Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 27 SEPTEMBRE 2023

(n°2023/ , 19 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/02186 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJCC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY-COURCOURONNES – RG n° F 18/00074

APPELANTE

S.A.S. A.N.E.

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Muriel DELUMEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : B0967

INTIMÉ

Monsieur [S] [E]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Sylvie CHATONNET-MONTEIRO, avocat au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 juin 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Nadège BOSSARD, conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

La société Adiate Nord Est (SASU) a employé M. [S] [E], né en 1963, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 décembre 2012 en qualité de conducteur accompagnateur en période scolaire.

Puis, il a occupé le poste de chauffeur assurant le transport de nuit d’agents SNCF.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait en dernier lieu à la somme de 1'750'€.

M. [E] a été placé en arrêt maladie du 4 août 2017 au 15 novembre 2017.

Le 31 janvier 2018, M. [E] a saisi le conseil des prud’hommes de rappels de salaire en janvier 2017 et de complément employeur lors de son arrêt maladie du 4 août au 15 novembre 2017.

Le 24 février 2018, M. [E] a été victime d’un accident de travail et placé en arrêt de travail du 24 février au 6 mars 2018.

Par lettre notifiée le 26 avril 2018 par la société Infinity mobilité, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 9 mai 2018.

L’entretien n’a pas eu lieu le 9 mai 2018.

Par lettre notifiée le 4 mai 2018, la société Adiate Nord Est a convoqué M. [E] à un nouvel entretien préalable.

M. [E] a été licencié pour faute grave par lettre notifiée le 28 mai 2018.

En dernier lieu, M. [E] sollicitait devant le conseil de prud’hommes de :

« condamner la Société au paiement des sommes suivantes :

A titre principal : pour nullité du licenciement': 12 000 euros

A titre subsidiaire, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 000 €

En tout état de cause':

— Indemnité compensatrice de préavis : 3 500 €

— Congés payés afférents : 350 €

— Indemnité légale de licenciement : 2 369,79 €

— Rappel d’heures de nuit sur la base d’une majoration de 25 % : 5 888,30 €

— Congés payés afférents : 588,83 €

— Rappel des heures de nuit non payées avec majoration : 10 402 €

— Congés payés afférents : 1 040,20 €

— Rappel d’heures de jour non payées à 25 % : 8 468,83 €

— Congés payés afférents : 846,88 €

— Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 10 5 00 €

— Rappel d’heures d’attente : 2 329,14 €

— Congés payés afférents : 232,91 €

— Rappel des heures d’attente non payées : 1 73 7,54 €

— Congés payés afférents : 173,75 €

— Prime de panier : 5 456 €

— Rappel de congés payés et jours fériés : 1 078 €

— Rappel de salaire sur l’année 2018 : 484,12 €

— Congés payés afférents : 48,41 €

— Rappel de salaire au titre du taux horaire conforme : 635,76 €

— Frais de téléphone : 409,95 €

— Rappel de salaire au titre de l’entretien du véhicule : 2 391,20 €

— Rappel de congés payés : 239,12 €

— Dommages intérêts pour travail du week-end : 8 000 €

— Dommages intérêts pour absence d’établissement des déclarations des risques professionnels : 2 000 €

— Article 700 du Code de procédure civile : 1 800 €

— Ordonner le versement des compléments d’indemnités journalières dues conformément à la Convention Collective sous astreinte de 500 € par jour de retard et par document

— Remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et des bulletins de paye

conformes sous astreinte de 200 € par jour de retard

— Intérêt au taux légal

— Exécution provisoire

— Entiers dépens.'»

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [E] avait une ancienneté de 5 ans et 5 mois.

La société Adiate Nord Est occupait à titre habituel au moins dix salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par jugement du 19 janvier 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de Monsieur [S] [E] repose sur une faute grave

— condamné la SASU A.N.E, en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [S] [E] les sommes suivantes :

—  8 468,83 € au titre des heures de jour non payées,

—  846,88 € au titre des congés payés afférents,

—  2 329,14 € au titre des heures d’attente non payées à 100 %,

—  232,91 € au titre des congés payés afférents,

—  1 737,54 € au titre des heures d’attente non payées,

—  173,75 € au titre des congés payés afférents,

—  5 456 € au titre des primes de paniers,

—  1 078 €au titre de rappel de congés payés non pris,

—  484,12 € au titre de rappel de salaire de l’année 2018,

—  48,41 € au titre des congés payés afférents,

—  96 € au titre des frais de téléphone,

—  2 391,20 € au titre du rappel de salaire pour l’entretien du véhicule,

—  239, 12 € au titre des congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal sur ces sommes à compter de la date de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 06 février 2018 ;

—  1 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

avec intérêts au taux légal sur cette somme à compter du prononcé du présent jugement.

— ordonné le versement des compléments d’indemnités journalières dues conformément à la Convention Collective.

— ordonné la remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de paye récapitulatif conformes au présent jugement.

— débouté Monsieur [S] [E] du surplus de ses demandes.

— débouté la SASU A.N.E de ses demandes reconventionnelles

— mis les entiers dépens à la charge de la partie défenderesse.

