Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 19 JANVIER 2022

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03430 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDE7X

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Février 2021 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2020045157

APPELANTE

S.A. BOCCARD

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Jean-François PUGET de la SELARL CVS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0098

INTIMEE

S.A.S. ENDEL prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assisté par M^e Patrick MARES, avocat au Barreau de PARIS, toque : P35

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Novembre 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

Carole CHEGARAY, Conseillère
Edmée BONGRAND, Conseillère

Greffier, lors des débats : X POIX

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Saveria MAUREL, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

*****

EDF ayant lancé, en 2005, une consultation aux fins de confier l’exécution de prestations afférentes à des tuyauteries auxiliaires nucléaires, hors chaudière, sur la tranche n°3 de la centrale nucléaire de Flamanville, la candidature du Groupement momentané d’entreprises solidaires (GREBE), constitué par la SA Boccard et la SAS Endel, et dont Endel est le mandataire, a été retenue pour ces prestations selon un marché conclu le 31 octobre 2006.

Ces deux sociétés ont, pour réaliser le marché, mis en commun leurs moyens réciproques à travers la constitution d’une société en participation (SEP) dont la société Boccard est le gérant.

Demandant que la trésorerie disponible de la SEP soit répartie entre les deux sociétés, la société Boccard a, par exploit du 21 octobre 2020, assigné en référé la société Endel devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins qu’il lui soit notamment ordonné une répartition de la trésorerie de la SEP au titre des factures émises par chacune des sociétés et que soit séquestrée à titre conservatoire la somme de 5 millions d’euros entre les mains du bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris. La société Endel a opposé l’existence de contestations sérieuses sur les factures produites par Boccard et a sollicité la désignation d’un expert judiciaire.

Par ordonnance contradictoire rendue le 9 février 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, au visa des articles 873 et 145 du code de procédure civile, a :

- rejeté les demandes de la société Boccard ;

- nommé M. X Y, […], […], téléphone : 01.43.18.42.42, fax: 01.44.40.04.16, portable : 06.07.63.90.37,X.Y@finexsi.corn aux fins de :

* se faire remettre tous documents comptables, financiers, techniques, juridiques ou autres qu’il jugera utile aux fins d’accomplir sa mission ;

* établir la liste des dépenses mises à la charge du GREBE par chacune des parties et déterminer celles qui sont justifiées et peuvent être intégrées dans les comptes et celles qui ne le sont pas et qui doivent en être exclu en application des règles comptables applicables au GREBE :

* proposer une répartition des recettes et de la marge entre les parties ;

* fixer la durée de sa mission à quatre mois ;

* dire que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, en particulier il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée et s’adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts établie près ce tribunal ;
* dire que l’expert devra déposer son pré-rapport dans un délai de 3 mois à compter de la consignation de la provision à valoir sur ses honoraires, et qu’il devra le notifier aux parties préalablement au dépôt de son rapport définitif ;

* fixer à 3.000 euros la provision à consigner au Greffe par Endel à titre d’avance sur les honoraires de l’expert dans le délai de 15 jours à compter de la présente ordonnance, soit le 23 février 2021 ;

- autorisé la SAS Endel à facturer à EDF les travaux réalisés depuis avril 2020 en dehors du GREBE et à encaisser ces sommes sur un compte lui appartenant exclusivement et à en disposer afin de se rembourser des frais encourus pour ta réalisation des prestations, à charge pour elle d’établir des comptes précis des sommes ainsi facturées et encaissées ;

- condamné la SA Boccard au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus ;

- condamné la SA Boccard aux entiers dépens dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 73,64 € TTC dont 12,06 € de TVA ;

- dit que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise ;

- dit que la présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 514 du code de procédure civile.

La SA Boccard a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 19 février 2021.

Par dernières conclusions remises le 27 octobre 2021, elle demande à la cour, au visa des articles 491, 872 et 873 du code de la procédure civile, de :

- recevoir la société Boccard en ses demandes et les déclarer bien fondées ;

- déclarer recevable la demande de Boccard relative au règlement provisionnel de ses factures fournisseurs pour la somme de 22.727.131,22 euros ;

- déclarer que la cour d’appel a été saisi de l’entier litige ;

y faisant droit,

sur le fond,

- infirmer l’ordonnance du 9 février 2021 rendue par le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé en l’ensemble de ses dispositions et notamment en ce qu’elle a débouté Boccard de ses demandes ;

- ordonner qu’Endel et Boccard procèdent à la mise sous séquestre de 5.000.000 euros entre les mains du bâtonnier de Paris à partir des sommes disponibles sur le compte bancaire de la SEP ;

- ordonner qu’Endel appose sa signature sur les avis de virement permettant de verser depuis le compte bancaire de la SEP la somme de 21.693.824,92 euros par associée au titre du règlement des factures fournisseurs sous astreinte d’un montant de 50.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la présente ordonnance ;

- ordonner qu’Endel appose sa signature sur les avis de virement permettant de verser depuis le compte bancaire de la SEP le solde disponible de 3.484.182,18 euros par associée au titre d’une avance de trésorerie sous astreinte d’un montant de 50.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la présente ordonnance ;

- débouter la société Endel de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

subsidiairement,
- ordonner le paiement provisionnel de la somme de de 22.727.131,22 euros en règlement des factures de Boccard ;

- enjoindre à Endel d’apposer sa signature sur les avis de virements permettant de verser depuis le compte bancaire de la SEP la somme de 22.727.131,22 euros en règlement des factures de Boccard sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ;

en tout état de cause,

- condamner Endel aux entiers dépens au titre de l’article 696 du code de procédure civile ;

- infirmer l’ordonnance du 9 février 2021 en ce qu’elle a condamnée Boccard à verser la somme de 10.000 euros à Endel au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Endel à verser à Boccard la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle conclut, en premier lieu, à la recevabilité de ses demandes : la demande de règlement des factures de Boccard ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile dès lors que les demandes de répartition des fonds détenus sur le compte bancaire de la SEP et de règlement des factures fournisseurs de Boccard tendent sensiblement au règlement de sommes identiques et ont un fondement juridique identique, en l’espèce, les dispositions des articles 872 et 873 du code de procédure civile.

L’appelante soutient que ses écritures respectent les exigences de l’article 954 du code de procédure civile car elles déterminent l’objet du litige. Or :

- la demande d’infirmation totale de la décision est mentionnée dans la partie discussion des conclusions à plusieurs reprises ainsi que dans le dispositif des conclusions;

- les chefs du jugement critiqué sont clairement reproduits dans la déclaration d’appel ainsi que dans les conclusions d’appel.

L’appelante invoque en outre :

- l’absence de contestation sérieuse : dès avril, l’appelant et l’intimée étaient d’accord pour :

* la signature d’un protocole d’accord et d’un avenant n°7 avec EDF ;

* la mise sous séquestre de 5 millions d’euros sur les sommes disponibles : Boccard consent à séquestrer cette somme de 5 millions d’euros sur le compte bancaire de la SEP permettant de couvrir l’ensemble des différends entre les associées ;

Ainsi, Endel est sciemment, unilatéralement et brutalement revenue sur l’accord intervenu et n’hésite pas à prétendre aujourd’hui que Boccard tenterait de s’attribuer de mauvaise foi des sommes qui lui seraient indues ;

- l’urgence : en raison du contexte économique actuel, il y a donc urgence caractérisée à ce que la société Boccard puisse récupérer les fonds qui lui sont dus et qui sont bloqués par Endel.

- l’existence d’un trouble manifestement illicite et d’un préjudice imminent : la société Boccard a un chiffre d’affaires annuel inférieur à 200 millions d’euros, les sommes bloquées représentent plus de 10 % de son chiffre d’affaires ; a fortiori, dans un contexte économique particulièrement dégradé, il est impératif pour Boccard de récupérer au plus vite les fonds disponibles qui lui sont dus.

L’appelante demande, à titre subsidiaire, le règlement des factures dues. Compte tenu du fait qu’aucun règlement n’est intervenu au profit de Boccard depuis le mois de décembre 2018 et que ces factures sont exigibles au regard de la convention de SEP, il y a urgence à ordonner leur règlement. Endel n’est pas en mesure à ce jour de justifier de contestations suffisamment sérieuses et précises sur les factures présentées par Boccard pour s’opposer à leur règlement provisionnel. L’appelant demande à la cour l’infirmation de l’ordonnance entreprise et le règlement provisionnel par les associés de la SEP des factures de Boccard, qui ne sont pas sérieusement contestables. En conséquence, la Cour d’appel enjoindra à Endel d’apposer sa signature sur les avis de virements correspondants sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard.

La SAS Endel, par dernières conclusions remises le 20 octobre 2021, demande à la cour, au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, 564 et 954 du code de procédure civile, 145 du même code, 1961 du code civil, de :

- confirmer l’ordonnance du 9 février 2021 en l’ensemble de ses dispositions ;

sur les demandes de la société Boccard :

- déclarer irrecevable la demande nouvelle formée en cause d’appel par la société Boccard ;

- se déclarer non saisie des deux chefs de l’ordonnance querellée suivants, lesquels sont par conséquent définitifs :

«Nommons M. X Y, […], […], téléphone : 01.43.18.42.42, Fax: 01.44.40.04.16, portable : 06.07.63.90.37, courriel : X.Y@finexsi.corn, aux fins de :

* se faire remettre tous documents comptables, financiers, techniques, juridiques ou autres qu’il jugera utile aux fins d’accomplir sa mission ;

* établir la liste des dépenses mises à la charge du GREBE par chacune des parties et déterminer celles qui sont justifiées et peuvent être intégrées dans les comptes et celles qui ne le sont pas et qui doivent en être exclu en application des règles comptables applicables au GREBE ;

* proposer une répartition des recettes et de la marge entre les parties ;

* fixons la durée de sa mission à quatre mois ;

* disons que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, en particulier il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée et s’adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts établie près ce tribunal ;

* disons que l’expert devra déposer son pré-rapport dans un délai de trois mois à compter de la consignation de la provision à valoir sur ses honoraires, et qu’il devra le notifier aux parties préalablement au dépôt de son rapport définitif ;

* fixons à 3.000 euros la provision à consigner au greffe par Endel à titre d’avance sur les honoraires de l’expert dans le délai de 15 jours à compter de la présente ordonnance, soit le 23 février 2021 ;

« autorisons la SAS Endel à facturer à EDF les travaux réalisés depuis avril 2020 en dehors du GREBE et à encaisser ces sommes sur un compte lui appartenant exclusivement et à en disposer afin de se rembourser des frais encourus pour ta réalisation des prestations, à charge pour elle d’établir des comptes précis des sommes ainsi facturées et encaissées ;'

- rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions formées par la société Boccard ;

sur les demandes de Endel :

- autoriser Endel à facturer à EDF les travaux réalisés depuis avril 2020 en dehors du GREBE, à encaisser ces sommes sur un compte lui appartenant exclusivement et à en disposer afin de se rembourser les frais encourus pour la réalisation de ces prestations, à charge pour elle d’établir des comptes précis des sommes ainsi facturées et encaissées ;

- à ce titre, ordonner à la société Boccard d’autoriser le versement de la somme de 184.605,90 euros sur le compte bancaire d’Endel, ainsi que toutes les sommes à venir relevant des prestations effectuées par Endel à compter d’avril 2020, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter à compter de la signification de l’arrêt à intervenir ;

en tout état de cause :

- dire qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Endel les frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’exposer en justice aux fins de défendre ses intérêts ;

en conséquence,

- condamner la société Boccard au paiement de la somme de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel ainsi qu’aux entiers dépens, en application de l’article 699 du code de procédure civile dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle invoque l’irrecevabilité comme nouvelle en cause d’appel de la demande tendant à obtenir le paiement de la somme de 22.727.131,22 euros, correspondant aux factures fournisseurs dont celle-ci serait redevable.

Elle soutient ensuite que les conclusions d’appelant ne définissent pas l’objet du litige. A aucun moment la question de l’expertise judiciaire ou de l’autorisation donnée à Endel n’est évoquée dans la partie « discussion ». Il est par conséquent certain que ces deux points ne sont pas visés par l’appel interjeté par la société Boccard. Par conséquent, la cour n’a pas à statuer sur ces deux points, devenus définitifs.

Elle conclut, par ailleurs, à la confirmation de l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions :

-sur le fondement de l’article 872 du code de procédure civile : il existe plusieurs contestations sérieuses :

*sur l’urgence, la société Boccard ne produisant aucune pièce à l’appui de ses affirmations aux termes desquelles l’urgence se trouverait caractérisée par sa situation financière en raison notamment de la pandémie de covid 19 ;

* sur les sommes à répartir :

¤ il existe un désaccord entre les parties sur la part devant revenir à chacun des membres ;

¤ la SEP a été dissoute ;

- sur le fondement de l’article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, ne sont caractérisés :

* ni le trouble manifestement illicite : les dispositions figurant dans l’avenant et son annexe I de la Convention de SEP justifient qu’Endel ne puisse pas à ce stade libérer les fonds ; c’est avant tout en raison du comportement de Boccard que les comptes n’ont toujours pas pu être apurés ;

* ni l’existence d’un dommage imminent : si Boccard tente de se prévaloir du risque d’un dommage imminent consistant en sa situation financière précaire, elle n’apporte aucun élément en ce sens en cause d’appel.

Elle sollicite enfin, en tout état de cause :

- la désignation d’un expert judiciaire : cette expertise aura pour objectif d’éclairer le juge du fond, le cas échéant, sur la position de chacune des parties sur les comptes de SEP et de lui permettre, sur la base du rapport de l’expert, de déterminer les sommes qui doivent revenir à Endel et celles qui doivent revenir à Boccard ;

- dans l’attente de la détermination des sommes à inclure dans les comptes de SEP et de la répartition des sommes entre les parties : autoriser Endel à facturer à EDF les travaux réalisés depuis avril 2020 en dehors du GREBE, à encaisser ces sommes sur un compte appartenant exclusivement à Endel et à en disposer afin de se rembourser les frais encourus pour la réalisation de ces prestations.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

L’article 872 du code de procédure civile dispose : "Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article 873 du même code prévoit que "le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire."

Sur la saisine de la cour

La société Endel fait valoir que la cour n’est pas saisie des dispositions de l’ordonnance entreprise désignant un expert et autorisant la SAS Endel à facturer à EDF les travaux réalisés depuis avril 2020 en dehors du Grebe.

L’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile dispose : « La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. »

Il est constant que la question de l’expertise judiciaire ou de l’autorisation donnée à la société Endel n’est pas évoquée par Boccard dans la partie « discussion » de ses conclusions et que la société Boccard n’articule aucun moyen à l’encontre de ces dispositions. En conséquence, la cour confirmera l’ordonnance entreprise en ces points.

Sur l’exception d’irrecevabilité opposée par la société Endel

La société Boccard demandait, en première instance, d’ordonner qu’Endel appose sa signature sur les avis de virement permettant de verser, depuis le compte bancaire de la SEP, la somme de 21.693.824,92 euros par associée, au titre du règlement des factures foumisseurs. Sa demande, en cause d’appel, tendant à ce que soit ordonné le paiement provisionnel de la somme de 22.727.131,22 euros en règlement de ses factures. Les demandes de répartition des fonds détenus sur le compte bancaire de la SEP et de règlement des factures fournisseurs de Boccard tendent au règlement de sommes identiques et reposent sur le même fondement juridique. Elles ne sont donc pas nouvelles au sens de l’article 564 du code de procédure civile.

La société Endel sera déboutée de son exception d’irrecevabilité.

Sur l’existence de contestations sérieuses

La société Boccard se prévaut, au soutien de l’absence de contestation sérieuse, d’un accord de la société Endel, selon courriel du 17 avril 2020, pour distribuer la trésorerie disponible à 50 % entre chaque associée, sous réserve de séquestrer un montant de 5 millions d’euros.

Dès lors toutefois que cet accord était, en tout état de cause, subordonné à la signature d’un protocole transactionnel entre les parties et d’un avenant n°7 au marché avec EDF,comme le rappelait la société Boccard par son courriel en date du 21 avril 2020 (pièce Boccard n°10), il n’est opposé aucun élément à l’affirmation de la société Endel selon laquelle aucun accord n’est intervenu entre les parties, ainsi que cela ressort des courriels des 20 et 21 avril 2020 (pièce Endel n°25).

Ainsi que l’a retenu l’ordonnance entreprise dont la cour adopte les motifs, subsiste un désaccord majeur entre les parties sur la part devant revenir à chacun des membres du groupement, ce désaccord n’ayant pu être surmonté par la médiation tentée au printemps 2020 et ayant été confirmé par la note aux parties n°1 de l’expert du 24 mars 2021 (pièce Endel n°40) et explicité par Endel dans ses notes à l’expert en date des 23 juin et 8 juillet 2021 (pièces Endel n°47 et 48) dont il résulte que les contestations portent sur des points nombreux et essentiels : ainsi, la différence entre les dépenses Prezioso et le montant résultant de l’application des prix du marché de Lovemi, la différence entre le prix du marché pour des prestations d’échafaudage et le prix de la commande passée à Lovemi pour les prestations d’échafaudage, le surcoût du passage en dépenses contrôlées du marché Lovemi, les surcoûts correspondant au maintien du BCG sur le chantier, à la demande de Boccard, pour la période du 28 mai au 3 août 2018, les surcoûts liés au renforcement de l’encadrement Grebe pour superviser les travaux de calorifuge du fait des carences de Lovemi ainsi que les frais généraux associés, les surcoûts liés au changement de méthodologie pour réaliser le montage / démontage des échafaudages du fait des défaillances de Lovemi, les coûts réclamés par Lovemi dans sa réclamation à l’encontre du Grebe, intégrés par Boccard dans l’Estimation à fin d’affaires (EFA) comme étant les siens, le montant des factures Betsi et Tuboplan non justifiées.

Cet élément constitue, dès lors, une contestation sérieuse qui s’oppose à la demande de condamnation à titre provisionnel. L’ordonnance entreprise sera, en conséquence, confirmée en toutes ses dispositions.

Sur la demande de la société Endel tendant à ordonner à la société Boccard, sous astreinte, d’autoriser le versement de la somme de 184.605,90 euros sur le compte bancaire d’Endel et de toutes les sommes à venir relevant des prestations effectuées par Endel à compter d’avril 2020

La demande n’étant pas contestée par la société Boccard, il y sera fait droit, sans qu’il y ait lieu de fixer une astreinte. La cour dira toutefois n’y avoir lieu à référé sur la demande relative aux sommes à venir relevant des prestations effectuées par Endel à compter d’avril 2020, ce chef de demande étant, en l’espèce, insuffisamment précis.

PAR CES MOTIFS

Déboute la société Endel de son exception d’irrecevabilité ;

Confirme l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant,

Ordonne à la société Boccard d’autoriser le versement de la somme de 184.605,90 euros sur le compte bancaire d’Endel ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Endel tendant à ordonner à la société Boccard, sous astreinte, d’autoriser le versement, sur le compte bancaire d’Endel, de toutes les sommes à venir relevant des prestations effectuées par Endel à compter d’avril 2020 ;

Condamne la société Boccard aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

La condamne à payer à la société Endel la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.