En l’espèce, dans ses courriers en dates du 5 juillet et 9 octobre 2018 adressés aux sociétés Auteuil Market et M. Y, l’administration a précisé uniquement la finalité des traitements informatiques. La garantie prévue par la loi de finances rectificative 2007 n’a pas été respectée, le contribuable n’ayant été informé que du but des traitements informatiques et non de leur objet (fichiers visés, logiciel de retraitements, opérations envisagées). Dans ces conditions, les traitements informatiques réalisés sur la comptabilité informatique des sociétés Auteuil Market et M. Y sont irréguliers et les pièces n° 4 et 5 doivent être considérées comme illicites.

A ce titre, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

B/ Sur la pré-rédaction de l’ordonnance

Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie font valoir que la jurisprudence constante de la Cour de cassation, selon laquelle les motifs et le dispositif de l’ordonnance rendue en application de l’article L. 16 B du LPF sont réputés établis par le juge qui l’a rendue et signée, doit être écartée sur le fondement du principe constitutionnel de l’impartialité et l’indépendance des juridictions, sans attendre nécessairement l’adoption par le Conseil constitutionnel d’une réserve d’interprétation. La Cour de cassation met en 'uvre la technique de l’interprétation conforme pour interpréter et appliquer la loi dans un sens conforme aux exigences constitutionnelles.

Cette censure des ordonnances pré-rédigées par l’administration fiscale est conforme au contentieux commercial « ordinaire », dès lors que la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré, notamment au visa de l’article 6 § 1 de la CEDH, une décision d’appel dont la motivation se résumait à la copie servile de différents passages des conclusions de l’une des parties (Cass. Com. 23 mars 2010, n° 09-11.508 et aussi Cass. 2^e ch civ, 9 juillet 2015, n° 14-21.474). Il est rappelé que la CEDH s’attache au critère des apparences lorsqu’il est question d’apprécier l’impartialité des juges. Au cas présent, le premier juge s’est borné à signer une ordonnance pré-rédigée par l’administration, les termes de son autorisation étant en tous points identiques à ceux de la requête de l’administration. Par conséquent, il est demandé l’annulation de l’ordonnance du JLD de Paris.

C /Sur la présomption de gravité de la fraude

Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie font valoir que la Haute juridiction a rappelé que la visite domiciliaire prévue à l’article L. 16 B du LPF a pour objet de rechercher la preuve d’une fraude fiscale. Dans l’hypothèse de l’application des articles 1729 et 1741 du CGI, dans deux décisions en date du 24 juin 2016, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur l’articulation des répressions fiscale et pénale et a considéré que celles-ci sont complémentaires, posant trois réserves dont la seconde en ce qui concerne l’application combinée des articles 1729 et 1741 du CGI : ce dernier article ne peut s’appliquer qu’aux « cas les plus graves » de fraude fiscale, la gravité s’appréciant au regard du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la

personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention. Autrement dit, pour les fraudes moins graves, le cumul est désormais prohibé. Ces réserves d’interprétation énoncées par le Conseil constitutionnel s’incorporent à l’application combinée des articles 1741 et 1728 et 1729 du CGI.

Dès lors, lorsque la personne visée par les présomptions de fraude fiscale justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits, il appartient au juge pénal, après avoir caractérisé les éléments constitutifs de cette infraction au regard de l’article 1741 du CGI, et préalablement au prononcé de sanctions pénales, de vérifier que les faits retenus sont suffisamment graves pour justifier la répression pénale complémentaire. En l’espèce, le JLD a omis de vérifier si la fraude évoquée correspond à un cas parmi les plus graves et aucune appréciation quant au montant de la fraude supposée figure dans l’ordonnance attaquée. Par conséquent, il est demandé l’annulation de l’ordonnance.

En conclusion, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Ciedemandent d’annuler l’ordonnance en date du 21 mai 2019 signée par le JLD du TGI de Paris ayant autorisé la visite de locaux des sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie, deMeyer Z A et/ou B Z A, de la société Caisse Terminal Système.

Sur les conclusions de l’administration fiscale déposées le 9 février 2021

Sur la régularité des pièces n° 6-1 et 6-2

L’administration fiscale fait valoir que, s’il appartient au JLD de contrôler le caractère licite des pièces communiquées, il ne lui appartient pas de se substituer au juge de l’impôt et de se prononcer sur la régularité des procédures de rectification relatives à des sociétés non concernées par la procédure de visite domiciliaire. Au cas présent, les pièces contestées sont des attestations établies et signées par des agents de l’administration les 23 et 24 avril 2019 concernant, respectivement, la vérification de comptabilité de la société X et de la société Y.

