COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 28 janvier 2021

Pôle 1 – Chambre 2 Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/11611 –  N° Portalis 35L7-V-B7E-CCG7U

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 juillet 2020 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2020004410

APPELANTE

S.A.S. DRINK SERVICES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège […] 33300 Bordeaux Représentée par M^e Thibault LACHACINSKI de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : E0730 Assistée par M^e Marie C, avocat au barreau de BORDEAUX,

INTIMEES

S.A.R.L. GOOGLE FRANCE représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège, […] 75009 PARIS Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 Assistée par M^e Sébastien P,

Société GOOGLE IRELAND LTD société de droit irlandais agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, Gordon H, Barrow Street, DUBLIN 4(Irlande) Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 Assistée par M^e Sébastien P,

Société GOOGLE LLC agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, […], Mountain View, CA 94043 Etats-Unis d’Amérique Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 Assistée par M^e Sébastien P,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 décembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Hélène GUILLOU, Présidente de chambre Thomas RONDEAU, Conseiller Michèle CHOPIN, Conseillère Greffier, lors des débats : Lauranne V

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Hélène GUILLOU, Présidente de chambre et par Lauranne V, Greffier présent lors de la mise à disposition,

Exposé du litige

Le 29 juillet 2008, la marque verbale « Allo Apéro » a été enregistrée à l’INPI sous le numéro 08/3592023.

Cette marque désigne les produits et services suivants :

— Classe 32 : Bières, eaux minérales et gazeuses, boissons de fruits et jus de fruits, sirops et autres préparations pour faire des boissons, limonades, nectars de fruit, sodas, apéritifs sans alcool';

- Classe 33 : Boissons alcooliques (à l’exception des bières), cidres, digestifs (alcools et liqueurs), vins, spiritueux, extraits ou essences alcooliques';

- Classe 39 : Transport, emballage et entreposage de marchandises, distribution de journaux, distribution des eaux ou d’énergie, entreposage de supports de données ou de documents stockées électroniquement, livraison rapide de boissons alcoolisées et sodas à domicile, bières, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcoolisées, boissons de fruits, jus de fruits, smoothies, petites restaurations.

Cette marque appartient à la SARL Paris Drink, immatriculée auprès du RCS de BOBIGNY sous le numéro 527 881 346 ayant son siège social […].

La SAS Drink Services, immatriculée en 2017, a pour activité la vente et livraison de restauration rapide, la distribution à emporter et sur place de tous types de boissons. Depuis le 2 janvier 2017, elle est

bénéficiaire d’une licence exclusive d’exploitation sur la marque «'Allo Apéro » pour la région Nouvelle Aquitaine et ce jusqu’en 2021.

La société Drink Services expose avoir découvert en 2018 que l’utilisation des mots-clés 'Allo apéro’ faisait ressortir des annonces Google Adwords sur la ville de Bordeaux au profit de sociétés concurrentes comme la société Opération Apéro 33 ou l’enseigne L’Apéro Girondin et avoir en vain informé la société Google France, à plusieurs reprises, de l’utilisation non autorisée de cette marque.

Par ordonnance du 15 octobre 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a notamment enjoint à la société Opération Apéro 33 de cesser d’utiliser les termes 'Allo Apéro', sous quelque forme que ce soit et notamment sur son ou ses sites internet, oralement lors de la réception des appels téléphoniques des clients et dans toute demande d’adwords auprès de la compagnie Google ou de tout autre moteur de recherche.

Par ordonnance du 3 juin 2019 il a de même été interdit à M. Jérôme R, exerçant sous l’enseigne L’Apéro Girondin, d’utiliser les termes Allo apéro sous quelque forme que ce soit et notamment dans toute demande d’adwords auprès de la compagnie Google ou de tout autre moteur de recherches.

Le 30 janvier 2020, la société Drink Services a assigné la SARL Google France devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins principalement de voir ordonner le déréférencement des termes «'Allo Apéro» pour toute société autre qu’elle-même.

Les sociétés Google Ireland Limited et Google LLC sont intervenues volontairement à l’instance et la société Google France a demandé sa mise hors de cause.

Par ordonnance réputée contradictoire du 6 juillet 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

- débouté « Allo Apéro » de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné la société Drink Services aux entiers dépens.

Le premier juge a retenu que le litige ne relève pas de l’utilisation frauduleuse de la marque par un concurrent, ce qui relèverait de la compétence du tribunal judiciaire, mais que la société Drink Services demande en réalité de condamner le moteur de recherche aux fins d’écarter les concurrents potentiels ; que les deux mots composant le

nom de marque du demandeur sont très communs et utilisés, 'et que l’interdiction demandée constituerait donc une atteinte à la libre concurrence et à la libre information des consommateurs.

Par déclaration en date du 3 août 2020, la société Drink Services a fait appel de cette ordonnance en ce qu’elle a rejeté ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 4 décembre 2020, la société Drink Services demande à la cour, sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, de la loi du 21 juin 2004 n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique et des articles 1240 et 1241 du code civil, de':

— confirmer l’ordonnance en ce que le juge s’est déclaré compétent pour connaître du litige,

— la réformer en ce que le juge l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens de l’instance,

Statuant à nouveau :

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC d’intervenir auprès des services techniques Google pour rendre impossible l’accès aux sites accessibles via les URL suivantes (ou supprimer lesdites URL) qui sont le siège d’actes de contrefaçon sur la marque « Allo Apéro » :

— www.operation-Apéro-bordeaux.fr
- www.lApérogirondin.fr
- www.sos-Apéro-33.fr
- www.Apéro-potes-bordeaux.fr
- www.Allo-blaye-Apéro.fr
- www.roadtonight.com
- www.Apérocube.fr
- www.sos-Apéro-bordeaux.fr
- www.Apéro-team.fr

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC de cesser de proposer la marque « Allo Apéro » à des sociétés domiciliées en Nouvelle Aquitaine en tant que mots-clés dans le cadre de l’outil Google Ads (anciennement Adwords)';

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC de ne plus proposer d’enchères sur les termes « Allo Apéro » au sein de l’outil Google Ads à toute société domiciliée en Nouvelle Aquitaine autre qu’elle-même';

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC d’intervenir auprès des services techniques Google pour voir supprimer la localisation erronée des sociétés Apéro à Domicile, Opération Apéro 33 et SOS Apéro Bordeaux sur Google Maps à Bordeaux ;

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC d’intervenir auprès des services techniques Google pour voir supprimer tout référencement de sites internet de sociétés domiciliées en Nouvelle Aquitaine autre que le sien sur les termes « Allo Apéro » au sein du moteur de recherche Google ;

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC de refuser toute demande de référencement qui lui serait présentée par une société domiciliée en Nouvelle Aquitaine autre que la société Drink Services portant sur un site internet incluant les termes « Allo Apéro » ;

— enjoindre à la société Google France, à la société Google Ireland Limited et à la société Google LLC de supprimer ou faire supprimer de son générateur de mots-clés accessible sur le site internet www.Google.fr les termes « Allo Apéro »';

— dire que ces injonctions prendront effet dès la signification de la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ou par infraction constatée ;

— dire que ces injonctions dureront tant qu’elle sera titulaire d’une licence exclusive sur la marque « Allo Apéro » en Nouvelle Aquitaine';

— se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte';

— condamner solidairement la société Google France, la société Google Ireland Limited et la société Google LLC à lui verser à titre de provision la somme de 150.000 euros pour le préjudice subi';

— condamner solidairement la société Google France, la société Google Ireland Limited et la société Google LLC à lui payer une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamner solidairement la société Google France, la société Google Ireland Limited et la société Google LLC aux entiers dépens de l’instance';

Y ajoutant :

— condamner solidairement la société Google France, la société Google Ireland Limited et la société Google LLC à lui payer une

somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile s’agissant des frais irrépétibles engagés en appel';

— condamner solidairement la société Google France, la société Google Ireland Limited et la société Google LLC aux entiers dépens de l’appel';

— en tout état de cause, débouter société Google France, la société Google Ireland Limited et la société Google LLC de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions.

La société Drink Services fait valoir en substance les éléments suivants':

Sur le trouble manifestement illicite':

— que les sociétés Google ont renoncé à l’exception d’incompétence qu’elles avaient soulevée en première instance';

— qu’il importe peu que la marque soit composée de termes « communs » dès lors qu’elle est valable, en vigueur et n’a jamais fait l’objet d’une action en annulation';

— que la loi du 21 juin 2004 n’est pas réservée aux marques composées de termes non-communs'; que de nombreuses marques sont composées de termes communs, comme par exemple La fourchette ou Orange';

— que le premier juge a empiété sur la compétence exclusive du tribunal judiciaire en portant une appréciation sur une marque valable et en vigueur';

— que la loi du 21 juin 2004 fait obligation aux prestataires techniques et hébergeurs d’intervenir promptement pour retirer les contenus illicites ou rendre leur accès impossible dès lors qu’ils en ont été informés, sous peine d’engager leur responsabilité délictuelle';

— que cette responsabilité s’applique en présence d’une contrefaçon de marque';

— que tous les autres prestataires techniques contactés (Facebook, La Poste) ont retiré les contenus qui leur avaient été signalés';

— que les sociétés Google se rémunèrent sur les annonces publicitaires souscrites via leurs outils, ce qui explique leur inaction';

— que l’article L. 713-1 du code de la propriété intellectuelle interdit l’usage d’une marque enregistrée sauf autorisation de son titulaire';

— qu’elle dispose d’un contrat de licence du 2 janvier 2017 lui conférant la jouissance exclusive de la marque dans la région Nouvelle Aquitaine jusqu’en 2021'; qu’elle a obtenu du concédant le droit de défendre ses droits sur la marque dans cette région';

— que deux décisions définitives du tribunal judiciaire de Bordeaux ont écarté le caractère générique des termes « Allo Apéro »';

— que dans ses courriers et dans son contact avec le service «'Removal'» des sociétés Google, elle a listé avec précision les URL des sites concernés ainsi que les motifs du retrait';

— que la société Google France devait être assignée en raison de son statut de « Régie publicitaire de médias » qui est directement intéressée à la vente des outils Google sur le territoire français'; qu’elle a joué un rôle actif en proposant les termes « Allo Apéro » en tant que mots-clés Adwords auprès de ses concurrents';

— que les sociétés Google ne justifient d’aucune démarche ou intervention';

— que l’usage commercial de référencer son site web en employant la marque d’un concurrent n’est permis qu’autant que le tiers ne laisse place à aucune confusion entre sa structure et le titulaire de la marque'; que ses concurrents ont été condamnés par le tribunal judiciaire de Bordeaux précisément sur ce point';

— que les trois sociétés doivent être condamnées solidairement car aucune d’entre elles n’a réagi, et que l’exécution à l’égard des seules sociétés domiciliées à l’étranger serait extrêmement difficile';

Sur les mesures demandées':

— qu’elle demande l’arrêt de toute utilisation de la marque « Allo Apéro » sur 9 sites internet, identifiés par des captures d’écran lisibles et datées faisant foi, la preuve étant libre en matière commerciale';

— qu’elle demande également la suppression des annonces Ads illicites'; que pour prouver que ces annonces ont été supprimées, les sociétés Google produisent un constat d’huissier réalisé à 18h, c’est- à-dire à une heure où ses concurrents ne travaillent pas encore, les livraisons de service nocturne d’alcool ne débutant qu’à 21h, et n’ont donc pas intérêt à porter enchères sur Google Ads';

— que les sociétés Google n’avaient pas à vérifier qu’elle était bien licenciée de la marque et habilitée à agir';

— qu’elle demande la suppression des localisations erronées sur Google Maps'; que cette information est cruciale car elle est la seule à avoir son siège social dans le centre-ville de Bordeaux et que Google

géolocalise les internautes pour leur proposer les entreprises les plus proches de leurs domiciles';

— que l’inaction des sociétés Google, qui sont en position dominante sur la publicité en ligne et le référencement internet, a entraîné une baisse de son chiffre d’affaires au profit de ses concurrents';

Sur la provision':

— qu’elle a perdu le bénéfice d’un référencement pour lequel elle a investi en temps et en argent';

— que son chiffre d’affaires a baissé de 570.096 euros en 2017 à 366.747 euros en 2018'; que cette baisse substantielle ne peut s’expliquer que par le détournement de clientèle, alors que ses dépenses de communication ont augmenté de 36% dans la période';

— qu’internet est le seul moyen dont elle dispose pour proposer ses services';

— que les sociétés Google sont responsables de cette situation en permettant et en encourageant ses concurrents ' par la suggestion d’enchérir sur les termes « Allo Apéro'» – de détourner sa clientèle';

— que la surenchère de ses concurrents a multiplié le prix du mot-clé par 4 en quelques mois'; qu’ainsi, chaque clic sur la marque « Allo Apéro » coûte à présent plus de 5 euros alors que le nombre de clics avoisine les 1.000 par soir pour la seule ville de Bordeaux'; que ces circonstances caractérisent le bénéfice des sociétés Google';

— qu’elle subit un préjudice découlant de l’atteinte portée à la valeur distinctive de sa marque, outre un préjudice moral';

— qu’ainsi, son représentant légal a été placé en ITT pendant 30 jours pour dépression réactionnelle en lien avec des problèmes professionnels';

— qu’elle demande dès à présent une provision de 15.000 euros au regard du chiffre d’affaires perdu et du bénéfice de 1.825.000 euros/an réalisé par les sociétés Google grâce aux enchères portées sur la marque.

Les sociétés Google France, Google Ireland Limited et Google LLC, par conclusions transmises par voie électronique le 19 octobre 2020, demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance de référé du 6 juillet 2020 du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a débouté la société Drink Services de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions';

En conséquence':

— dire et juger qu’aucun trouble manifestement illicite n’est établi ;

— dire et juger qu’il existe une contestation sérieuse s’opposant au prononcé des mesures demandées et à l’octroi d’une provision ;

— déclarer irrecevables les demandes contre la société Google France faute de qualité passive à agir de cette dernière, ou subsidiairement, les déclarer mal-fondées, dès lors qu’elle n’exploite aucun des services Google Ads, Google Recherche sur le Web ou Google Maps visés par les demandes de la société Drink Services ;

— débouter la société Drink Services de l’ensemble de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions';

À titre reconventionnel :

— condamner la société Drink Services à supporter les dépens, et à leur verser à chacune la somme de 35.000 euros pour couvrir leurs frais irrépétibles, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Google France, Google Ireland Limited et Google LLC exposent en résumé ce qui suit :

— que la responsabilité d’un hébergeur ne peut résulter que de l’absence de prompt retrait d’un contenu régulièrement signalé et présentant un caractère d’illicéité manifeste';

— que la loi LCEN ne s’étend pas à la recherche par mots clés effectuée sur un moteur de recherche';

A titre liminaire, sur les prérogatives limitées de la société Drink Services':

— qu’en sa qualité de licenciée de la marque « Allo Apéro », la société Drink Services dispose de droits qui sont limités à un territoire et à une durée (jusqu’au 1^er janvier 2021)'; qu’elle ne peut donc demander des mesures d’interdiction générales qui ne seraient limitées ni territorialement, ni dans le temps';

— que l’utilisation d’une marque à titre de mot-clé par un annonceur ne porte pas en soi atteinte aux fonctions de la marque'; que cette utilisation n’est par ailleurs pas imputable au prestataire de référencement payant';

— que les termes «'Allo'» et «'Apéro'» sont purement descriptifs des produits et du service proposé et qu’il n’est donc pas possible d’interdire leur emploi en dehors de toute atteinte à la marque';

Sur les demandes de la société Drink Services':

— que selon la jurisprudence, l’utilisation de la marque d’un concurrent à titre de mot-clé est un acte de concurrence normale et légitime'; qu’interdire cette utilisation aurait des conséquences anticoncurrentielles disproportionnées';

— que seul le contenu même de l’annonce peut être susceptible de porter atteinte à la marque si la référence à la marque est directe et visible ou si l’annonce est trop vague sur l’origine des services de l’annonceur';

— que la demande met en cause le référencement même de tout site concurrent à partir des termes « Allo Apéro », ce qui accorderait à la société Drink Services un monopole sur la page des résultats de Google';

— que cette prétention a un objet anticoncurrentiel et un caractère disproportionné';

— que le résultat naturel d’une requête « Allo apéro » fait apparaître les pages web dont le contenu contient simultanément « Allo» et « Apéro », dans n’importe quel ordre, accolés ou séparés'; qu’il suffit donc à une entreprise concurrente de mentionner ces termes dans une phrase pour apparaître dans les résultats';

— que peuvent également utiliser l’expression «'Allo Apéro'» d’autres licenciés de la marque, des concurrents pratiquant une publicité comparative licite, des professionnels désignant des produits ou services distincts de ceux couverts par la marque’ etc'; que dès lors une analyse au cas par cas devant le juge du fond de chaque site est nécessaire';

— que les mesures demandées dépassent les pouvoirs de l’autorité judiciaire, qui ne peut statuer par voie de disposition générale (article 5 du code civil), ni soumettre un intermédiaire du web à une obligation générale de surveiller les informations qu’il transmet ou stocke (article 6-I de la loi du 21 juin 2004)';

— que ces mesures excèdent les pouvoirs du juge des référés de faire cesser un trouble manifestement illicite existant ou de prévenir un dommage imminent à venir du fait de la situation présente';

— qu’il n’est pas démontré que les annonces de la société Opération Apéro 33 et de M. Jérôme R aient continué à être référencées'; que les captures d’écran produites sont tronquées, de piètre qualité et n’ont pas de valeur probante'; qu’elles démontrent au contraire qu’une requête formulée pour les termes « Allo Apéro » ne fait apparaître aucune annonce litigieuse de ces sociétés concurrentes';

— que la société Drink Services n’a jamais sollicité la suppression d’annonces précisément identifiées'; qu’elles n’avaient aucun moyen de vérifier que la société Drink Services avait bien la qualité de licenciée et était habilitée à agir au nom du titulaire de la marque';

— qu’en l’absence du caractère « manifeste » de l’illicéité requis par la loi, une mesure de retrait inconsidérée pourrait engager leur responsabilité';

— que les ordonnances du tribunal judiciaire de Bordeaux ne lui sont pas opposables';

— que les annonceurs condamnés par ces ordonnances pouvaient recourir au système de mots clés négatifs pour cesser la diffusion de leurs annonces pour les termes « Allo Apéro »';

— que la société Drink Services ne caractérise pas, pour chacun des 9 noms de domaines attaqués, l’acte contrefaisant allégué et l’atteinte à la fonction de la marque'; de sorte que les actes de contrefaçon de marque ne sont pas caractérisés';

— qu’on ignore la teneur de ces pages web, dont le libellé et l’affichage ne semblent pas induire de risque de confusion des produits et services en cause';

— que le grief tiré d’adresses prétendument erronées des concurrents de la société Drink Services n’est étayé par aucun élément probant'; qu’aucune de ces sociétés n’est localisée dans le centre-ville de Bordeaux sur Google Maps'; qu’il importe peu à l’internaute de savoir où est domicilié un service de livraison de boissons';

— que la société Drink Services elle-même affirme proposer ses services uniquement en ligne'; qu’aucun trouble ne justifie la suppression des adresses en cause';

Sur les demandes de provision':

— que le démarchage de la clientèle d’autrui, y compris par l’usage de mot-clé contenant la marque d’un concurrent, est parfaitement licite et ne peut être qualifié de détournement de clientèle';

— que le site internet de la société Drink Services est très bien référencé';

— que les investissements réalisés sont liés exclusivement au démarrage de l’activité de la société Drink Services (constitution et hébergement du site Internet, agence web), immatriculée en 2017';

— que le calcul des enchères portées sur les termes « Allo Apéro » via Google Ads est obscur et dépourvu de toute réalité comptable et financière';

Sur la mise hors de cause de la société Google France':

— que la société Google France assume une mission limitée de marketing en tant que sous-traitante de la société Google Ireland dont elle n’est pas mandataire';

— qu’elle n’a pas la maîtrise de l’architecture logistique et technique des services et n’est pas l’hébergeur du site www.Google.fr';

— que seule la société Google Ireland a été l’interlocutrice de la société Drink Services';

— que la société Google France est étrangère aux services Google Ads, Google Maps et Google Recherche sur le web';

— que la société Drink Services, qui a souscrit aux services de Google Ads, ne peut ignorer que la société Google Ireland est la seule responsable de ce service';

— que c’est la société Google LLC qui a qualité de responsable des traitements de référencement des contenus, étant propriétaire des technologies derrière le moteur de recherche Google.fr.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR:

Sur la demande de confirmation de la décision en ce que le premier juge a retenu sa compétence:

Bien que saisi d’une exception d’incompétence, le dispositif du jugement ne s’est pas expressément prononcé sur cette question.

La déclaration d’appel ne vise d’ailleurs pas la compétence du tribunal de commerce.

La cour n’est donc pas saisie de cette demande et il n’y a donc pas lieu de confirmer la décision sur ce point, mais seulement de statuer dans les limites de l’appel.

Sur les mises hors de cause:

Les intimées établissent que seule la société Google LLC a la maîtrise de l’index du moteur de recherche et peut techniquement intervenir

pour procéder à des déréférencements et que la société Google Ireland exploite en Europe le service Google Ads et le service Google Maps.

En revanche aucune participation de la société Google France aux services concernés par les demandes de la société Drink France n’étant caractérisée, il y a lieu de la mettre hors de cause.

Sur les demandes:

En application des dispositions de l’article 873 du code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer. Le trouble manifestement illicite résulte, quant à lui, de toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit.

La société Drinks services rappelle qu’elle a obtenu en justice des décisions favorables interdisant à deux de ses concurrents d’utiliser les termes Allo Apero sous quelque forme que ce soit et notamment dans toute demande d’adwords auprès de la compagnie Google ou de tout autre moteur de recherche. Elle reproche à la société Google de permettre l’usage de la marque Allo apéro dans ses services Google MyBusiness, Google Maps et Google Ads et de laisser ces mêmes concurrents se domicilier faussement à Bordeaux et de n’avoir pas tenu compte des communications qu’elle lui a faites des décisions précitées puisqu’elle continue à proposer les termes Allo apéro aux enchères et à référencer les annonces publicitaires de ses concurrents sur les termes Allo Apero au sein de Google Ads.

Considérant que les deux décisions sont aujourd’hui définitives, elle considère qu’il appartient désormais aux sociétés Google d’exécuter ces décisions, qu’elle a dûment portées à leur connaissance. Elle soutient que les sociétés Google ne peuvent soutenir que ces demandes viseraient à restreindre une concurrence parfaitement normale alors que deux décisions de justice ont sanctionner ces faits qualifiés de contrefaçon.

La société Drink services considère que ces refus constituent des troubles manifestement illicites et que notamment 9 sites internet illicites reproduisent sa marque sans autorisation, dont 6 sont gérés

par la société Opération apéro 33 et M. R, pourtant condamnés, les 3 autres étant gérés par d’autres concurrents domiciliés en Nouvelle aquitaine www.roadnight.com, www.aperocube.fr, www.apero-team.fr et qu’il appartient à la société Google de mettre en oeuvre les mesures nécessaires pour que leurs annonces ne ressortent plus en tapant les termes Allo apero.

Les pièces versées aux débats sont constituées des constats d’huissiers établi au cours de l’année 2018 pour établir la contrefaçon dont la société Drink services s’est estimée victime, et qui a été reconnue par les deux ordonnances de référés précitées.

Sont également produites de très nombreuses captures d’écran, qui montrent que, que ce soit en 2018, 2019 ou 2020, les recherches réalisées avec les motos Allo apéro donnent des résultats incluant les sites de la société opération apéro 33 et de M. R, pourtant condamnés sous astreinte à ne plus les utiliser.

Enfin est également produit un courrier du dirigeant de la société Opération apéro 33 dans lequel il expose ne plus jamais enchérir sur ces mots et n’être pas à l’origine des résultats ainsi constatés.

La société Drink services demande donc dans le cadre de cette instance, que la société Google mette en oeuvre les condamnations intervenues et que les interdictions ainsi faites soient étendues à tous les concurrents potentiels, qui ne seraient plus à même de porter des enchères sur les mots Allo et apéro.

Or à cet égard, il convient de relever:

— que les deux décisions rendues, contre les sociétés Opération apéro 33 et M. R sont des ordonnances de référé, par nature provisoires, et dans lequel le juge a rappelé qu’il ne lui appartenait pas de se prononcer sur la réalité des actes de contrefaçon,

— qu’aucune des sociétés Google n’était partie à ces instances et n’ont pu faire valoir les moyens aujourd’hui développés,

— que s’agissant d’Opération apéro 33, le juge a retenu la confusion résultant du site de cette société sur lesquels les mots Allo Apéro apparaissent en grand, séparés par le mot Bordeaux en plu petits caractère ce qui était susceptible de créer une confusion dans l’esprit du public.

Or en l’espèce, aucun descriptif des sites référencés lors des recherches avec les mots Allo Apéro n’est produit, seuls sont versées aux débats les copies d’écran des résultats tels qu’affichés avec l’adresse URL.

En outre il est demandé aux sociétés Google d’étendre aux sociétés tierces, non poursuivies pour acte de contrefaçon, l’interdiction d’apparaître dans les résultats des recherches avec les mots Allo et Apéro et à toute société d’enchérir sur ces mots.

C’est à juste titre que le tribunal de commerce a retenu que la suppression générale des mots Allo apero parmi les mots clés à la disposition des annonceurs pour apparaître dans les résultats de recherche contreviendrait au principe de libre concurrence.

En effet, l’utilisation dans le système Adwords de Google de mots clés même constituant la marque d’un concurrent n’est pas interdite en soi et ne constitue pas du seul fait de cette utilisation une contrefaçon de marque. Elle n’est illicite qu’en cas de confusion effective dans les résultats affichés entre les produits du titulaire de la marque et ceux du concurrent.

Dès lors le titulaire d’une marque n’est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels sa marque est enregistrée à partir d’un mot clef identique à ladite marque, dans le cadre d’un service de référencement sur internet, que lorsque les résultats de la recherche ne permettent pas ou permettent seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers, ce qui suppose nécessairement l’examen pour chaque annonce de l’existence d’un tel risque.

Il ne peut donc être ordonné de façon générale l’interdiction d’enchérir ou d’utiliser les mots 'Allo Apéro’ dans les recherches sur les moteurs de recherches.

D''ailleurs les procès-verbaux de constat établis par la société BVM huissiers de justice, datent de février, mai et septembre 2018 en vue des deux actions ayant donné lieu aux ordonnances de référés précitées et ne permettent donc pas de caractériser de nouveaux faits de contrefaçon qui ne pourraient d’ailleurs être reprochés qu’aux sociétés condamnées.

Les autres copies d’écran dont la date est sur une importante partie des productions, à peine lisible, mais qui s’étendent du dernier trimestre de l’année 2018 et premier trimestre 2020 font apparaître que lorsque les mots 'allo’ et 'apéro’ sont tapés sur la barre de recherche de Google divers résultats apparaissent, les premiers étant des concurrents de la société Drink services dont la société opération apéro Bordeaux.

Ces seules listes de résultats ne suffisent pas à caractériser une quelconque illicéité puisqu’à côté du lien figure clairement la mention

'annonce’ et que l’absence de production des pages des sites en question ne permet pas de mettre en évidence une quelconque possible confusion avec la marque Allo Apero.

En conséquence, constatant qu’aucun trouble manifestement illicite n’est caractérisé, la cour ne peut que confirmer la décision en ce qu’elle a rejeté les demandes de la société Drink services relativement à l’utilisation des termes de Allo et Apero.

Sur les demandes relatives à la localisation erronées de certaines sociétés:

La société Drink services fait valoir que les sociétés Apéros à domicile, opérations apéro et SOS Apero Bordeaux seraient faussement domiciliées dans le centre-ville de Bordeaux, alors qu’en réalité elles se situent à environ 1h10 à pied du centre-ville dans les quartiers de Baclan, de la Bastide ou de Cauderan ce qui lui causerait un préjudice puisque ces sociétés ressortent dans les recherches pour des livraisons à Bordeaux.

Cependant, ainsi que le soutiennent les intimées le siège social de ces trois sociétés se situent bien à Bordeaux ou dans sa très proche périphérie, et le caractère mensonger de la localisation n’est donc pas établi.

Le rejet de la demande de suppression d’une localisation dont le caractère erroné n’est pas établi sera donc confirmé.

Sur les demandes de provisions:

Il résulte de ce qui précède qu’aucune provision, qui suppose une absence de contestation sérieuse, ne peut être allouée à la société Drink services.

La décision sera donc également confirmée de ce chef.

PAR CES MOTIFS, statuant dans les limites de l’appel,

Met hors de cause la société Google France,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du 6 juillet 2020,

Y ajoutant Condamne la société Drink services à payer aux sociétés Google France, Google Ireland et Google LLC la somme globale de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Drink services aux dépens d’appel.

La Greffière, La Présidente,