Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 20 MAI 2021

(n° 205 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/17729 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCYMY

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Décembre 2020 -Président du tribunal de commerce de PARIS- RG n° 2020038073

APPELANTE

S.A. AXA FRANCE IARD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Olivier LOIZON, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

S.A.S. J2M prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119

Assistée par M^e Arnaud SALABERT, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 08 Avril 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. – signé par Thomas RONDEAU, Conseiller, pour la Présidente empêchée et par Marie GOIN, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

La SAS J2M exploite, en qualité de locataire gérante, un fonds de commerce de bar, brasserie, restaurant, sous l’enseigne « Le Dôme », situé dans le 7^e arrondissement de Paris.

Le 4 juillet 2019, elle a conclu avec la SA Axa France IARD un contrat d’assurance multirisques professionnelle pour assurer l’activité de son établissement dont les conditions particulières prévoient notamment une garantie des pertes d’exploitation ainsi qu’une clause d’exclusion, objets du présent litige.

Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et des mesures prises pour lutter contre la propagation du virus Covid 19, un arrêté du 14 mars 2020 puis le décret du 23 mars 2020 ont interdit notamment aux restaurants et débits de boisson de recevoir du public pendant plusieurs mois, ceux-ci étant cependant autorisés à 'maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison'.

Contraint de fermer son établissement du 15 mars au 15 juin 2020, la société J2M a sollicité de son assureur qu’il prenne en charge son sinistre, ce que la société Axa a refusé, lui opposant la clause d’exclusion de garantie.

Par acte du 25 septembre 2020, la société J2M a fait assigner la société Axa France IARD devant le président du tribunal de commerce de Paris, aux fins de voir:

— constater que la société Axa France IARD lui doit sa garantie,

— désigner un expert judiciaire afin qu’il évalue les pertes qu’elle a subi du fait de l’état d’urgence sanitaire, et les charges et frais qu’elle a exposés alors qu’elle n’a pas eu d’activité,

— condamner la société Axa France IARD à supporter le coût de l’expertise,

— condamner la société Axa France IARD à lui verser la somme de 299 124, 89 euros à valoir sur l’indemnisation de sa perte d’exploitation.

Par ordonnance du 3 décembre 2020, le juge des référés a :

— dit l’action de la société J2M recevable,

— condamné la société Axa France IARD à verser à la société J2M, à titre de provision, la somme de 250 000 euros,

— nommé M^me X Y, Ledouble SAS, […] en qualité d’expert avec la mission précisée ci-après :

— évaluer les pertes subies par la société J2M du fait de l’urgence sanitaire pendant la période d’indemnisation, en tant compte de la tendance de l’évolution du chiffre d’affaires avant le 15 mars 2020,

— évaluer les charges et frais exposés par la société J2M alors qu’elle n’a pas eu d’activité ;

— évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation ou les économies d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

— se faire communiquer tout justificatif de nature à l’éclairer,

— entendre tout sachant au besoin, s’il est nécessaire, de se rendre sur place, l’expert devant mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission, puis envoyer un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport,

— fixé à 2 000 euros, le montant de la provision à consigner, à part égale, par les parties, avant le 31 janvier 2021 au greffe de ce tribunal, par application des dispositions de l’article 269 du code de procédure civile,

— dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l’expert est caduque (article 271 du code de procédure civile),

— dit que lors de sa première réunion, laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois, en fixant à quatre mois le délai pour le dépôt du rapport à compter de la consignation de la provision, l’expert devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures d’instruction ce qu’il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu’il compte mettre en 'uvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d’où découlera la date de dépôt de son rapport, et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s’il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire, dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile, et, s’il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport,

— dit que lors de cette première réunion l’expert fixera un délai pour les appels, éventuels, en intervention forcée, lesquels appels devront être au contradictoire, outre des appelés en intervention forcée, de toutes les parties dans la cause,

— dit que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles, et sauf contrariété avec le paragraphe précédent, le rapport de l’expert devra être déposé au greffe dans un délai de quatre mois à compter de la consignation de la provision fixée ci-dessus,

— dit que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise,

— condamné la société Axa France IARD à payer à la société J2M la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné la société Axa France IARD aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 73,64 euros TTC dont 12,06 euros de TVA.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur le fait que l’arrêté du 14 mars 2020 a été

pris par une autorité administrative compétente, extérieure à l’assuré, en raison d’une épidémie et la garantie est donc acquise et que la clause d’exclusion doit être écartée puisqu’elle ne remplit pas la condition de limitation posée par l’article L. 113-1 du code des assurances puisqu’une épidémie concerne nécessairement toute une population et donc plusieurs établissements.