Conformément à la jurisprudence en vigueur, l’administration peut soumettre à l’examen du juge des attestations relatant les constatations et recherches de ses agents, dès lors qu’elle peut se fonder, pour rechercher la preuve d’une fraude fiscale, sur des éléments régulièrement constatés par elle. A titre subsidiaire, s’agissant de la critique selon laquelle l’administration aurait méconnu les dispositions de l’article L. 47 A II du LPF en ne communiquant pas la nature des traitements informatiques prévus, plusieurs jurisprudences s’opposent à celles évoquées par l’appelante. La procédure suivie à l’égard des sociétés susvisées respecte les garanties offertes par l’article L. 47 A du LPF.

Sur le contrôle du juge

L’administration fiscale fait valoir que, selon une jurisprudence constante, les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée et cette présomption ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d’une procédure non contradictoire. Par arrêt en date du 30 mars 2016, la Cour de cassation a précisé que le nombre de pièces produites ne peut, à lui seul, laisser présumer que le premier juge s’est trouvé dans l’impossibilité de les examiner. Par arrêt du 31 août 2010, la CEDH a jugé que le grief tiré de l’ineffectivité du contrôle opéré par le JLD ne saurait prospérer dans la mesure où la cour d’appel sera amenée à effectuer un second contrôle des pièces produites par l’administration fiscale à l’appui de sa demande. En l’espèce, rien n’autorise les appelantes à suspecter que le JLD se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation, avant de rendre l’ordonnance autorisant la mise en 'uvre de la procédure de visite domiciliaire.

Sur la gravité des présomptions

L’administration fiscale fait valoir que la jurisprudence du Conseil constitutionnel citée par les

appelantes a trait exclusivement à la problématique du cumul des sanctions pénales prévues à l’article 1741 du CGI et des sanctions fiscales prévues aux articles 1728 ou 1729 du même code. Contrairement à ce qui est soutenu, cette jurisprudence n’impose pas que les dispositions de l’article 1741 du CGI soient réservées aux cas les plus graves de fraude fiscale. Le Conseil constitutionnel procède à l’examen des dispositions contestées de l’article 1728 ou 1729 CGI et de l’article 1741 du CGI prises isolément et n’exige donc nullement que les dispositions de ce dernier soient réservées aux cas de fraude les plus graves.

La réserve évoquée par l’appelante ne concerne que l’application combinée des dispositions des articles 1728/1729 et 1741 du CGI et la Cour de cassation a confirmé le champ restreint de cette réserve en précisant que le caractère de gravité des faits est apprécié exclusivement par le juge pénal saisi de poursuites correctionnelles, cette gravité n’étant pas une condition de recevabilité de l’exercice de l’action publique. Cette jurisprudence qui vise une hypothèse de cumul de sanctions pénales et fiscales en cas de répression d’infraction de fraude fiscale constituée n’a aucune incidence sur les dispositions de l’article L. 16 B du LPF, dont l’objet est la recherche de la preuve d’agissements de soustraction à l’établissement ou au paiement de l’impôt lorsqu’il existe des présomptions de tels agissements.

Les appelantes procèdent à un amalgame infondé entre l’article L. 16 B du LPF et les textes sanctionnant pénalement l’infraction de fraude fiscale. En effet, les dispositions de l’article 1741 du CGI relèvent du droit pénal et organisent la répression de l’infraction constituée de fraude fiscale. Comme le rappelle la Haute juridiction, en cas d’application combinée de sanctions fiscales et pénales, la réserve du Conseil constitutionnel s’appliquant, il appartient au juge pénal saisi d’apprécier d’une part, les éléments constitutifs de l’infraction et d’autre part, le caractère de gravité suffisante des faits poursuivis.

Au contraire, il ressort de la jurisprudence de la CEDH que la contestation portant sur la régularité d’une visite opérée sur le fondement de l’article L. 16 B du LPF s’analyse en une contestation sur un droit de nature civile au sens de l’article 6 § 1. La Cour de cassation partage cette analyse. Dès lors, la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne peut être transposée à l’article L. 16 B du LPF. De surcroît, il n’y a aucun sens de soutenir que le texte devrait prévoir que les visites et saisies soient limitées à la recherche de la preuve des cas les plus graves de fraude fiscale, alors que l’administration, lorsqu’elle sollicite la mise en 'uvre d’une visite domiciliaire, n’a, par définition, pas les éléments pour caractériser les agissements frauduleux et donc établir leur gravité. Enfin, les dispositions de l’article L. 16 B du LPF n’ont fait l’objet d’aucune critique de la part de la CEDH, ni de la Cour de cassation qui, au contraire, ont toujours jugé que ledit article conciliait efficacement les différents droits et exigences en jeu.

En conclusion, l’administration fiscale demande de :

— confirmer l’ordonnance du JLD de Paris du 21 mai 2019 ;

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions ;

— condamner les appelantes au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens.

SUR CE,

I Sur la jonction

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient, en application de l’article 367 du code de procédure civile, compte-tenu des liens de connexité entre les affaires, de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG 19/09872, 19/09862, 19/09816, 19/09880 et […],

19/09868, 19/ 09817, […], […], sous le numéro 19/09816.

II Sur les moyens au soutien de l’appel

Sur la régularité des pièces n° 6-1 et 6-2

Selon les dispositions de l’a rticle L. 47 A du LPF, « I. ' Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contribuable qui fait l’objet d’une vérification de comptabilité satisfait à l’obligation de représentation des documents comptables mentionnés au premier alinéa de l’article 54 du code général des impôts en remettant au début des opérations de contrôle, sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget, une copie des fichiers des écritures comptables définies aux articles 420-1 et suivants du plan comptable général.

L’administration peut effectuer des tris, classements ainsi que tous calculs aux fins de s’assurer de la concordance entre la copie des enregistrements comptables et les déclarations fiscales du contribuable. L’administration détruit, avant la mise en recouvrement, les copies des fichiers transmis.

II. ' En présence d’une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu’ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l’administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l’une des options suivantes :

a) Les agents de l’administration peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable ;

b) Celui-ci peut effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, après, le cas échéant, la remise des copies prévue au second alinéa du présent b, l’administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Les résultats des traitements sont alors remis sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget ;

Toutefois, à la demande de l’administration, le contribuable met à sa disposition, dans les quinze jours suivant cette demande, les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L’administration peut effectuer sur ces copies tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l’administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non, au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l’envoi de la proposition de rectification mentionnée à l’article L. 57 ;

c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l’entreprise. Il met alors à la disposition de l’administration, dans les quinze jours suivant la formalisation par écrit de son choix, les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques, répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L’administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l’envoi de la proposition de rectification mentionnée à l’article L. 57.

Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. L’administration détruit, avant la mise en recouvrement, les copies des fichiers transmis.

III. ' a. ' Dans le cadre du contrôle inopiné mentionné au dernier alinéa de l’article L. 47, lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l’administration peuvent réaliser deux copies des fichiers relatifs aux informations, données et traitements informatiques ainsi que de la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l’exécution des traitements mentionnés au IV de l’article L. 13. Ces copies sont scellées selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé du budget. Une copie est remise au contribuable ou à son représentant, l’autre copie est conservée par l’administration. A l’issue du délai raisonnable mentionné au dernier alinéa de l’article L. 47, les deux copies sont confrontées.

b. ' Par dérogation au I, en cas d’altération des scellés ou des fichiers copiés, de non-présentation de la copie des fichiers remise au contribuable ou du fichier des écritures comptables mentionné au même I, l’administration peut effectuer des tris, classements ainsi que tous calculs sur la copie des fichiers des écritures comptables conservée par ses soins.

c. ' Par dérogation au II, si l’administration envisage des traitements informatiques, en cas d’altération des scellés ou des fichiers copiés, de non-présentation de la copie remise au contribuable ou d’impossibilité d’effectuer tout ou partie des traitements informatiques nécessaires au contrôle des informations, données et traitements informatiques mentionnés au IV de l’article L. 13, l’administration peut effectuer ces traitements sur la copie des fichiers conservée par ses soins.