La société Adiate Nord Est a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 24 février 2021.

La constitution d’intimée de M. [E] a été transmise par voie électronique le 16 avril 2021.

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 24 mai 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société Adiate Nord Est demande à la cour de :

«'Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’appelante à verser à Monsieur [E] les sommes suivantes :

—  8 468,83 € au titre des heures de jour non payées,

—  846,88 € au titre des congés payés afférents,

—  2 329,14 € au titre des heures d’attente non payées à 100 %,

—  232,91 € au titre des congés payés afférents,

—  1 737,54 € au titre des heures d’attente non payées,

—  173,75 € au titre des congés payés afférents,

—  5 456 € au titre des primes de paniers,

—  1 070 € au titre de rappel de congés payés non pris,

—  484,12 € au titre de rappel de salaire de l’année 2018,

—  48,41 € au titre des congés payés afférents,

—  96,00 € au titre des frais de téléphone,

—  2 391,20 € au titre du rappel de salaire pour l’entretien du véhicule,

—  239,12 € au titre des congés payés afférents,

—  1 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Confirmer le jugement pour le surplus

Statuant de nouveau

Dire et juger infondées l’intégralité des demandes formulées par Monsieur [E]

En conséquence

Débouter Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

Condamner Monsieur [E] au paiement d’une somme de 2 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Monsieur [E] aux entiers dépens.'

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 23 juillet 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [E] demande à la cour de':

Recevoir Monsieur [E] en ses demandes et l’y déclarer bien fondé.

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société ANE, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [E] les sommes suivantes :

—  8 468,83 € au titre des heures de jour non payées,

—  846,88 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 329,14 € au titre des heures d’attente non payées à 100 %,

—  232,91 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 737,54 € au titre des heures d’attente non payées,

—  173,75 € au titre des congés payés y afférents,

—  5 456 € au titre des primes de panier,

—  1 078 € au titre de rappel de congés payés non pris,

—  484,12 € au titre de rappel de salaire sur l’année 2018,

—  48,41 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 391,20 € au titre du rappel de salaire pour l’entretien du véhicule,

—  239,12 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Réformer le jugement en ce qu’il a condamné la société ANE, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [E] la somme de 96 € au titre des frais de téléphone';

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [E] de ses autres demandes

En conséquence,

Condamner la société SASU ANE (Adiate Nord Est), prise en la personne de son représentant légal, à verser à Monsieur [E], les sommes suivantes :

A titre principal,

—  12 000 € au titre de la nullité du licenciement

A titre subsidiaire,

—  12 000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

—  3 500 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  350 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 369,79 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  5 888,30 € au titre du rappel d’heures de nuit sur la base d’une majoration de 25%,

—  588,83 € au titre des congés payés y afférents,

—  10 402 € au titre du rappel des heures de nuit non payées à 25% et non payées à 50%,

—  1 040,20 € au titre des congés payés y afférents,

—  10 500 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  635,76 € au titre du rappel de salaire au titre du taux horaire conforme,

—  409,95 € au titre des frais de téléphone,

—  8 000 € au titre des dommages et intérêts pour travail du week-end,

—  2 000 € au titre des dommages et intérêts pour absence d’établissement des déclarations des risques professionnels

Y ajoutant,

—  34,02 € au titre du complément d’indemnité journalières pour l’accident du travail du 24 février au 6 mars 2018

—  2 500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Ordonner la remise de l’attestation pôle emploi, du certificat de travail et des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 200 € par jour de retard';

Assortir l’ensemble des condamnations pécuniaires à venir des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil';

Condamner la société SASU ANE (Adiate Nord Est), prise en la personne de son représentant légal en tous les dépens y compris les frais d’exécution éventuelle par voie d’huissier, par application des articles 10 et 12 de la loi du 8 mars 2001.'»

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 18 avril 2023.

L’affaire a été appelée à l’audience du 19 juin 2023.

MOTIFS

Sur le rappel d’heures de nuit sur la base d’une majoration de 25%

M. [E] fait grief à son employeur de n’avoir majoré le paiement des heures de nuit que de 10% au lieu de 25% prévues par les dispositions conventionnelles en le privant des 15% de repos compensateur.

Aux termes de la convention collective et de l’accord collectif du 14 novembre 2001 relatif au travail de nuit, applicable à l’ensemble du personnel :

« La période nocturne est la période comprise entre 21 heures et 6 heures. »

L’article 3 du même accord prévoit les compensations suivantes pour les heures travaillées de nuit :

'3.1. Compensation pécuniaire

Les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement bénéficient, pour tout travail effectif au cours de la période nocturne (telle que définie à l’article 1er ci-dessus) et conformément aux instructions de leur employeur, d’une prime horaire qui s’ajoute à leur rémunération effective.

Cette prime horaire est égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l’embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence pour l’ensemble des personnels concernés et quel que soit le secteur d’activité. (1)

En cas d’heures supplémentaires, la prime horaire visée ci-dessus doit être prise en compte dans l’assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires.