Par déclaration en date du 8 décembre 2020, la société Axa France IARD a interjeté appel de cette ordonnance, critiquant chacun des chefs de son dispositif.

Par conclusions remises au greffe le 19 mars 2021, la société Axa France IARD demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

— statuant à nouveau, débouter la société J2M de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions En tout état de cause

— débouter la société J2M de ses demandes, fins et conclusions formées en cause d’appel,

— condamner la société J2M à verser à la société Axa France IARD la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— dire que ceux d’appel seront recouvrés par Maître Matthieu Boccon Gibod, SELARL Lexavoue Paris Versailles conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Axa France IARD fait valoir en substance les éléments suivants :

— de nombreuses juridictions, statuant au fond, y compris le tribunal de commerce de Paris, ont fait application de la clause d’exclusion jugée valable,

— un désaccord entre l’assuré et l’assureur sur la portée ou sur la validité d’une clause d’un contrat d’assurance constitue une contestation sérieuse qui s’oppose à ce qu’il soit statué en référé,

— contrairement à ce qu’affirme la société J2M, la société Axa ne prétend pas que la clause d’exclusion litigieuse poserait en elle-même une difficulté d’interprétation qui la rendrait non formelle au sens de l’article L. 113-1 du code des assurances, mais soutient que le premier juge a outrepassé ses pouvoirs en écartant l’application de la clause d’exclusion de garantie sans justifier de l’évidence de le faire, sauf en se référant à une définition de la notion « d’épidémie » tirée d’un dictionnaire, ce qui est contestable,

— le sinistre entre dans la clause d’exclusion de garantie. En effet, suite aux mesures gouvernementales, d’autres établissements situés dans le même département que celui de l’assuré, et pour une même cause, ont dû fermer leurs portes,

— il incombe à la société J2M d’établir que la clause d’exclusion n’est pas formelle et limitée, alors que cette clause est claire et exclut la garantie des pertes d’exploitations lorsque la fermeture administrative affecte concomitamment dans le même département un autre établissement quelle que soit son activité,

— cette clause n’est pas non plus générale au point de vider la garantie de sa substance en totalité puisqu’une épidémie n’implique pas nécessairement une grande étendue géographique, qu’elle peut parfaitement être la cause de la fermeture administrative d’un unique établissement (foyers familiaux, infections alimentaires, épidémie de salmonellose ou de listériose dans un lieu donné etc…) ce qu’envisage le code de la santé publique,

— en conséquence la clause d’exclusion ne vide pas la garantie de sa substance, ne faisant qu’exclure de la couverture les fermetures collectives,

— la proposition d’avenant n’a pas vocation à affecter le contrat en cours au moment du litige et répond seulement au souhait de faire évoluer sa politique pour l’avenir en tenant compte des exigences imposées par ses réassureurs qui ne veulent plus couvrir les moindres risques liés à une épidémie à l’avenir même lorsqu’elle ne causerait la fermeture que d’un seul établissement.

— quant à la provision et la mission de l’expert, le contrat d’assurance souscrit par la société J2M indique comment calculer les pertes d’exploitation. Il faut prendre en compte des « facteurs extérieurs » aux événements invoqués par l’assuré pour apprécier leur influence sur le chiffre d’affaires de l’établissement, alors que le premier juge s’est contenté d’une attestation produite unilatéralement par l’expert-comptable. En l’espèce, même en l’absence de mesures gouvernementales, le chiffre d’affaires aurait nécessairement baissé en raison du changement du comportement des consommateurs en période de crise sanitaire,

— de plus, la demande de provision de la société J2M excède le plafond d’indemnisation fixé aux conditions particulières du contrat d’assurance.

La société J2M, par conclusions transmises par voie électronique le 22 mars 2021, demande à la cour, sur le fondement des articles 145, 873, et 873-1 du code de procédure civile, de:

— confirmer l’ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 3 décembre 2020 en ce qu’elle a :

— dit l’action de la société J2M recevable,

— condamné la société Axa France IARD à lui verser, à titre de provision, la somme de 250 000 euros,

— nommé M^me X Y, en qualité d’expert avec la mission notamment d’évaluer les pertes subies par la société J2M du fait de l’urgence sanitaire pendant la période d’indemnisation, en tant compte de la tendance de l’évolution du chiffre d’affaires avant le 15 mars 2020, des charges et frais exposés par la société J2M alors qu’elle n’a pas eu d’activité, des frais supplémentaires d’exploitation ou les économies d’exploitation pendant la période d’indemnisation ;

— condamné la société Axa France IARD à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné la société Axa France IARD aux entiers dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 73,64 euros TTC dont 12,06 euros de TVA.

— à titre incident, il sera demandé à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit que les frais d’expertise à avancer seraient partagés entre les parties,

Et statuant à nouveau

— juger que les frais d’expertise seront intégralement avancés par la société Axa France IARD,

Y ajoutant

— condamner la société Axa France IARD à lui verser la somme de 49. 124,89 euros afin de porter la provision versée à la somme de 299 124,89 euros correspondant à son préjudice pour la première

période de fermeture administrative,

— condamner la société Axa France IARD à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel, dont recouvrement au profit de Maître Pelit-jumel.

La société J2M expose en résumé ce qui suit :

— dans son mail du 13 mai 2020 la société Axa n’a pas contesté que les conditions de la garantie pertes d’exploitation soient mobilisables et a seulement opposé une clause d’exclusion, ce qui signifie que la clause de garantie est acquise,

— la société Axa France IARD demande à la cour d’appel de déclarer les demandes de la société J2M mal-fondées et non irrecevables. Or l’invocation de l’existence d’une contestation sérieuse s’opposant au pouvoir du juge des référés est une fin de non recevoir, dont la cour n’est donc pas saisie en application de l’article 954 du code de procédure civile,

— la clause d’exclusion qui lui est opposée n’est ni formelle ni limitée,

— le seul fait de constater que cette clause doit être interprétée doit conduire à l’écarter puisqu’en application de la jurisprudence et de l’article 1190 du code civil, un contrat d’adhésion tel qu’un contrat d’assurance, doit, en cas de doute, s’interpréter en faveur de l’assuré,

— la notion « d’épidémie » n’est pas définie dans le contrat et la majorité des juridictions françaises a estimé que cette notion ne peut s’appliquer à un phénomène qui toucherait un seul établissement,

— le nouvel avenant proposé à la société J2M par la société Axa France IARD constitue un aveu du fait que la clause d’exclusion n’est ni formelle, ni limitée, ce que plusieurs juridictions du fond ont admis,

— la contestation sérieuse est caractérisée quand un moyen de défense n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir. En l’espèce, la clause d’exclusion d’espèce a donné lieu à de nombreuses décisions par les juges du fond du premier degré indiquant qu’elle devait être interprétée et n’était donc pas formelle. En conséquence, le juge des référés a valablement retenu que l’obligation de la société Axa France IARD n’était pas sérieusement contestable,

— s’agissant de la provision allouée l’expert-comptable de la société J2M a tenu compte des prescriptions du contrat d’assurances pour évaluer la perte d’exploitation, et elle est bien fondée à demander un complément de 49 124, 89 euros, ces sommes ne constituant que des provisions, le préjudice définitif devant être évalué par les juges du fond,

— les frais d’expertise doivent être supportés en totalité par la société Axa France IARD.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

En application des dispositions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal de commerce peut, en l’absence de contestation sérieuse, allouer une provision au créancier.

Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l’un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Il convient donc d’apprécier si les contestations élevées par la société Axa constituent sont suffisamment sérieuses pour s’opposer à l’octroi d’une provision.

Les conditions particulières du contrat signé le 4 juillet 2019 par la société J2M et liant les parties prévoient des dispositions spécifiques et des garanties supplémentaires dont la protection financière suivante:

' Perte d’exploitation suite à fermeture administrative

La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque les deux conditions suivantes sont réunies:

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même,

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

[']

Sont exclues(clause rédigée en majuscules)

Les pertes d’exploitation, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assure, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique.'

Contrairement à ce que fait valoir la société J2M, la société Axa soutient en premier lieu que la société J2M n’a pas fait l’objet d’une fermeture administrative (page 6 de ses conclusions): 's’il doit être considéré que l’établissement de la demanderesse a fait l’objet d’une décision de fermeture administrative, ce qu’Axa conteste' renvoyant à une note de bas de page qui expose que l’interdiction d’accueillir du public n’équivaut pas à une fermeture administrative.

Elle soutient à cet égard qu’une interdiction d’accueillir du public n’équivaut pas à une fermeture administrative, que d’ailleurs le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 vient précisément autoriser le préfet à ordonner la fermeture administrative des établissements recevant du public en cas de violation des mesures imposées.

Il convient donc d’envisager cette première condition.

Il n’est fait état dans les pièces versées aux débats d’aucune définition par le contrat liant les parties de la notion de fermeture administrative, mais il sera retenu que:

— le bénéfice de la garantie suppose en premier lieu de déterminer si l’interdiction de recevoir du public constitue une fermeture administrative. Or l’article 1 de l’arrêté du 14 mars 2020 dispose que : 'Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l’article GN1 de l’arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 : (…)

- au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons ;

Pour l’application du présent article, les restaurants et bars d’hôtels, à l’exception du « room service », sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. L’ensemble des établissements de cette catégorie sont en outre autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison'.

De même, l’article 8 du décret du 23 mars 2020 dispose’I. – Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020.

Et enfin le décret du 11 mai 2020 mentionne'1° Les établissements recevant du public relevant des types d’établissements définis par le règlement pris en application de l’article R. 123-12 du code de la construction et de l’habitation et figurant ci-après ne peuvent accueillir de public :(…)-établissements de type N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d’hôtels et la restauration collective sous contrat.

Ce même décret prévoit que ' Le préfet de département peut, par arrêté pris après mise en demeure restée sans suite, ordonner la fermeture des établissements recevant du public qui ne mettent pas en 'uvre les obligations qui leur sont applicables en application du présent décret'.

Il en résulte qu’une première appréciation doit être faite de la notion de fermeture administrative au regard de ces textes qui interdisent l’accueil du public, dès lors qu’il apparaît que ces établissements, même s’ils maintenaient une activité de livraison ou de vente à emporter pouvaient encore faire l’objet d’une fermeture administrative en cas de non-respect de ces règles ou pour d’autres circonstances prévues par le code de la santé publique, ce qui présuppose que la fermeture au public ne constitue pas une fermeture administrative.

Cette première question constitue d’ores et déjà une contestation sérieuse échappant au juge des référés.

En second lieu et surabondamment, il sera relevé que la seconde contestation élevée par la société Axa porte sur l’appréciation du caractère formel et limité de la clause d’exclusion au regard des dispositions de l’article L 113-1 du code des assurances qui dispose que 'Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.'

Or la clause d’exclusion précitée, si elle est clairement rédigée, n’en suppose pas moins d’apprécier si l’exclusion de la garantie dès lors 'qu’au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assure, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique'est ou non de nature à priver la garantie de toute portée, ce qui relève également des pouvoirs du juge du fond et excède ceux du juge des référés, sauf évidence manifeste ce qui n’est pas le cas en l’espèce comme en témoignent les exemples donnés d’épidémies très circonscrites comme celles qui peuvent affecter un établissement, une famille, ou un groupe très restreint de personnes.

A cet égard, le fait que la société Axa ait, dans le dispositif de ses conclusions, conclu au débouté de la demande de provision et non à son irrecevabilité, dès lors que sont en cause les pouvoirs du juge des référés, est sans incidence, puisque le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et 'donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée'.

Est également inopérant, la circonstance que la société Axa ait proposé un avenant pour exclure très précisément de la garantie pertes d’exploitation celles qui sont issues d’une épidémie /pandémie ou à des mesures sanitaires et pour étendre l’exclusion quelles que soient les restrictions d’accès, ce qui ne suffit pas à démontrer, avec l’évidence requise en référé, que ces événements étaient auparavant couverts, les précisions ainsi apportées pouvant s’expliquer par la seule nécessité de prévenir des litiges ultérieurs au regard des divergences d’interprétation mises en évidence par les demandes de garantie. L’incidence de la modification par la société Axa de sa police d’assurance et l’interprétation de cette modification quant au contrat applicable au litige relèvent donc également des pouvoirs du juge du fond.

En conséquence, il y a lieu de constater que la demande de provision formée par la société J2M suppose que soient tranchées des contestations qui excèdent les pouvoirs du juge des référés.

L’ordonnance sera donc infirmée en ce qu’elle a fait droit à la demande de provision et ordonné une expertise, laquelle est prématurée en l’absence de certitude sur la garantie de ce sinistre par la société Axa.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du 3 décembre 2020,

et, statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie gardera la charge de ses dépens.

Le Greffier, Pour la Présidente empêchée,