Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 02 AVRIL 2021

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/15448 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCR2V

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Septembre 2020 -Tribunal de Commerce de MELUN – RG n° 2019F00422

APPELANTE

S.A. SOCIETE D’ECONOMIE MIXTE […]

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de LORIENT sous le numéro 533 388 815

r e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMEE

S.A.S. HERA FRANCE

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ALBI sous le numéro 501 007 553

représentée par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Présidente de la chambre

M^me Marie-Ange, Présidente de chambre

M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M. Denis ARDISSON, Présidente de la chambreet par M^me Saoussen HAKIRI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

****

Vu le jugement rendu le 28 septembre 2020 par le tribunal de commerce de Melun s’étant déclaré compétent pour connaître du litige opposant à la société HERA France à la société d’économie mixte locale Locmine Innovation Gestion des Energies Renouvelables (SEM LIGER), ayant ordonné la poursuite de l’instance et le renvoi de l’affaire à l’audience du 23 novembre 2020 et réservé les dépens ;

Vu l’appel formé le 30 octobre 2020 par la SEM LIGER à l’encontre de ce jugement accompagné d’une requête afin d’être autorisée à assigner à jour fixe ;

Vu l’ordonnance du président de la 5^e chambre 11 autorisant la SEM LIGER à assigner la société HERA France à jour fixe pour l’audience du 3 décembre 2020 ;

Vu le report décidé à cette audience de l’examen de l’affaire à l’audience du 27 janvier 2021;

Vu les dernières conclusions remises le 3 décembre 2020 par la SEM LIGER par le dispositif desquelles au visa des articles 74, 75, 81 du code de procédure civile et de l’article R.312-1 du code de justice administrative, elle demande à la cour de :

— la dire recevable et bien fondée en son exception d’incompétence au profit du tribunal administratif de Rennes,

— débouter la société HERA France de ses prétentions contraires, comme de ses demandes au titre des frais irrépétibles,

— infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau :

— se déclarer incompétent pour connaître de la procédure initiée par la société HERA France à son encontre,

inviter la société HERA France à mieux de pourvoir,

— condamner la société HERA France à lui payer la somme de 7.500 € au titre de l’article 700 du

code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel ;

Vu les dernières écritures remises le 3 décembre 2020 par la société HERA France par le dispositif desquelles au visa des articles 1134 du code civil, 325 et 331 du code de procédure civile, de la loi du 31 décembre 1975, du code des marchés publics, de l’article 333 du code de procédure civile, de l’article 74 du code de procédure civile, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la SEM LIGER,

s’est déclaré compétent,

Y ajoutant :

— faire injonction à la SEM LIGER d’avoir à conclure au fond,

— condamner la SEM LIGER à lui verser la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de Maître Bellicharch ;

SUR CE :

Comme l’y autorise l’article 455 du code de procédure civile, la cour se reporte aux dernières écritures susvisées des parties pour l’exposé des faits et de leurs moyens.

Il est néanmoins succinctement rappelé que la SEM LIGER a conclu avec la société HERA France le 2 février 2015 un marché de conception-réalisation d’une usine de méthanisation, située à Locminé, pour un montant de 10.750.000 € HT et que dans le cadre de l’exécution de ce marché, la société HERA France a sous-traité à la société BW le lot conception architectural du projet pour un montant de 90.000 € HT, que ce sous-traitant a été accepté et agréé par la SEM LIGER. Suite aux graves difficultés qu’a connues ce marché, celui-ci a été résilié le 5 janvier 2018 par la SEM LIGER. Un protocole transactionnel est intervenu le 5 avril 2018 entre la SEM LIGER et la société HERA France afin de régler les modalités et les conséquences de la résiliation du marché.

La société BW qui n’avait pas été payée par la société HERA France a assigné devant le tribunal de commerce de Melun cette dernière, laquelle a appelé en intervention forcée la SEM LIGER devant ce tribunal qui retenu sa compétence par le jugement dont appel.

***

Aux motifs que le litige l’opposant à la société HERA France est né de l’exécution de ce marché public et que les juridictions administratives sont seules compétentes pour connaître de l’exécution d’un marché public, la SEM LIGER reproche au tribunal de commerce de ne pas avoir tiré les conséquences légales de ses constatations en ayant retenu que le protocole d’accord relève de l’application du droit privé pour se déclarer compétent alors que le contentieux né de l’inexécution éventuelle d’une transaction visant à mettre fin au différend né de l’exécution d’un marché public relève de la compétence du juge qui aurait été saisi pour statuer sur le fond du litige, soit en l’espèce les juridictions de l’ordre administratif.

Elle soutient que les parties ne peuvent par une clause attributive de compétence valablement déroger à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction et que l’article 333 du code de procédure civile invoqué par la société HERA France n’empêche pas un tiers appelé en garantie de décliner la compétence d’attribution de la juridiction devant laquelle il est attrait.

La SEM LIGER critique la distinction opérée par la société HERA France entre le contentieux sur la passation du marché qui relèverait de la compétence des juridictions administratives tandis que le contentieux sur l’exécution du marché conclu avec la SEM LIGER du fait qu’elle est une société d’économique mixte relèverait de la compétence des juridictions judiciaires alors qu’elle met en 'uvre une mission de service public relative à la production d’énergie renouvelable conformément aux objectifs de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, qu’elle a été créée dans le cadre de l’organisation du service public de l’électricité par la communauté de Locminé et la collectivité de communes éponyme, que le marché litigieux met en 'uvre le service public de l’électricité dans sa composante de production d’énergie renouvelable, que de surcroît le mode de financement de l’opération en partie par des subventions est un des critères pour qualifier ce contrat comme un marché public et que le contrat contient des clauses exorbitantes du droit privé puisqu’il lui permet de suspendre l’exécution du contrat et de le résilier de plein droit du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective de son co-contractant et pour un motif d’intérêt général.

Elle soutient que le marché contient une référence à la compétence des juridictions administratives et réfute que la compétence des juridictions judiciaires pour connaître de l’action de la société BW contre la société HERA France entraine la compétence de ces dernières pour connaître de l’action de cette dernière intentée à son encontre.

La société HERA France sans contester que la procédure de passation des marchés des sociétés d’économie mixte relève des procédures de la commande publique, soutient que les contrats conclus par ces sociétés d’économie mixte sont des marchés de droit privé, relevant de surcroît d’une part que la SEM LIGER est appelée en garantie dans le cadre de l’action en paiement exercée par la société BW sur le fondement d’un contrat de droit privé et d’autre part que son action à l’encontre de la SEM LIGER se fonde sur le protocole transactionnel qui est un contrat de droit privé soumis au code civil.

La société HERA France demande la confirmation du jugement qui a retenu la compétence du juge judiciaire aux motifs que le litige est relatif à un contrat de sous-traitance, que la compétence du juge judiciaire ne peut être fondée sur un contrat résilié dont de surcroît le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) déroge à la compétence du juge administratif, que son appel en garantie de la SEM LIGER repose sur une transaction qui contient une clause attributive de compétence au profit du juge judiciaire emportant renonciation au privilège de juridiction et dont les difficultés d’exécution relèvent de la compétence du seul juge judiciaire et que la SEM LIGER, personne de droit privé est propriétaire de l’usine faisant l’objet du marché, laquelle usine n’a pas vocation à être transmise à une collectivité territoriale, que cette usine ne constitue pas un équipement public, que la SEM LIGER agit pour son compte et n’est pas délégataire du service public de l’électricité, qu’elle poursuit un objet social privé ; elle conclut que même à retenir que la SEM LIGER aurait agi comme un délégataire du service public, le contrat passé avec la société HERA France ne recevrait pas pour autant la qualification de contrat administratif puisque cette dernière a agi pour son compte et non pour celui d’une personne publique.