Lorsque le premier alinéa du présent c n’est pas applicable, si l’administration envisage des traitements informatiques prévus au II, elle peut, quelle que soit l’option choisie par le contribuable, consulter la copie des fichiers, mentionnée au a du présent III, qu’elle a conservée et la comparer aux fichiers, copies de fichiers nécessaires à la réalisation des traitements et résultats de traitements réalisés mis à disposition ou remis par le contribuable. Le résultat de cette comparaison est opposable au contribuable.

d. ' L’administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non, au choix de ce dernier, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l’envoi de la proposition de rectification mentionnée à l’article L. 57. L’administration détruit, avant la mise en recouvrement, la copie des fichiers mentionnée au a. »

1. Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie font valoir l’irrégularité de la mise en 'uvre du droit de communication.

Mais les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie invoquent la communication de pièces par l’administration fiscale qui auraient une origine illicite sans les décrire ni les référencer (écrits, page 2), se contentant de rappeler l’existence de textes et d’une jurisprudence.

En l’état, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie ne démontrent pas l’existence d’un document qui comporterait un caractère illicite.

2. Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie font valoir la nécessité de l’information préalable du contribuable sur les traitements envisagés.

Mais, s’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie n’ont pas fourni les pièces référencées « annexe n°1, n°2, n° 3 et n° 4 ».

S’il s’agit de courriers adressés aux sociétés Auteuil Market et M. Y les 5 juillet et 9 octobre 2018, il n’est pas démontré en quoi les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et

Cie peuvent se substituer à ces deux sociétés pour étayer leurs prétentions, n’ayant pas même été les destinataires de ces courriers.

De plus, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie formulent des rappels formels sur la distinction entre les termes « objet », « nature » et « finalité », étayés par une jurisprudence du juge administratif et une décision rendue par une juridiction pénale en 2018 qui n’a pas annulé la procédure fiscale ni la plainte de l’administration fiscale.

Enfin, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie, qui ne justifient pas elles-mêmes avoir remis au début des opérations de contrôle une copie des fichiers des écritures comptables, ni avoir établi le choix prévu au § II (« le contribuable formalise par écrit son choix parmi l’une des options suivantes »), ni avoir mis à la disposition de l’administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle, ne peuvent établir les conséquences des courriers des 5 juillet et 9 octobre 2018 à leur égard.

En l’état, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie ne démontrent pas l’existence d’un caractère imprécis de l’information donnée au contribuable sur la nature des traitements informatisés prévus à l’article L 47 A II du LPF, ni que les dispositions de l’article L. 47 A du LPF n’auraient pas été respectées.

Il en résulte que le moyen des sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie doit être rejeté.

Sur le contrôle effectif du JLD

Les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie allèguent que le premier juge « s’est borné à signer une ordonnance pré-rédigée par l’administration » à partir du constat de l’existence de « points identiques » avec la requête de l’administration.

Mais les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie élaborent leur constat sur deux lignes insérées dans leurs conclusions. Si nul ne peut se constituer sa propre preuve, les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie sont dans l’incapacité de détailler en quoi elles s’autorisent à suspecter l’impartialité du juge qui a rendu son ordonnance, particulièrement bien motivée, et sur quel élément précis reposent ses allégations.

En outre, le Conseil constitutionnel, saisi sur la constitutionnalité de l’article L. 16 B, a rappelé que ses dispositions permettent d’assurer le contrôle effectif par le juge de la nécessité de procéder à chaque visite, précisent la motivation de l’ordonnance par laquelle le juge autorise une perquisition, lui faisant obligation de vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation soumise est bien fondée, et enfin énoncent que le juge motive sa décision par l’indication de fait et de droit qu’il retient et qui laissent présumer, en l’espèce, l’existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée (Décision 89-268 DC du 29 décembre 1989).

De même, la Cour de cassation a veillé fréquemment depuis 2001 à rappeler que le juge motive sa décision par l’indication des éléments de fait et de droit qu’il retient et qui laissent présumer, en l’espèce, l’existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée, sans que la circonstance d’une rédaction éventuellement similaire à une autre ordonnance puisse l’entacher d’irrégularité.

De ce point de vue, l’ ordonnance attaquée comporte sur une trentaine de pages l’adresse des lieux à visiter, le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité l’autorisation de procéder aux opérations de visite, l’autorisation donnée au fonctionnaire qui procède aux opérations de visite de recueillir sur place, dans les conditions prévues au III bis, des renseignements et justifications auprès de l’occupant des lieux ou de son représentant et, s’il est présent, du contribuable mentionné au I,

ainsi que l’autorisation de demander à ceux-ci de justifier pendant la visite de leur identité et de leur adresse, dans les mêmes conditions, la mention de la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix, l’exercice de cette faculté n’entraînant pas la suspension des opérations de visite et de saisie.

Il en résulte que le moyen des sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie doit être rejeté.

Sur la présomption de gravité de la fraude

Les sociétés DAvilaur, B-G, Margotte et X et Cie font valoir que que le JLD aurait omis de vérifier si la fraude évoquée correspond à un cas parmi les plus graves.

Mais la même argumentation, développée le 10 février 2020 dans un mémoire à fin de QPC enregistré sous le numéro RG 20/02447, concernant une ordonnance rendue par le JLD de Paris en date du 21 mai 2019, a fait l’objet d’une décision rendue le 18 novembre 2020, disant n’y avoir lieu à transmission à la Cour de cassation.

Les dispositions de l’article L 16 B du LPF sont une modalité de contrôle dans le cadre de visites domiciliaires et de saisies par l’administration fiscale. Le Conseil Constitutionnel ne remet pas en cause le fait que son objet, distinct de la détermination de la sanction, est la recherche de la preuve d’agissements visant à la soustraction à l’établissement ou au paiement de l’impôt. Dans le cadre de la phase procédurale d’investigation, le JLD, juge de la recherche de la preuve, vérifie le bien-fondé de la demande de l’administration fiscale et motive sa décision par les éléments de fait et de droit qui laissent présumer l’existence des agissements frauduleux. Le Conseil Constitutionnel a également rappelé le 30 juillet 2010 que les contribuables faisant l’objet de visites par les agents de l’administration fiscale disposent du droit de former appel contre l’ordonnance les ayant autorisées, dans des conditions qui ne sont pas contraires à la garantie des droits proclamée à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Par ailleurs, l’article L 16 B du LPF n’est applicable qu’en cas de présomption d’agissements de fraude, ouvrant la voie à une contestation de nature civile, alors que la société Carnot G se réfère de façon erronée à la « répression pénale » à partir d’une interprétation de deux décisions du Conseil Constitutionnel relatives aux articles 1729 et 1741 du CGI. La Cour de cassation a rappelé que la procédure prévue à l’article L 16 B du LPF respecte le principe de liberté individuelle tout en permettant la lutte contre la fraude.

Enfin, le Conseil Constitutionnel a rappelé dans les décisions des 24 juin 2016 et 23 novembre 2018 les dispositions de l’article 13 de la Déclaration de 1789 et l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude, visant à préserver les intérêts financiers de l’État et le bon fonctionnement du système fiscal qui repose sur la sincérité et l’exactitude des déclarations souscrites par les contribuables. Il n’a aucunement établi de distinction en termes de gravité sur la notion de lutte contre la fraude. De ce point de vue, il n’est pas possible d’établir au moment de la recherche de la preuve un caractère de gravité de la fraude. Le conditionnement de la recherche de la preuve à l’évaluation anticipée d’une quelconque gravité serait de nature à violer le principe de l’égalité des armes en amont du procès.

Il en résulte que le moyen des sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie sera rejeté.

III Sur les recours non soutenus à l’encontre des procès-verbaux de visite domiciliaire

Les recours contre les procès-verbaux (PV) de visite domiciliaire des sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie, et de M. D Z A, n’ayant pas été soutenus à

l’audience du 10 février 2021, il y a lieu d’en constater la carence.

PAR CES MOTIFS

Statuant par ordonnance contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe ;

Prononçons la jonction des dossiers référencés RG 19/09872, 19/09862, 19/09816, 19/09880 et […], 19/09868, 19/09817, […], […], sous le numéro RG 19/09816 ;

Disons n’y avoir lieu à annulation de l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Paris en date du 21 mai 2019 ;

Constatons que les recours contre les opérations de visite domiciliaire en date du 23 mai 2019 n’ont pas été soutenus à l’audience du 10 février 2021 ;

Rappelons que l’ensemble des opérations de visite et de saisie en date du 23 mai 2019 sont régulières ;

Rejetons toute autre demande ;

Condamnons les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie à payer chacune la somme de 2 000 euros à la Direction générale des finances publiques, représentée par l’administrateur général des finances publiques, chargé de la direction nationale d’enquêtes fiscales ;

Condamnons solidairement les sociétés Avilaur, B-G, Margotte et X et Cie aux dépens.

LE GREFFIER LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

H I J de CHERGÉ