Dans les entreprises dotées d’un ou plusieurs délégués syndicaux, un accord d’entreprise ou d’établissement peut décider que le paiement de la prime horaire visée au présent article est remplacé, en tout ou partie, par l’attribution d’un repos « compensateur » équivalent.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, le remplacement du paiement de la prime horaire visée au présent article par l’attribution d’un repos équivalent peut être décidé après accord du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

3.2. Compensation sous forme de repos (2)

Les personnels ouvriers, employés et techniciens/agents de maîtrise des entreprises de transport routier de marchandises, des activités auxiliaires du transport et des entreprises de transport de déménagement qui accomplissent au cours d’un mois et conformément aux instructions de leur employeur au moins 50 heures de travail effectif durant la période nocturne au sens de l’article 1er ci-dessus bénéficient, en complément de la compensation pécuniaire visée à l’article 3.1 ci-dessus, d’un repos « compensateur » – dans les conditions et modalités de prise précisées au niveau de l’entreprise – d’une durée égale à 5 % du temps de travail qu’ils accomplissent au cours de ladite période nocturne.

Dans les entreprises dotées d’un ou plusieurs délégués syndicaux, les conditions et modalités de prise de ce repos « compensateur » sont définies par accord d’entreprise ou d’établissement.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, les conditions et modalités de prise de ce repos « compensateur » sont définies par accord avec le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel.'»

Il n’est pas justifié d’accord d’entreprise ayant dérogé à l’accord collectif qui prévoit une majoration de salaire de 20% et un repos compensateur de 5% en cas d’accomplissement de 50 jours de travail effectif par mois durant la période nocturne.

Le tableau établi par M. [E] ne mentionne aucune durée de travail nocturne supérieure à 50 heures par mois de sorte qu’il n’a pas droit au repos compensateur mais uniquement à la majoration de 20%.

L’employeur ne répond pas à cette demande et ne justifie pas du paiement intégral de la majoration de 20%. Or, la preuve du paiement lui incombe.

La société Adiate Nord Est est en conséquence condamnée à payer à M. [E] la somme de 3 925,50 euros à ce titre outre 392,55 euros de congés payés. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le rappel des heures supplémentaires de nuit non payées à 25% et non payées à 50%

Selon l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [E] sollicite le paiement d’heures supplémentaires effectuées de nuit de janvier 2015 à décembre 2017. Il produit un décompte mentionnant le nombre d’heures

supplémentaires effectuées par mois et des décomptes hebdomadaires lesquels sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Il communique ses feuilles de courses pour les années concernées lesquelles mentionnent de nombreuses courses au cours de la nuit, à 21H, 22H, 23H, 24H, 01H, 02H, 03H, 04h et 5H.

L’employeur répond que seul le temps de travail effectif doit être pris en compte lequel est défini par l’article 4 alinéa 3 de l’accord ARTT du 18 avril 2002 comprenant les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition.

La société soutient que le temps de voyage et les temps de déplacement domicile-travail et pour revenir au domicile du salarié après avoir visité le dernier client ne constitue pas un temps de travail effectif et fait valoir que les temps de pause ne constituent pas un temps de travail effectif.

Il fait observer que les temps de coupure passés au domicile par le salarié représentent en moyenne une heure par jour et ne peuvent pas être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires dans la mesure où l’article 7.2 de l’accord collectif prévoit que les temps de coupure ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif, l’article 7.3 disposant que ces temps de coupure au domicile ne font l’objet d’aucune indemnisation que ce soit.

Il résulte des échanges de sms produits entre les parties que M. [E] se trouvait à la disposition constante de son employeur lequel lui adressait des courses qu’il devait immédiatement assurer au cours de la nuit. Ainsi, une course programmée pouvait être annulée puis reprogrammée avec prise en charge du client dans les 20 minutes, tel a été le cas dans la nuit du 27 janvier 2018, la course programmée à 04H20 ayant été annulée par sms de 23H28 avant d’être reprogrammée à 03H57.

Pendant les nuits et les temps de trajet entre le domicile et le lieu de la première course et entre les différentes courses de la nuit en cas de retour au domicile, le salarié était tenu de se conformer aux directives de l’employeur, qui les lui adressait par sms, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Le rythme des courses qui se succèdent à 21H, 22H, 23H, 24H, 01H, 02H, 03H, 04h et 5H, en atteste.

S’agissant des temps de pause, il incombe à l’employeur d’établir que le salarié en a bénéficié ce dont la société ne justifie pas pour les années concernées, le tableau communiqué par l’employeur mentionnant les courses effectuées chaque nuit concernant l’année 2013 et les mois de janvier et février 2014 alors que les demandes du salarié sont relatives aux années 2015 à 2017. Ces documents produits par l’employeur ne sont donc pas de nature à contredire ceux communiqués par le salarié.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [E] a réalisé des heures supplémentaires de nuit qui justifient la condamnation de la société Adiate Nord Est à lui payer la somme de 5 020 euros outre 502 euros de congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le rappel d’heures supplémentaires de jour non payées à 25%

Selon l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [E] sollicite le paiement d’une majoration de 25% pour les heures de travail réalisées au delà de 186,33 heures et hors temps d’attente. Il reproche à son employeur de ne comptabiliser que le temps de la course avec la personne dans le véhicule sans prendre en considération les temps de trajet aller-retour, sans prendre également en considération le retard du client à l’heure et au point de rendez-vous ni les courses pour lesquelles le client ne se présentait pas alors que la course était comptabilisée et payée par le client.

Le salarié communique un décompte mensuel des heures supplémentaires de jour hors temps d’attente ainsi que des feuilles relatant ses horaires de courses journaliers ainsi que l’intégralité des sms reçus de son employeur au cours de ses journées et nuits de travail. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Or, ce dernier ne formule aucun moyen au soutien de sa prétention tendant au rejet de la demande et se limite à produire un tableau de chiffres sans légende permettant de l’interpréter.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [E] a réalisé les heures supplémentaires de jour dont il sollicite le paiement et condamne la société Adiate Nord Est à lui payer la somme de 8 468,83 euros à ce titre outre 846,88 euros de congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le rappel des heures d’attente majorée à 50% au lieu de 100%

Aux termes de l’article L3121-1 du code du travail, « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »

L’article 4 alinéa 3 de l’accord ARTT du 18 avril 2002 a défini le temps de travail effectif des conducteurs comme incluant les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition.

L’article 4.3 précise que « les temps à disposition sont des périodes de simple présence, d’attente ou de disponibilités passés au lieu de travail ou dans le véhicule sous réserve d’être définis par l’entreprise et pendant lesquelles sur demande de celle-ci le personnel peut être amené à reprendre le travail et doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller soit pour être à disposition des clients. »

Selon l’employeur, ces temps d’attente sont en réalité des temps de coupure entre deux courses visés par l’article 7 de l’accord ARTT du 18 avril 2002 et par l’article 7.2.a qui prévoit une comptabilisation à hauteur de 50% du temps correspondant. Il fait valoir qu’aucun rappel de salaire n’est dû au titre des temps d’attente qui, tel que fixé par l’article 7.2, sont comptabilisés et rémunérés à hauteur de 50 % de leur durée.

La preuve des temps de coupure incombe à l’employeur. Or, il ne produit aucun élément pour en préciser la durée et la fréquence.

Il en résulte que les temps d’attente n’étaient pas des temps de coupure mais des temps d’attente près du véhicule et devaient être rémunérés à 100% et non à 50%.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] les sommes de 2 329,14 euros au titre du rappel des heures d’attente non payées à 100% et de 232,91 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur le rappel d’heures au titre du temps d’attente non payé

M. [E] produit un décompte mensuel des heures d’attente non payées et ses feuilles de route sans toutefois démontrer qu’il se tenait sur les temps considérés en attente près de son véhicule et ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles.

Il ne démontre pas le bien fondé de la demande en paiement qu’il formule. Sa demande est en conséquence rejetée.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] la somme de 1 737,54 € ainsi que les congés payés y afférents de 173,75 €.

Sur le rappel de salaire au titre des primes de panier

M. [E] vise l’article 12 du Protocole «Frais de déplacement» du 30 avril 1974 annexé à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 qui prévoit le versement d’une indemnité de casse-croûte égale à l’indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins 4 heures de travail effectifs entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà une indemnité.

Selon l’employeur, les dispositions de l’article 12 ne lui sont pas applicables car le salarié n’a pas eu à prendre ses repas en dehors de son domicile.

L’indemnité de casse croûte n’est toutefois pas subordonnée par la convention collective à la justification d’une prise de repas en dehors du domicile.

Il est constant que M. [E] effectuait au moins 4 heures travail effectif entre 22 heures et 7 heures. Il n’est au surplus pas démontré que M. [E] serait systématiquement rentré à son domicile entre 22 heures et 7 heures. L’indemnité de panier lui est donc due.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société la somme de 5 456 euros à ce titre.

Sur le rappel de salaire au titre des congés payés manquant et des jours fériés manquant

Le salarié soutient que l’employeur ne rémunérait pas les jours fériés et retenait, à tort, des jours de congés lors des prises de congés.

L’employeur’ objecte que M. [E] n’a pas perçu d’indemnité de congés payés car n’ayant pas pris ses congés, il les a perdus.

Le salarié dont le contrat n’est pas rompu qui pour un motif ne résultant pas du fait de l’employeur n’a pas pris son congé avant l’expiration de la période des congés ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés.

Toutefois, lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l’année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d’absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l’article L. 3141-26 du code du travail.

En l’espèce, le 31 mai 2017 M. [E] avait 4,88 jours de congés à prendre dont il n’a pu bénéficier compte tenu de son arrêt maladie du 22 au 27 mai 2017. Seuls trois jours ont pu être pris.

M. [E] a droit aux 2 jours de congés payés qu’il sollicite pour les 1,88 jours restants arrondis à 2 jours.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] la somme de 1 078 euros au titre des jours de congés non pris.

Sur le rappel de salaire sur l’année 2018

Le salarié soutient qu’au cours de l’année 2018, l’employeur a retenu, à tort, une journée de congés sur le mois de janvier 2018 et 6 journées sur le mois de mai 2018, soit 69,16 € pour la journée de janvier 2018, 414,96 € pour le mois de mai 2018.

Le bulletin de paie mentionne des congés pris le 21 mai et du 23 au 27 mai 2018.

Alors que le salarié conteste avoir pris ces jours de congés, l’employeur ne produit pas la demande de congé ni son acceptation.

Il convient dès lors de juger que ces jours de congés ont été mentionnés à tort et de confirmer le jugement ayant condamné la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] la somme de 484,12 euros outre 48,41 euros.

Sur le rappel de salaire au titre du taux horaire conforme

M. [E] expose que l’employeur, après avoir augmenté le taux horaire de M. [E] en mars 2015 le passant de 9,61 à 9,80 euros et ayant appliqué ce taux en avril et en mai 2015, a de nouveau appliqué le taux antérieur de 9,61 à compter de mai 2015 sans mentionner qu’il y avait lieu de procéder à une quelconque régularisation.

Le taux appliqué à compter de mars 2015 n’était donc pas erroné.

L’employeur ne s’explique pas sur cette baisse du taux horaire.

Or, il ne peut être procédé à une telle modification du contrat de travail sans l’accord du salarié.

La société Adiate Nord Est est condamnée à payer à M. [E] la somme de 635,76 euros dans la limite de la demande qui ne comprend pas de congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le rappel de salaire au titre des frais de téléphone

Le salarié soutient qu’il était tenu de disposer d’un téléphone portable pour les besoins de ses fonctions mais que la société ne lui mettait pas de téléphone à disposition et ne prenait pas en charge les frais de forfait de téléphone.

L’employeur ne répond pas à cette demande.

Le salarié justifie de ses factures de téléphone de décembre 2017 et janvier, février et mars 2018.

S’agissant des frais professionnels à la charge de l’employeur, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] la somme de 96 euros.

Sur le rappel de salaire pour l’entretien du véhicule

Le temps d’entretien du véhicule est considéré comme du temps de travaux annexes par l’article 4 alinéa 3 de l’accord ARTT du 18 avril 2002 lequel fait partie du temps de travail effectif.

L’article 4.2. de l’accord définit les travaux annexes et leur décompte :

« Les temps de travaux annexes comprennent, notamment, les temps de prise et de fin de service consacrés à la mise en place du disque, à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l’entretien mécanique de premier niveau compatible avec celui du personnel de conduite, ainsi que, pour le conducteur-receveur, les temps consacrés à la remise de recette.

La durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail ».

M. [E] sollicite le paiement de deux heures par semaine consacrées à nettoyer son véhicule pour les années 2015 à 2017.

L’employeur objecte que M. [E] n’a jamais déclaré de temps de nettoyage sur ses feuilles de temps et en conclut qu’en l’absence de déclaration de temps de nettoyage, ceux-ci étaient compris dans la base contractuelle de 151H67.

En l’absence d’éléments précis quant aux jours et heures d’entretien du véhicule, ceux-ci sont présumés avoir été accomplis pendant le temps de travail contractuels. Il n’y a donc pas lieu à rappel de salaires à ce titre.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] la somme de 2 391,20 euros à ce titre.

Sur les dommages-intérêts pour travail du week-end :

M. [E] invoque l’obligation de sécurité de l’employeur et le droit du salarié à sa vie privée en vertu de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

Il soutient qu’il travaillait tous les week-end au delà des dimanches autorisés par la convention collective, ses repos hebdomadaires étant le lundi et le mardi.

L’employeur ne répond pas à cette demande.

Il résulte des tableaux d’heures mensuels que M. [E] était en congés les lundi et mardi mais travaillait tous les dimanches en contravention avec les dispositions de la convention collective qui garantissent 4 dimanches de repos tous les deux mois.

La privation de repos le dimanche cause un préjudice au salarié dans l’organisation de sa vie privée ce qui justifie d’allouer à M. [E] la somme de 2 000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le complément d’indemnités journalières

En vertu de l’article 10 ter de l’annexe 1 de l’accord du 16 juin 1961 :

« b) Absences pour maladies.

Chaque maladie constatée conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article donne lieu, après application d’un délai de franchise de 5 jours (1), au versement d’un complément de rémunération assurant les garanties de ressources suivantes :

Après 3 ans d’ancienneté :

—  100 % de la rémunération du 6e au 40e jour d’arrêt ;

—  75 % de la rémunération du 41e au 70e jour d’arrêt.

Après 5 ans d’ancienneté :

—  100 % de la rémunération du 6e au 70e jour d’arrêt ;

—  75 % de la rémunération du 71e au 130e jour d’arrêt.

(')

c) Absences pour accident du travail.

Chaque accident du travail, constaté conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article donne lieu, sans application d’un délai de franchise, au versement d’un complément de rémunération assurant les garanties de ressources suivantes :

Après 1 an d’ancienneté :

Le personnel ouvrier victime d’un accident du travail (à l’exclusion des accidents de trajet et des rechutes consécutives à un accident du travail survenu chez un autre employeur), ayant entraîné :

— soit une hospitalisation minimale de 3 jours ;

— soit une incapacité de travail d’une durée d’au moins 28 jours ;

bénéficie de la garantie de ressources définie ci-après :

—  100 % de la rémunération du 1er au 30e jour d’arrêt ;

—  75 % de la rémunération du 31e au 90e jour d’arrêt.

Après 3 ans d’ancienneté :

—  100 % de la rémunération du 1er au 30e jour d’arrêt ;

—  75 % de la rémunération du 31e au 90e jour d’arrêt.

Après 5 ans d’ancienneté :

—  100 % de la rémunération du 1er au 60e jour d’arrêt ;

-75 % de la rémunération du 61e au 150e jour d’arrêt. »

M. [E] revendique le bénéfice de la garantie de ressources de 100 % sur la période d’arrêt accident du travail du 24 février 2018 jusqu’au 6 mars 2018, soit pendant 11 jours.

M. [E] justifiant de 5 ans d’ancienneté aurait dû bénéficier d’un maintien de salaire dès le premier jour d’arrêt.

Le conseil de prud’hommes a ordonné le versement des compléments d’indemnités journalières sans en préciser le montant.

Il convient d’ajouter au jugement pour préciser que la somme à laquelle la société Adiate Nord Est a été condamnée s’élève à 34,02 euros.

Sur les dommages et intérêts pour absence d’établissement des déclarations des risques professionnels

Selon l’article L4161-1 du code du travail, 'Constituent des facteurs de risques professionnels (…) le travail de nuit dans les conditions fixées aux articles L. 3122-2 à L. 3122-5" lesquels prévoient que 'Tout travail effectué au cours d’une période d’au moins neuf heures consécutives comprenant l’intervalle entre minuit et 5 heures est considéré comme du travail de nuit.

La période de travail de nuit commence au plus tôt à 21 heures et s’achève au plus tard à 7 heures.'

L’article L4163-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à compter du 1er octobre 2017 dispose que 'Le compte professionnel de prévention est ouvert dès lors qu’un salarié a acquis des droits dans les conditions définies au présent chapitre. Les droits constitués sur le compte lui restent acquis jusqu’à leur liquidation ou à son admission à la retraite.

L’exposition d’un travailleur, après application des mesures de protection collective et individuelle, à un ou plusieurs des facteurs de risques professionnels mentionnés au I de l’article L. 4163-1 au-delà des seuils d’exposition définis par décret, consignée dans la déclaration prévue au même article, ouvre droit à l’acquisition de points sur le compte professionnel de prévention.

Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’inscription des points sur le compte. « Il définit le nombre de points auxquels ouvrent droit les expositions simultanées à plusieurs facteurs de risques professionnels, en fonction du nombre de facteurs auxquels le salarié est exposé. »

Le salarié soutient que le travail de nuit est un facteur de risques professionnels que l’employeur était tenu de mentionner sur le compte professionnel de pénibilité du salarié.

Il expose avoir sollicité la régularisation de son compte pénibilité auprès de la caisse primaire d’assurance maladie laquelle lui a indiqué qu’il était prescrit, le délai de contestation étant de deux ans.

Il entend obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en terme de droit à la formation de départ à la retraite, du fait de l’absence de déclaration par son employeur.

Il justifie avoir adressé un formulaire de réclamation à la caisse le 28 novembre 2018 pour l’année 2016.

Par courrier du 12 décembre 2018, la caisse a répondu à M. [E] qu’il devait d’abord saisir son employeur de sa demande et en cas de refus ou à défaut de réponse dans les deux mois, saisir sa caisse gestionnaire.

La juridiction compétente pour statuer sur une contestation d’une décision de la caisse est le pôle social du tribunal judiciaire en charge des questions de sécurité sociale.

La demande de dommages-intérêts formée par M. [E] concerne un manquement fautif de son employeur qui relève de la compétence de la juridiction prud’homale.

Pour autant, M. [E] ne produit que deux pièces qui sont insuffisantes à caractériser le fait fautif et le préjudice qu’il allègue avoir subi. Sa demande est en conséquence rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de nullité du licenciement

La lettre de licenciement indique «'[…] lors d’un échange avec votre responsable hiérarchique vous lui avez fait part d’un nombre d’heures manquant sur vos bulletins de paies.

Lors du traitement de cette demande, nous avons repris l’analyse de vos feuilles de route depuis décembre 2016 que nous avons rapproché des courses qui vous avaient été attribuées. Nous avons ainsi découvert que vous remplissiez de manière volontairement erronée vos feuilles de route afin de vous prévaloir indûment d’heures de travail et de percevoir une rémunération injustifiée.

Ainsi, vous aviez pour technique soit d’ajouter des courses «fictives» sur vos feuilles de route, soit au contraire de faire apparaître des courses précédemment annulées par le service d’exploitation.

Force est de constater que vous avez sciemment porté de fausses données sur vos feuilles de route en violation totale de vos obligations légales, contractuelles et conventionnelles, et ce alors même que nous avions une totale confiance dans la communication de celles-ci, lesquelles devaient correspondre en tout point à votre journée réelle.

Ces faits sont d’une particulière gravité et relèvent d’un manque de professionnalisme patent que nous ne pouvons tolérer au sein de cette entreprise.

Ceci est d’autant plus grave que vous aviez précédemment fait l’objet d’une mise en garde pour des faits similaires, laquelle avait précisément pour objectif de vous rappeler à quel point il est essentiel et indispensable de remplir scrupuleusement ces feuilles de route.

La réitération de vos agissements prouve que vous n’avez pas cru bon de tenir compte des observations qui vous ont été faites et que c’est donc volontairement que vous avez persisté dans le remplissage erroné de ces dernières. Ce comportement ne saurait être une fois encore toléré par la société.

Par ailleurs, notre client nous a informé de l’attitude très peu professionnelle que vous avez adoptée lors de courses que vous réalisiez. Déplorant vos agissements et vos propos, les clients nous ont alerté et ont fait part de leur profond mécontentement face à votre comportement inapproprié.

Ainsi, le 19 avril dernier un client relevait le «'peu de professionnalisme'» et relatait qu’au cours de la course dont vous étiez en charge vous avez notamment : «'arrivée du taxi avec 30 minutes de retard ; conducteur qui roule systématiquement entre 20 et 30 km/h au-dessus de la vitesse limite ; et pour finir le conducteur me ment pour prétexter que finalement on arrive à l’heure (4h20). Effectivement d’après lui l’heure d’arrivée qu’on lui a indiqué est 4h16 et que donc c’est bon il n’y a pas de souci. Le seul problème est que j’ai moi-même fait cette réservation et que je sais donc que je n’ai pas précisé d’heure d’arrivée''.

Le 19 mars un autre client transporté a également alerté ses supérieurs de votre attitude lors d’une course que nous vous avions affectée. Il a ainsi fait état : «'Arrivé sur l’autoroute il roule à 90 au lieu de 110, je me demande ce qui se passe, il est 4h36. Il appelle Adiate et leur dit qu’on est parti à 4h42 avec 22 minutes de retard ! je regarde l’heure, il est 4h39 et nous roulons déjà depuis 7 minutes. Adiate lui fait la remarque, et il change en disant «'ah non, juste 12 minutes'» et qu’il ne pourra assurer la course suivante. Il raccroche attend la confirmation de l’annulation de sa course et me dis maintenant «'on peut rouler vite'» avec un air malin. Je n’accepte pas ce manque de professionnalisme, surtout qu’il a voulu me faire porter le chapeau alors que dès le départ j’avais senti qu’il n’agissait pas normalement. Son prénom est [Y] et j’espère ne plus l’avoir'». Ces incidents au cours de course pour notre principal client sont inadmissibles.

Cela illustre notamment votre attitude et le peu de cas que vous apportez à la relation client, à l’image de la Société mais avant tout à la rigueur que tout professionnel de la route doit adopter. En tant que prestataire de service, la Société est contractuellement tenue de respecter ses engagements d’effectuer les courses qui nous sont données par notre donneur d’ordre et de les exécuter en temps et en heure.

Les retards et le manque de suivi dans nos courses causent de forts désagréments à nos clients. Ils nuisent à la bonne exécution de nos prestations et à l’image de l’entreprise.

D’une part vous avez perçu une rémunération pour un travail qu’en réalité vous n’avez pas exécuté, vous avez délibérément rempli de manière frauduleuse vos feuilles de route et d’autre part, votre comportement peu professionnel a porté préjudice à l’image de la société envers son donneur d’ordre. Par ailleurs, cela impacte financièrement la Société qui du fait des anomalies lors des courses se voit signifier des rapports d’anomalie et le cas échéant des pénalités.

C’est pourquoi, au regard de ce qui précède et compte tenu de la gravité des faits reprochés, nous avons décidé, après réflexion, de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave'».

M. [E] soutient que’son licenciement n’est intervenu que parce qu’il avait saisi la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir le paiement de ses heures supplémentaires et en réaction à cette demande, son employeur l’ayant licencié précisément en invoquant la falsification des feuilles d’heures pour tenter d’éviter le paiement des rappels de salaires et heures supplémentaires sollicitées.

Le droit d’ester en justice constitue une liberté fondamentale. Son exercice ne saurait constituer un motif licite de licenciement de sorte que tout licenciement qui prend pour motif une telle action est nul.

Par ailleurs, le principe de l’égalité des armes s’oppose à ce que l’employeur utilise son pouvoir disciplinaire pour imposer au salarié les conditions de règlement du procès qui les oppose.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui délimite le litige n’invoque à aucun moment la saisine du conseil de prud’hommes par le salarié. Il ne lui en est pas fait grief. La seule concordance chronologique n’est pas de nature à rendre le licenciement nul en l’absence d’éléments démontrant que l’action en justice du salarié en serait le véritable motif.

La demande est en conséquence rejetée.

Sur le licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Sur le fondement des articles L 1232-1 et L 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l’espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l’absence de faute grave, doit vérifier s’ils ne sont pas tout au moins constitutifs d’une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.

La société conclut à la confirmation du jugement ayant débouté M. [E] de sa demande y tendant à voir juger son licenciement nul ou à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse sans développer de moyens.

Concernant le grief de falsification des feuilles d’heures par ajout de courses «fictives» sur les feuilles de route, et par mention de courses précédemment annulées par le service d’exploitation, la société produit des extraits de son logiciel de communication avec les conducteurs mentionnant l’heure d’annulation de courses dont il est fait grief à M. [E] de les avoir mentionner sur ses feuilles d’heures. Ce dernier établit cependant par la production de ses échanges de sms avec son employeur qu’il était informé tardivement de ces annulations alors qu’il était déjà arrivé sur le lieu de prise en charge du client. Il entend justifier cette mention par la prise en compte de ses feuilles de courses pour le paiement de son temps de travail. S’il n’a pas mentionné 'course annulée une fois sur place’ dans l’espace commentaire de la fiche, la procédure de déclaration, de celles-ci n’est pas produite et l’employeur ne rapporte pas la preuve que M. [E] ait précédemment été rappelé à l’ordre sur le respect des procédures. Ce grief n’est en conséquence pas établi.

Concernant le manque de professionnalisme dans la relation clients, la société produit un courriel adressé le 24 mai 2018 par la responsable relations clients à la responsable ressources humaines de la société Adiate Nord Est ayant pour objet 'signalement MR [E]' et indiquait joindre deux signalements de la part de la SNCF à l’encontre de M. [E]. Ces signalements ne sont toutefois pas produits. Le bordereau de communication de pièces mentionne une pièce 4 intitulée 'signalement et ses pièces jointes 4-1 et 4-2" lesquelles ne sont pas produites. Le grief n’est en conséquence pas caractérisé.

S’agissant des retards et du manque de suivi des courses, la société produit des extraits de son logiciel de communication avec les conducteurs dont il résulte que le 21 décembre 2017 il n’a répondu qu’à 18H02 à une demande qui lui avait été adressée à 16H14. Il n’est toutefois pas démontré que ce délai ait porté préjudice à la société ni que M. [E] ait été en situation de répondre plus rapidement. Ce grief est insuffisamment caractérisé.

Aucune faute grave imputable à M. [E] n’est démontrée de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Selon l’article L1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit:

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

M. [E] ayant 5 ans d’ancienneté, la société Adiate Nord Est est condamnée dans les limites de la demande à lui payer une indemnité compensatrice de de 3 500 euros ainsi que 350 euros de congés payés y afférents. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité légale de licenciement

Selon l’article L1234-9 du code du travail, dans sa rédaction applicable, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

L’article R1234-2 du même code prévoit que l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

L’article R1234-4 prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

La société Adiate Nord Est est condamnée à payer à M. [E] dans les limites de la demande la somme de 2 369,79 euros à titre d’indemnité de licenciement. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris pour une ancienneté de 5 années entre 3 et 6 mois de salaire.

Au regard de l’âge de M. [E], de sa qualification et de sa capacité à retrouver un emploi, son préjudice subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l’allocation de la somme de 6 000 euros. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

En vertu de l’article L8221 – 5 du code du travail, 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

M. [E] soutient que la société a volontairement dissimulé des heures réellement effectuées par le salarié.

Si des rappels d’heures supplémentaires et de taux de majorations ont été retenus, il n’est pas démontré d’intention de l’employeur de dissimuler des heures de travail. La demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé est en conséquence rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de rupture

Il convient d’ordonner la remise de l’attestation destinée à Pôle emploi, du certificat de travail et d’un bulletin de paie conformes à la présente décision.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Adiate Nord Est est condamnée aux dépens d’appel et au paiement de la somme de1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement entrepris sauf sur le rappel d’heures de nuit majorées de 25%, sur le rappel d’heures de nuit non payées à 25% et non payées à 50%, sur le rappel d’heures d’attente non payées,

L’infirme de ces chefs,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] les sommes de :

—  3 925,50 euros au titre du rappel d’heures de nuit majorées de 25% et 392,55 euros de congés payés y afférents,

—  5 020 euros au titre du rappel d’heures de nuit non payées à 25% et non payées à 50% et 502 euros de congés payés y afférents,

—  635,76 euros au titre de rappel de salaire relatif au taux horaire,

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour travail du week-end,

—  3 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 350 euros de congés payés y afférents,

—  2 369,79 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  6 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Rejette la demande de rappel d’heures au titre du temps d’attente non payé, la demande de rappel de salaire pour entretien du véhicule,

Fixe à 34,02 euros le montant de la somme au paiement de laquelle la société Adiate Nord Est est condamnée au titre du maintien de salaire en complément d’indemnités journalières,

Condamne la société Adiate Nord Est à payer à M. [E] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise de l’attestation destinée à Pôle emploi, du certificat de travail et d’un bulletin de paie conformes à la présente décision,

Condamne la société Adiate Nord Est aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT