Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 10 MARS 2022

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/06459 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CABWN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Avril 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CRETEIL – RG n° 16/00573

APPELANT

Monsieur D XS

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédéric AUBIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C608

INTIMÉE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente

M^me Corinne JACQUEMIN, conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée, rédactrice

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur D Xs a été engagé par la Compagnie Française d’Impressions aux droits de laquelle est venue la société In Choisy-CFI par contrat à durée indéterminée en date du 30 janvier 1995 en qualité d’attaché commercial.

Il a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie du 11 juin 2012 au 31 août 2012.

Le 25 septembre 2012, il a bénéficié d’une visite médicale de reprise et a été déclaré apte par le médecin du travail.

Il a été placé à nouveau en arrêt de travail du 28 novembre au 23 décembre 2013.

Le 28 janvier 2014, il lui a été proposé de signer un nouveau contrat de travail à durée indéterminée en qualité de VRP avec pour fonction ' de représenter et d’assurer le développement commercial de la société 'La Galiote Prenant' aux termes duquel il était par ailleurs précisé que 's’il était constaté que l’évolution du chiffre d’affaires de M. E B était inférieur aux objectifs fixés ci-dessus, ceci pourrait constituer un motif de licenciement' et auquel il n’a pas donné suite.

Par lettre remise en main propre le 26 février 2016, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 6 mars suivant.

Le 17 mars 2016, la société intimée lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Contestant son licenciement, par acte du 20 janvier 2016, il a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil.

Par jugement du 15 avril 2019, le conseil de prud’hommes de Créteil a :

-mis hors de cause la SAS La Galiote Prenant,

-déclaré M. Xs recevable en ses demandes à l’encontre de la SAS In Choisy-CFI,

-débouté M. Xs de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SAS In Choisy-CFI,

-condamné M. Xs à payer à la SAS In Choisy-CFI la somme de 1 500 euros dans le cadre de l’article 700 du code de procédure civile,

-ordonné l’exécution provisoire de la décision,

-condamné M. Xs aux dépens.

Par déclaration en date du 22 mai 2019, M. Xs a interjeté appel de ce jugement.
Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 15 novembre 2021, M. Xs demande à la cour :

- d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil,

et statuant à nouveau :

-de dire et juger son licenciement du 17 mars 2014 nul pour discrimination en raison de son état de santé,

-de dire et juger que la SAS In Choisy-CFI a manqué à son obligation de sécurité et de résultat,

en conséquence,

-de condamner la SAS In Choisy-CFI à payer à M. Xs les sommes de :

*71 880 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul, correspondant à 24 mois de salaire,

*10 000 euros à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité et de résultat,

*3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-de condamner la SAS In Choisy-CFI aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître Frédéric Aubin, avocat au Barreau de Paris, conformément à l’article 699 du code de procédure civile

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 7 novembre 2019, la société In Choisy-CFI demande à la Cour :

à titre principal de

-confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

en conséquence de

- dire et juger que le licenciement de M. Xs est fondé sur une cause réelle et sérieuse et n’est pas nul pour prétendue discrimination en raison de son état de santé,

- dire et juger qu’elle n’a pas manqué à son obligation de sécurité envers M. Xs,

- débouter M. Xs de ses demandes indemnitaires,

- condamner M. Xs à verser à la société In Choisy-CFI la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour entrait en voie de condamnation à l’encontre de la société In Choisy-CFI de

- dire et juger que M. Xs ne justifie ni du quantum ni du lien de causalité exclusif avec la société In Choisy-CFI de ses demandes indemnitaires et, en conséquence réduire le quantum des indemnités réclamées par M. Xs à leurs montants minimum légaux, voire symboliques,

en tout état de cause de
- condamner M .Xs à verser à la société In Choisy-CFI la somme complémentaire en cause d’appel de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Lexavoué Paris-Versailles.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 16 novembre 2021 et l’audience de plaidoiries a été fixée au 10 janvier 2021.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la demande de nullité du licenciement :

M. Xs soutient qu’il a été licencié en raison de son état de santé. Il fait valoir que son employeur avait connaissance de la grave altération de son état de santé depuis son premier accident vasculaire cérébral survenu le 11 juin 2012 en raison des séquelles visibles (troubles de l’élocution, fatigabilité, troubles de la concentration). Il conteste les griefs qui lui sont reprochés dans la lettre de licenciement à savoir son activité insuffisante ou encore sa carence dans le suivi des dossiers clients dès lors qu’ils trouvent pour origine son état de santé .

Au contraire, la société In Choisy-CFI soutient avoir été désinformée tant par M. Xs que par le médecin du travail et fait valoir qu’en raison des avis d’aptitude du médecin du travail et de la dissimulation délibérée par le salarié de son état de santé, elle n’en avait pas connaissance. Elle conclut qu’elle ne pouvait donc pas licencier M. Xs pour ce motif. Elle soutient que le salarié ne produit aucune pièce permettant de laisser supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé et fait valoir que l’insuffisance professionnelle de M. Xs est objectivement constatée au travers d’une activité insuffisante ainsi que par des carences dans le suivi des dossiers clients avec des omissions en matière d’informations qui altèrent leur confiance et un manque d’organisation professionnelle.

***

Aux termes de la lettre de licenciement, l’employeur reproche au salarié une insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l’entreprise et lui fait plus précisément les griefs suivants :

'Activité insuffisante

dans la démarche de fidélisation des clients et de recherche de nouveaux clients, celle-ci se révèle par des contacts peu fréquents (visites, entretiens téléphoniques) et un planning de rendez-vous clairsemé (sur la période septembre 2013 à fin février 2014, on relève des maximum de 1 à 2 par jour, des journées sans même aucun rendez-vous qui font que le nombre total de visites culmine à 2 seulement comme c’est le cas semaine 38/2013, 5/2014, 8/2014 et 9/2014) alors que vos collègues fixent fréquemment 3 à 4 rendez-vous dans la journée.

En outre, vous n’êtes présent à aucun salon professionnel, ce qui limite fortement votre potentiel d’affaires.

Carence dans le suivi des dossiers clients

Votre manque de réactivité ne permet pas de prendre en compte les aléas ni d’anticiper les attentes d’information des clients en cas d’imprévu (retards de production, problèmes de livraison..) : cela se traduit par des omissions en matière d’information qui altèrent la confiance des clients. Certains sont laissés sans nouvelles.

N’obtenant pas d’informations de votre part ou des informations peu fiables ou incomplètes, ceux-ci se retournent vers d’autres interlocuteurs en faisant part de mécontentement ou de leur inquiétude. Les incidents récents notamment avec A.., O, illustrent vos défaillances en matière de suivi. Ces insuffisances sont mal perçues par certains clients qui, à l’instar de A.., évoquent 'la mauvaise foi', le 'manque de précision', se disent être 'agacé par le commercial’ qui leur assure que 'tout va bien’ et qui émettent le souhait d’être suivi par un autre commercial.

Un bon nombre de demandes de devis ne sont pas en adéquation avec la politique générale de l’entreprise :

- demandes qui ne correspondent pas à notre parc ou à nos compétences

- clients qui utilisent notre service devis pour calculer leur propre devis

- clients mauvais payeurs ou dont la solvabilité fait défaut

Manque d’organisation professionnelle

Dans le quotidien, cela se traduit par les difficultés pour les assistantes commerciales à suivre votre planning et à renseigner les clients et donc à avoir un rôle de support efficace. Vous oubliez des rendez-vous.

Votre plan de prospection reste construit malgré les conseils qui vous sont prodigués, vos reportings restent sommaires et incomplets et ne permettent pas d’avoir des informations exploitables en matière d’analyse du marché, d’anticipation des besoins des clients… Sur le terrain, vos démarches souffrent d’un manque de préparation évident (connaissance du prospect,…)

Tout cela se traduit inévitablement par des résultats insuffisants

Régression de votre chiffre d’affaires : -50 % entre 2012 et 2013, -75 % entre les périodes 01-02/2013 et 01-02/2014; soit 15 clients facturés en 2013 dont un représente environ 50 % de votre chiffre d’affaires.

Par rapport à la liste de prospects d’encarts qui vous a été communiquée, vous n’avez rien concrétisé.

Peu de nouveaux clients : seulement 4 entre mars 2000 et février 2013 alors que les autres commerciaux se situent autour de 14

perte de clients : 7 (par rapport au portefeuille de 2012);

Vous êtes donc le commercial ayant réalisé le plus faible chiffre d’affaires pour la période de février 2014 : seulement 2 % du plus fort CA du commercial 'en tête’ (en excluant le PDG qui a une activité commerciale) et possédant le plus petit portefeuille avec seulement 15 clients sur les 500 de l’entreprise.

Pourtant, vous bénéficiez d’une structure commerciale organisée (assistantes commerciales) vous apportant un support logistique dans l’organisation de votre activité, une équipe dirigeante structurant la communication (supports, outils) et vous permettant de cibler la démarche de prospection (veille sur les marchés, calendriers des salons'.).

En sus de ce 'coaching’ collectif par la direction commerciale qui a mis en place des réunions d’échange et de mutualisation, notamment pour préparer l’argumentaire à l’occasion des salons, vous bénéficiez également d’un accompagnement personnel par votre hiérarchie sur les aspects méthodologiques afin de vous aider à progresser, celle-ci ayant maintes fois prodigué ses encouragements.

Ce contexte aurait dû vous permettre de développer le portefeuille clients et d’accroître votre chiffre d’affaires. En effet, l’entrée du groupe CFI (dans lequel vous étiez collaborateur) dans le groupe Prenant a ouvert plus de potentiel. Or, votre chiffre d’affaires s’est écroulé entre 2012 et 2013 et le début de l’année 2014 est encore plus négatif.

Nous vous avons exposé les préjudices commerciaux et financiers que votre insuffisance professionnelle générait. Il s’avère que votre contribution ne permet pas de répondre aux enjeux économiques auxquels l’entreprise est confrontée, qui la soumettent à des exigences qualitatives et des contraintes de compétitivité, eu égard notamment au contexte fortement concurrentiel dans lequel nous évoluons.

Lors de l’entretien, vous ne nous avez fourni aucune explication susceptible de modifier l’appréciation de la situation ou d’espérer qu’une amélioration soit envisageable. Vous avez vous-même reconnu que vous n’étiez nullement satisfait de vos résultats. Vous avez également confirmé rejeter la légitimité de C.P (fondateur de l’entreprise) à décider de vos missions.'

Au soutien des griefs qu’il énonce, l’employeur produit au débat :

-des tableaux intitulés 'palmarès clients par représentant’ et 'comparatif chiffre d’affaires’ corroborant la baisse de chiffre d’affaires qu’il impute au salarié ;

- des échanges de courriels dont il ressort qu’entre 17 mai 2013 et le 31 mai 2013, M. Xs a eu deux nouveaux rendez-vous client ;

- des échanges de courriels de février 2013 entre un client, M. Xs et sa hiérarchie dont il ressort que l’appelant n’a pas informé un client que les brochures qu’il attendait ne seraient pas livrées à la date initialement fixée ;

- des échanges de courriels de 2012 dont il ressort que l’appelant a omis de prendre en compte dans la facturation un avoir qu’il avait consenti à un client ;

- un échange de courriels de mars 2014 dont il ressort que M. Xs n’a pas répondu à la demande d’un client relative à la taxe sur les dépenses de publicité.

Si M. Xs reconnaît que ses résultats ont chuté et qu’il a oublié des rendez-vous avec des clients ainsi que de leur délivrer certaines informations, il fait valoir qu’il ne peut pour autant lui être reproché une insuffisance professionnelle dès lors que les griefs qui lui sont imputés ont pour origine son état de santé.

L’article L1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, prohibe toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte à l’encontre d’un salarié, en raison notamment de son état de santé .

L’article L1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s’estime victime de discrimination en précisant qu’il doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, la partie défenderesse devant prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge formant sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, au soutien de son moyen, le salarié produit au débat :

- le compte rendu de son hospitalisation du 10 juin 2012 au 18 juin 2012 dont il ressort qu’il a été hospitalisé pour 'un infarctus sylvien profond et superficiel gauche sur une dissection bulbaire de la carotide interne gauche',

- les arrêts de travail qui s’en sont suivis jusqu’au 31 août 2012,

-l’avis d’aptitude établi par le médecin du travail le 21 septembre 2012 portant la mention: 'à revoir dans 6 mois',

- un courrier du médecin du travail du 5 juillet 2016 adressé à un autre médecin dans lequel il précise, concernant l’état de santé de M. Xs : 'en septembre 2012, vu en reprise suite à la suite de son AVC, je lui ai conseillé une reprise à mi-temps thérapeutique qu’il a refusé, craignant que cela soit incompatible avec son poste de commercial. Je l’ai revu en visite périodique en janvier 2014 et l’ai déclaré apte avec suivi à six mois dans la mesure où il ne me déclarait pas de problème particulier au travail et en l’absence de signalement de l’employeur sur de quelconques difficultés à tenir son poste',

- un compte rendu opératoire du 29 novembre 2012 pour sténose carotidienne gauche symptomatique,

- son bulletin de paye de décembre 2012 et un arrêt de travail dont il ressort qu’il a été placé en arrêt de travail entre le 28 novembre 2013 et le 23 décembre 2013,

- un avis d’aptitude établi par le médecin du travail le 21 janvier 2014,

- un courriel de son employeur du 28 janvier 2014 auquel était joint un projet de contrat de travail dans lequel il était notamment précisé qu’il serait 'chargé de représenter et d’assurer le développement commercial de la société 'La Galiote Prenant ' et que 's’il était constaté que l’évolution du chiffre d’affaires de M. E B était inférieur aux objectifs fixés ci-dessus, ceci pourrait constituer un motif de licenciement' et fixant au lendemain un rendez-vous pour en discuter,

- une attestation de M^me M., déléguée du personnel, précisant avoir assisté le salarié lors de son entretien préalable à licenciement et précisant 'j’avais été informée par mes collègues que M. Xs allait être licencié et qu’il était complètement perdu. M. Xs m’est apparu très fatigué et triste. Il avait aussi des troubles importants de la parole. Il m’a raconté les soucis de santé qu’il avait du fait de son accident vasculaire cérébral. Lorsque M. J. (ancien directeur général) a expliqué au salarié que ses résultats étaient catastrophiques et que la société ne pouvait plus continuer de la sorte avec lui, j’ai expliqué que ses résultats étaient dus à son état de santé et qu’il ne pouvait pas être licencié pour cette raison',

- un certificat médical du Docteur D. daté du 24 février 2017 précisant que lors de la reprise de son travail en septembre 2012, son patient 'se plaignait d’une fatigabilité, de troubles fluctuants de l’élocution croissants dans la journée, jusque fin novembre 2012. Il a été opéré à cette date et a repris son travail en janvier 2013. Lors de cette seconde reprise, il se sentait moins gêné mais se plaignait toujours d’une fatigabilité et de troubles fluctuants de l’élocution au fur et à mesure de sa journée de travail.'

- un certificat médical du Docteur E. daté du 8 novembre 2021 dans lequel il indique : ' il conserve ce jour des séquelles d’aphasie avec difficultés à s’exprimer oralement : cherche ses mots, élocution manquant de fluidité, parole hachée. Tous ces troubles s’accentuent avec la fatigue et le stress',

- le témoignage de M. S. qui indique : ' j’ai été mis au courant de l’état de santé de M. B très rapidement. En effet dès le 11 juin 2012 mon chef m’a averti que M. D B a été victime d’un AVC très grave et en allant à l’accueil de la société ' la Galiote Prenant’ où j’étais salarié, je me suis rendu compte que cet événement malheureux était connu de tout le monde. La direction et tous les gens travaillant avec D B étaient au courant de la gravité de l’accident cérébral que D B a eu. Je suis formel à ce sujet. Le bureau de M. B D était à quelques mètres du bureau de la direction. J’ affirme par la présente que la direction ment quand elle affirme qu’elle ne savait pas que son état de santé était grave. Cet état de fait s’est poursuivi après la reprise de travail de M. Xs. La discrimination est donc réelle et grave.'

- le témoignage de son père qui indique :' je me suis rendu le 11 juin 2012 au siège de la Galiote Prenant car j’habite à 500 m . J’ai averti Mrs P. et J. de l’état de santé de mon fils à savoir qu’il a été victime d’un grave AVC (…) Dès ma première visite j’ai prévenu de la gravité de l’état de santé de mon fils (…)'

- un courriel du 25 février 2014 adressé par le salarié à son employeur, M. P., dans lequel il indique : 'une fois de plus vous avez été plus que virulent à mon égard lorsque je suis venu vous saluer ce matin, cela s’est terminé par le fait de m’ordonner de sortir de votre bureau, ce que j’ai fait. Cette situation a débuté dès lors que j’ai reçu votre projet de contrat de travail, je trouve cela très regrettable et j’en suis profondément très affecté (…)'

Il résulte des éléments ainsi produits que M. Xs a subi deux interventions chirurgicales à la suite d’un accident cardiovasculaire, qu’il a été placé en arrêt de travail à la suite de sa première intervention chirurgicale pendant une durée de deux mois puis à la suite de la deuxième pendant une durée de près d’un mois. Il en résulte également qu’il présente des séquelles de son accident cardiovasculaire dont attestent les médecins qui l’ont suivi ainsi que deux de ses collègues de travail, M^me M. précisant expressément que lors de son entretien préalable, elle a alerté l’employeur qu’il ne pouvait pas le licencier compte tenu de son état de santé.

Le salarié présente ainsi des éléments laissant supposer une discrimination en lien avec son état de santé.

La société intimée soutient qu’elle ignorait la réalité de l’état de santé du salarié dès lors que le médecin du travail avait émis des avis d’aptitude sans réserve, qu’elle ne pouvait pas être informée du dossier médical du salarié compte tenu de son caractère confidentiel et que M. Xs lui avait dissimulé cet état. Elle fait valoir que l’attestation de M. S. n’a pas de force probante dans la mesure où il n’a pas été personnellement témoin de faits de nature discriminatoire, souligne qu’il a établi une nouvelle attestation pour les besoins de la cause dans le cadre de la procédure d’appel, que celle du père du salarié ne vient pas contredire le fait qu’elle ignorait la réalité de son état de santé pas plus que celle de M^me M. dont elle fait en outre valoir que son témoignage est partial dès lors qu’elle est intervenue pour l’assister en sa qualité de déléguée du personnel. Elle fait en outre valoir que le salarié a été licencié plus d’un an et demi après son accident vasculaire cérébral, qu’elle avait déjà souligné son insuffisance professionnelle en 2009 et lui avait alors adressé un courrier le 1er septembre 2009 en lui demandant de réagir rapidement. Elle soutient aussi que l’insuffisance professionnelle qu’elle reproche au salarié est justifiée par des éléments objectifs et notamment une activité insuffisante et une carence dans le suivi des clients.

***

La cour observe en premier lieu que M. Xs ne conteste pas sur le fond avoir rencontré des difficultés dans l’exécution de sa prestation de travail mais ne s’accorde pas sur la qualification d’insuffisance professionnelle que l’employeur lui donne en faisant valoir qu’il s’agit d’une question d’aptitude à exercer son emploi qui aurait dû conduire son employeur non pas à le licencier pour insuffisance professionnelle mais à lui proposer un poste adapté.

Or, si l’employeur conteste avoir eu connaissance de la dégradation de l’état de santé du salarié en faisant état des avis d’aptitude rendus par le médecin du travail, il convient en premier lieu d’observer qu’alors que l’avis d’aptitude établi par le médecin du travail le 21 septembre 2012 portait la mention 'à revoir dans 6 mois', aucune autre visite n’a été organisée et qu’en outre, et alors même que M. Xs était à nouveau en arrêt de travail pendant près d’un mois en décembre 2012, la société n’a pas non plus pris l’intiative d’organiser une visite médicale de reprise.

De surcroît, constatant une insuffisance dans les résultats du salarié, l’employeur n’a pas fait le choix d’en comprendre les raisons mais a décidé en février 2014 de lui proposer un nouveau contrat de travail dans lequel il était précisé que : 's’il était constaté que l’évolution du chiffre d’affaires de M. E B était inférieur aux objectifs fixés ci-dessus, ceci pourrait constituer un motif de licenciement', lui permettant ainsi de le licencier plus facilement.

En outre si l’employeur fait valoir qu’il ignorait l’état de santé du salarié compte tenu des avis d’aptitude qui avaient été rendus, il avait également été destinataire des avis d’arrêts de travail du salarié et notamment de l’arrêt de prolongation du 12 juillet 2012 mentionnant 'suite d’accident vasculaire cérébral' dont il ne pouvait ignorer la gravité et ce a fortiori dès lors que le salarié était ensuite à nouveau placé en arrêt de travail pendant près d’un mois à la fin de l’année 2012. De plus, et quand bien même l’employeur n’avait pas accès au dossier médical du salarié, il ne pouvait ignorer certains troubles dont ont fait état les médecins et notamment 'les troubles de l’élocution', lesquels ont également été constatés par M^me M. qui l’a assistée lors de son entretien préalable, ni s’abstenir de vérifier si les explications avancées par cette dernière lors de l’entretien préalable selon lesquelles ses résultats étaient dus à son état de santé étaient médicalement justifiées en sollicitant à cette fin le médecin du travail.

Enfin, si l’employeur a adressé au salarié, un courrier daté du 1er septembre 2009 dans lequel il fait état d’une insuffisance de résultat, cette insuffisance n’a ensuite plus été constatée avant l’accident vasculaire cérébral du salarié.

Aussi, la société intimée ne prouve pas que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le licenciement de M. Xs est donc discriminatoire.

En conséquence, et par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de le déclarer nul.

Tenant compte de l’âge du salarié au moment de la rupture (49 ans), de son ancienneté (19 ans), de son salaire brut moyen (2 995 €), des difficultés dont il justifie à retrouver un emploi accrues par son handicap dont il est justifié par la qualité de travailleur handicapé qui lui a été reconnue le 6 septembre 2016 par la CDAPH , il y a lieu de lui allouer une indemnité de 45 000 euros à ce titre.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

M. Xs soutient que son employeur a méconnu son obligation de sécurité en ne respectant pas son obligation de diligenter une visite à 6 mois après l’avis médical du 25 septembre 2012, en s’abstenant de solliciter une visite médicale de reprise après son deuxième arrêt de travail et en s’abstenant de prendre les mesures nécessaires à le protéger à la suite de la chute très importante de son chiffre d’affaires (-75 % entre le 1er février 2013 et le 1er février 2014).

L’employeur fait valoir qu’il n’ a pas manqué à ses obligations dès lors que le deuxième arrêt de travail du salarié était inférieur à un mois et qu’il a respecté ses obligations légales en diligentant les visites médicales périodiques dans les délais légaux.

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :

1) des actions de prévention des risques professionnels,

2) des actions d’information et de formation,

3) la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du code du travail détermine les principes généraux de prévention sur le fondement desquels ces mesures doivent être mises en oeuvre.

Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l’employeur le fait d’exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l’employeur doit assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise.

En l’espèce, si comme le soutient l’employeur, le second arrêt de travail du salarié avait une durée inférieure à un mois de sorte que l’employeur n’avait pas l’obligation d’organiser une visite médicale de reprise, il lui incombait néanmoins de suivre les préconisations du médecin du travail et notamment celles des 21 septembre 2012 et 21 janvier 2014 portant la mention : 'à revoir dans 6 mois', ce qu’il n’a pas fait.

En outre, et alors qu’il ressort des pièces produites au débat que dans les suites de ses deux arrêts de travail, le salarié avait d’importantes difficultés qui pouvaient être constatées tant dans l’exécution de sa prestation de travail que par ses troubles de l’élocution, l’employeur n’a pas pris l’initiative, comme il en avait le devoir, de solliciter le médecin du travail afin de les comprendre et, au besoin, d’adapter son poste de travail; au contraire il a fait le choix de tenter d’imposer au salarié un nouveau contrat permettant de le licencier plus facilement.

Ainsi, l’employeur n’a pas respecté l’obligation de sécurité à laquelle il est tenu.

Le salarié justifie qu’il a à la même période et plus précisément à compter de juillet 2013 souffert d’un état dépressif et qu’un traitement antidépresseur lui a alors été prescrit, ce dont il justifie par le certificat médical de son médecin traitant établi le 18 mai 2016 et par la production de notes du médecin du travail établies lors de la visite périodique qu’il a effectuée le 21 janvier 2014.

Toutefois, il ne résulte pas de ces éléments que cet état dépressif soit exclusivement en lien avec les conditions de travail de M. Xs dès lors qu’il souffre également des conséquences de la dégradation de son état de santé du fait de son accident cardio-vasculaire.

Il lui sera en conséquence alloué à ce titre une somme de 3 000 €.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent sur les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre la somme de 3000 € à M. Xs par infirmation du jugement entrepris.

Par infirmation du jugement entrepris, il convient également de débouter la société intimée de ses demandes à ce titre.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel.

En ce qui concerne la demande de distraction d’une partie des dépens, il convient de dire,

le ministère d’avocat n’étant pas obligatoire en l’espèce, qu’il n’y a pas lieu à application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile; les demandes formulées de ce chef doivent donc être rejetées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement déféré,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

PRONONCE la nullité du licenciement de M. D Xs,

CONDAMNE la société In Choisy CFI à payer à M. Xs les sommes de

- 45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

- 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal sont dus à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société In Choisy-CFI aux dépens de première instance et d’appel.