Elle précise qu’il ne peut être fait exception à la règle selon laquelle le juge judiciaire est compétent pour connaître de l’exécution d’une transaction, car d’une part aucune prérogative de puissance publique n’est mise en 'uvre dans le cadre de l’engagement pris par la SEM LIGER d’avoir à réaliser les paiements au profit des sous-traitants, d’autre part, la société HERA France ne participait pas à une mission de service public de production d’électricité tant du fait de la signature de transaction que de l’exécution du marché qui a été résilié, de troisième part la SEM LIGER qui n’est pas en charge du service public de production d’électricité, n’a pas agi comme mandataire de collectivités territoriales mais comme maître d’ouvrage, ayant notamment comme actionnaires des personnes privées, de dernière part, le financement de l’opération en partie par des subventions ne donne pas au marché un caractère public et d’autant moins à la transaction.

La société HERA France fonde la compétence territoriale du tribunal de commerce de Melun sur les

dispositions de l’article 333 du code de procédure civile selon lesquelles un tiers mis en cause ne peut décliner la compétence territoriale de la juridiction.

***

Le litige né des difficultés d’exécution d’une transaction relève de la juridiction compétente pour connaître le litige compris dans la transaction.

Il s’en suit que la juridiction qui est compétente pour connaître du présent litige qui porte notamment sur l’étendue et l’exécution du protocole transactionnel conclu entre la SEM LIGER et la société HERA France est celle qui aurait été compétente pour connaître du litige sur l’exécution du marché.

Par ailleurs, les parties ne pouvant déroger à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, la clause du protocole d’accord qui attribue au tribunal de commerce de Lorient la compétence pour connaître de ses difficultés d’interprétation ou d’exécution est sans effet pour déterminer cet ordre. Par ailleurs, l’article 15 du Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) qui prévoit que « les litiges concernant l’interprétation ou l’exécution du présent contrat devront être soumis à la juridiction compétente » réserve donc la compétence de l’un ou l’autre des deux ordres de juridictions; l’article 50.3-2 du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) traite des conditions de délai sous lequel le titulaire d’un marché public doit porter sa réclamation sur le décompte général définitif devant le tribunal administratif ; l’article 18 du CCAP qui prévoit que les articles de ce cahier modifient ou complètent notamment l’article 50-3-2 permet de réserver la compétence des juridictions des deux ordres sans aucunement exclure celles de l’ordre administratif.

Si en principe, le litige né de l’exécution d’un marché public de travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, tel n’est pas le cas si les parties en cause sont des personnes de droit privé, sauf à ce que l’une d’elle agisse comme mandataire d’une personne publique.

Le marché de travaux a, en l’occurrence, pour objet la conception, la construction, la mise en service d’une unité de méthanisation de 60.000 tonnes de déchets organiques issus de l’industrie agroalimentaire d’activités agricoles et des collectivités assurant la production d’électricité et de chaleur par cogénération et de carburant bioGNV par épuration et compression ; la SEM LIGER entité adjudicatrice, personne morale de droit privé qui est l’acheteur de cette unité, n’agit pas comme maître d’ouvrage délégué pour le compte d’une personne publique, mais pour son propre compte. Par ailleurs, le critère tenant à l’exécution d’une mission de service public pour déterminer l’ordre de juridiction compétent n’est pas adapté au contentieux portant sur l’exécution du marché de travaux conclu entre la SEM LIGER et la société HERA France qui a pour objet la livraison d’un ouvrage et sur celle de la transaction destinée à régler les conséquences de sa résiliation.

Partant, relève de la compétence des juridictions judiciaires la connaissance du contentieux portant sur l’exécution du marché et sur la transaction destinée à régler les modalités et les conséquences de sa résiliation quelque soit l’existence de clauses exorbitantes du droit commun et notamment celles donnant au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la faculté de résilier le marché pour un motif d’intérêt général en dehors de toute faute du titulaire du marché ou d’ajourner les travaux issues du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux auquel le marché se réfère.

Le jugement du tribunal de commerce de Melun est, en conséquence, confirmé en ce qu’il s’est déclaré compétent et en ses chefs subséquents.

La SEM LIGER qui succombe en ses prétentions supporte les dépens de première instance et d’appel ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile fixée ainsi qu’il suit.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement rendu le 28 septembre 2020 par le tribunal de commerce de Melun en toutes ses dispositions ;

Condamne la société d’économie mixte locale Locmine Innovation Gestion des Energies Renouvelables à payer à la société HERA France la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société HERA France aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT